II GSK 156/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 633/17 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zaskarżonym wyrokiem z 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 633/17, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi K. K. (dalej: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z [...] maja 2017 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oddalił skargę. Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Białymstoku przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych na automacie Apollo Games nr [...] znajdującym się poza kasynem gry w lokalu [...]. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gry na nim zawierają element losowości. Naczelnik Urzędu Celnego w Białymstoku decyzją z [...] lutego 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."), wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na powyższym automacie poza kasynem gry. Na skutek złożonego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku decyzją z [...] maja 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że przedmiotowy automat do gry należący do strony użytkowany był w lokalu w [...], a więc poza kasynem gry. W trakcie przeprowadzonej [...] listopada 2016 r. kontroli ustalono, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gry na nim zawierają element losowości. Z kolei ze sporządzonej na potrzeby postępowania karnego opinii biegłego – Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z [...] listopada 2016 r. wynika, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, gry na urządzeniu mają charakter komercyjny i losowy zawierają element losowości. Organ II instancji wskazał także, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła [...] września 2016 r. umowę dzierżawy powierzchni części lokalu użytkowego z U. C. Zgodnie z tą umową U. C. wydzierżawiła stronie część powierzchni lokalu użytkowego. Umówiono się, że strona za każdy miesiąc użytkowania powierzchni zapłaci czynsz w kwocie 500 zł plus podatek VAT. Strony umówiły się także, że strona jest serwisantem automatu, zasypuje pieniądze do wypłaty i wyjmuje pieniądze. Na podstawie powyższych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że strona podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ ten uznał przy tym za niezasadne zarzuty odwołania. Zauważył, że Minister Rozwoju i Finansów w dniu [...] grudnia 2016 r. wydał decyzję nr [...] rozstrzygającą, że gry pod nazwą "[...]" rozgrywane na automatach Apollo Games/Quizomat nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji zauważył przy tym, że gra na przedmiotowym automacie przebiega tak samo jak na tych opisanych w decyzji Ministra. Odnosząc się do przedłożonej przez stronę opinii technicznej z [...] sierpnia 2016 r. organ II instancji stwierdził natomiast, że nie stanowi ona o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, oddalając skargę na powyższą decyzję w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), w pierwszej kolejności powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE"), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz technicznych – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W świetle tej uchwały, która jak podkreślił sąd I instancji ma charakter wiążący, zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy może być stosowana samodzielnie, bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jednocześnie zdaniem sądu I instancji do zastosowania tej sankcji uprawniał stan faktyczny kontrolowanej sprawy. Sąd I instancji podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż przeprowadzona kontrola ujawniła eksploatację urządzenia, którego charakter odpowiada definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z zebranych dowodów – protokołu z eksperymentu oraz opinii biegłego – jak w dalszej kolejności zauważył sąd I instancji, wynika, że automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli wygranych gry, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku". ale na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje, że oprogramowanie urządzenia do gier jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na to jedno postawione pytanie. Element "[...]", w przeprowadzonych grach losowych na bębnach z symbolami jest pozorny. Tym samym WSA zgodził się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji zauważył przy tym także, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr [...] z [...] grudnia 2016 r. rozstrzygnął, iż "(...) gry pod nazwą "[...]" rozgrywane na automatach APOLLO GAMES/OUIZOMAT o numerze fabrycznym: [...] oraz APOLLO GAMES/OUIZOMAT o numerze fabrycznym: [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych(...)". Gra na spornym urządzeniu przebiega natomiast w taki sam sposób jak opisany w ww. decyzji. Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącego opinii prof. M. W. z [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii I. E. z [...] sierpnia 2016 r., sąd I instancji wskazał, że rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), lecz także stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje jednak zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Bez znaczenia zdaniem sądu I instancji – w kontekście kontrolowanego rozstrzygnięcia dotyczącego wymierzenia w konkretnych okolicznościach kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych – pozostają również opinie, których autorami są doc. dr J. P. i prof. dr hab. R. Z. WSA w pełni podzielił także ocenę organu co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Z akt sprawy wynika, że skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu należącego do U. C., w ramach której w lokalu zainstalował urządzenie do gier. Zgodnie z umową wydzierżawiający zobowiązał się do udostępnienia dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia urządzenia, dał możliwość dostępu do urządzenia nieograniczonej liczbie osób oraz otrzymał czynsz dzierżawny w kwocie 500 zł miesięcznie. Nie ulega zatem wątpliwości, że skarżący organizował na dzierżawionej powierzchni gry na automatach. Sąd I instancji nie znalazł przy tym podstaw do zakwestionowania prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego i trafność oceny dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał także oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Organ wyjaśnił też stronie zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, skarżący zawarł zarzut naruszenia prawa materialnego: 1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie [...] zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gdy"; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wykonania czynności technicznych względem urządzeń na rzecz podmiotu eksploatującego automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadnie nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach; 3) a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność. Ponadto, powyższemu wyrokowi skarżący zarzucił mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Uwzględniając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 P.p.s.a., a alternatywnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a także zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie skarżący zrzekł się rozprawy. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Uwzględniając oświadczenie zawarte w skardze kasacyjnej i fakt, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku nie żądał przeprowadzenia rozprawy, rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 182 § 2 i § 3 P.p.s.a. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Białymstoku. Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. tj. zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i na naruszeniu przepisów postępowania, które – zdaniem strony – mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle przedstawionych zarzutów odczytywanych łącznie z ich uzasadnieniem, spór na etapie postępowania kasacyjnego sprowadza się zasadniczo do trzech kwestii. W pierwszej kolejności rozważenia wymaga to, czy sąd I instancji zasadnie przyjął dopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec technicznego – w świetle dyrektywy 98/34/WE – charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. który w pierwotnym brzmieniu nie był poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Druga kwesita sporna sprowadza się do stwierdzenia, czy sąd I instancji naruszył objęte podstawami kasacyjnymi przepisy aprobując stanowisko organu, zogdnie z którym urządzenie objęte zaskarżoną decyzją było automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wreszcie, trzecim zagadnieniem jest ocena stanowiska sądu I instancji oraz organu administracji co do tego, czy skarżącemu zasadnie przypisano przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do pierwszej z wyróżnionych kwestii spornych – do której skarżący poza postawionym zarzutem szerzej się nie ustosunkował – wskazać trzeba, że problem w niej ujęty został przesądzony w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przyjmując wobec tego dopuszczalność zastosowania w sprawie skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w dalszej kolejności ustosunkować trzeba się do dokonanej przez organ i zaakceptowanej przez sąd I instancji kwalifikacji urządzenia objętego zaskarżoną decyzją, jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Przede wszystkim zauważyć należy, że przepis ten – w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy – stanowił, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej: CBOSA). W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie – nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku. W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyroki NSA z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; dostępne w CBOSA). Powyższe koresponduje z powołanym przez skarżącego kasacyjnie stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob.: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego. W świetle powyższego, sąd I instancji nie naruszył poddanych rozważaniom, a objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Trafnemu stanowisku WSA skarżący kasacyjnie nie przeciwstawił argumentów natury merytorycznej wskazujących na wadliwość poglądu, co do wykładni prawa. Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja zmierza w kierunku podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, gdyż próba taka mogłaby odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. W skardze kasacyjnej został sformułowany – jako towarzyszący zarzutom materialnoprawnym – zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym uznaniu, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie automaty do gier losowych. Mając na względzie treść motywów i znaczenie uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09 (ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1) NSA uznał, że pomimo niedoskonałości konstrukcyjnych, zarzut ten w zestawieniu z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pozwala na odniesienie się również do prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. W świetle ustaleń dokonanych przez organy, grający miał możliwość wyboru tzw. "ceny za pytanie", czyli ilości punktów pobieranych z wykupionego kredytu za udział w grze. Wartość punktów możliwych do uzyskania tzw. "punktów za pytanie" (a nie – co znamienne w kontekście dalszych wywodów – "punktów za odpowiedź na pytanie"), nie zależała od wyboru grającego i nie była mu znana przed uruchomieniem funkcji "pytanie". Grający rozpoczynając grę nie był więc w stanie przewidzieć automatycznie wyznaczanej punktacji stanowiącej stawkę wygranej. Eksperyment przeprowadzony w toku kontroli wykazał, że przy wyborze pytania z puli, w której "cena za pytanie" stanowiła 5 pkt, ilość "punktów za pytanie" mogła kształtować się na poziomie od 1 pkt (tj. wartości niższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie") do 35 pkt (tj. wartości kilkukrotnie wyższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie"). Uzyskanie wyższej punktacji nie zależało przy tym od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "pytanie". Automatycznemu wyznaczaniu punktacji "za pytanie", stanowiącemu z punktu widzenia grającego element losowy, towarzyszyła wizualizacja charakterystyczna dla gier hazardowych. Twierdzenie skarżącego, że wykorzystane w grze wizualizacje nie mają wpływu na ilość przyznawanych "punktów za pytanie" nie podważa stanowiska organów, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego. Zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym – szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji. Opisany w protokole kontroli eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz sprawozdanie z badań Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] z [...] listopada 2016 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Przed uruchomieniem funkcji "pytanie" grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem. Ponadto w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "[...]" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego. Jak trafnie zauważył sąd I instancji występowanie elementu losowości w "[...]" zostało potwierdzone decyzją Ministra Finansów z [...] grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Decyzja ta nie figuruje w aktach obecnie rozpatrywanej sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważyła również stanowiska, że gry na spornym automacie odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra. Przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "[...]" prowadzonych na "Quizomatach" bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "[...]" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego. W świetle dokonanych przez organ i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służył automat odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h. Opinia techniczna I. E. – [...] z [...] sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "[...]" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji. Zaznaczyć trzeba również, że opinia I. E., jak i nawiązujące do niej opinie prawne, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń niż urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry – w istotnych elementach – różni się od przebiegu gry na urządzeniu znajdującym się w kontrolowanym lokalu, ustalonym w ramach eksperymentu procesowego. Biorąc pod uwagę, że organizator tzw. "[...]" wprost zastrzega sobie możliwość zmiany zasad jego prowadzenia (pkt 23 i pkt 24 regulaminu), powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 2 ust. 3 u.g.h. W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie wskazać trzeba, że skarżący kasacyjnie sformułował w tym względzie zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry". Zarzut ten jest jednakże chybiony, bowiem sąd I instancji nie oparł się na żadnym z sugerowanych przez skarżącego sposobów rozumienia powyższego pojęcia. Sąd ten nie przyjął zwłaszcza, aby pojęcie to obejmowało - "podmiot wykonujący czynności techniczne względem urządzenia na rzecz podmiotu eksploatującego automat, bez dokonywania żadnych innych czynności dotyczacych organizacji gier", czy też - "kogokolwiek kto podejmuje jakiekolwiek czynności, których przedmiotem pośrednio lub bezpośrednio jest automat do gier". Wręcz przeciwnie WSA w Białymstoku zaaprobował stanowisko organu, zgodnie z którym na gruncie przywołanej regulacji "urządzającym gry" jest podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udziął w grze na automatach poza kasynem gry, przyjmując zatem znacznie węższą wykładnię niż ta sugerowana przez skarżącego kasacyjnie. Wbrew także dalszym sugestiom skarżącego nie jest tak, aby w sprawie ustalono, że czynności skarżącego ograniczały się tylko do "czynności technicznych" względem automatu. W tym miejscu zauważyć zatem trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w przywołanej już powyżej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. II GPS 1/16, jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Pojęcie "urządzającego gry na automatach" nie zawiera legalnej definicji zawartej w ustawie o grach hazardowych, jednakże biorąc pod uwagę, że ustawa posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, w oparciu o które można wnioskować zakres treściowy tego pojęcia, na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5194/16, CBOSA). "Urządzanie gier" to zatem podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia, stworzenia technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier na automatach, mogą być przy tym wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty, co powinno wynikać z zawartej przez nie umowy. Jednakże dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry na automatach", wystarczające jest wykazanie nawet niewielkiej jego aktywności w tym zakresie, tj. wykonywania tylko niektórych spośród wymienionych czynności. Zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności gospodarczej", gdyż jest od niego węższy (por. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2210/16, CBOSA). Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, które nie zostały przez skarżącego zakwestionowane, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że strona skarżąca nie podlegała sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. – właśnie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. To skarżący bowiem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wydzierżawił część powierzchni w lokalu użytkowym, instalując w tym lokalu sporne urządzenie, którego był dysponentem. Skarżący także umieszczał, jak i wyjmował z tego urządzenia pieniądze. Rola skarżącego przy tak ustalonym stanie faktycznym jest jednoznaczna. Wobec powyższego, na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto w pkt 2 sentencji stosownie do art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Sz.Widłak M.Korycińska M.Trzecki