II SA/Bd 1393/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Mirella Łent (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Halina Adamczewska – Wasilewicz sędzia WSA Dariusz Dudra Protokolant: starszy sekretarz sądowy Marcin Frydrych po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu [...]2012 r. sprawy ze skargi K. i A. M. na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odbudowy budynku 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] 2011 r. nr [...], 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, 3. zasądza od [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz K. M. i A. M. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Bd 1393/11 UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] 2011r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie odbudowy budynku mieszkalno-usługowego, zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym 1146/1, położonej przy ul. K. w B. w części dotyczącej przywołania w podstawie prawnej art. 105 §2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2000 r. Nr 98, poz. 1 071 z późn. zm.) i jednocześnie jako podstawę prawną wskazał art. 105 §1 ww. ustawy a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na wniosek dyrektora Spółki C .Sp. j. w B. K. M., przeprowadził kontrolę obowiązkową zakończonej odbudowy budynku mieszkalnego usługowego, zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym [...] przy ul. K. w B., zgodnie z art. 59a ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane. Z treści protokołu ww. kontroli z dnia [...] 2011 r. wynikało, że przedmiotowy obiekt został zrealizowany zgodnie z decyzją Starosty B. z dnia [...] 2010 r., Nr [...] (kat. budynku I, XI), zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę (dokończenie prac). Przy czym, ww. decyzja była przedmiotem rozpatrywania przez Wojewodę i utrzymana w mocy - decyzją z dnia [...] 2010 r., znak: [...]. W tym miejscu organ wyjaśnił, iż pierwotne pozwolenie na odbudowę rzeczonego obiektu, tj. decyzja z dnia [...] 2008 r., znak: [...], została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. prawomocnym wyrokiem z dnia [...] 2008 r., sygn. akt II SA/Bd 481/08. W związku z powyższym prowadzone wcześniej postępowanie administracyjne przez nadzór budowlany - wszczęte z urzędu - zawiadomieniem z dnia [...] 2008 r., znak: [...], w sprawie odbudowy, po uprzedniej rozbiórce znacznej części istniejącego budynku, przeznaczonego na usługi z zakresu opieki zdrowotnej i na cele mieszkaniowe, które dotyczyło istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego musiało zostać również uchylone, co wynikało z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia [...] 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10. Natomiast owe odstępstwa dotyczyły wykonania przez inwestora rozbiórki ścian parteru ww. obiektu, czego nie obejmował zatwierdzony wcześniej projekt budowlany. Rozbiórka, a następnie odbudowa budynku miała obejmować części: od dachu do stropu nad parterem (włącznie), jednak po dokonaniu rozbiórki owego stropu część ścian parteru zawaliła się, stąd nastąpiła konieczność ich odbudowy. Organ wskazał, iż odbudowano sporne ściany parteru identycznie jak istniejące pierwotnie, zatem inwestor nie dokonał zmiany charakterystycznych parametrów obiektu, w tym kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, o czym stanowi art.36a ust.5 Prawa budowlanego. Ponadto zgodnie z zaleceniami zawartymi w ww. wyroku WSA w B. z dnia [...] 2010 r., Spółka C. Sp. j. w B. wystąpiła do Starosty B. o nowe pozwolenie na budowę, tj. dokończenie odbudowy przedmiotowego budynku, które otrzymała w dniu [...] 2010 r. Przy czym, decyzją tą zatwierdzono projekt budowlany całości inwestycji, który obejmował znaczną część już zrealizowanej budowy oraz część nie wykonanych jeszcze robót. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż zgodnie ze stanowiskiem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej, w przypadku uchylenia wcześniejszego pozwolenia na budowę, wydając nowe pozwolenie na budowę (w tym na dokończenie budowy) winien zatwierdzić nowy projekt budowlany obejmujący także tę część obiektu, która została już wykonana. W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., po otrzymaniu wniosku inwestora o pozwolenie na użytkowanie spornego obiektu (w dniu 29.07.2011 r.) wraz z wymaganymi dokumentami, zgodnie z art.57 ust.1 Prawa budowlanego, przeprowadził kontrolę obowiązkową (w dniu [..] 2011 r.) zakończonej budowy, a następnie wydał decyzję z dnia [..] 2011 r., znak: [...] - udzielającą Spółce C. Sp. j. w B. pozwolenia na jego użytkowanie, w oparciu o art.59 ust.1 Prawa budowlanego. Decyzja ta jest ostateczna, w rozumieniu art. 16 § 1 Kpa. W zaistniałej sytuacji, decyzją z dnia [...] 2011 r., znak: [...], organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie odbudowy rzeczonego obiektu w oparciu o art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu organ wskazał, iż ustały przyczyny do dalszego prowadzenia przez nadzór budowlany postępowania, ponieważ realizacja obiektu będącego wcześniej przedmiotem sprawy została zakończona, ostateczną decyzją o pozwoleniu na jego użytkowanie, stąd postępowanie to stało się bezprzedmiotowe. Od decyzji organu I instancji odwołanie wnieśli współwłaściciele posesji sąsiedniej (przy ul. K.), tj. K. i A. M. wywodząc, iż przedmiotowa sprawa powinna być zakończona w oparciu o art. 51 ust.1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w pierwszej kolejności wyjaśnił, iż dokonał sprostowania pomyłki zawartej w decyzji organu I instancji polegającej na podaniu jako podstawy prawnej art. 105 § 2 Kpa, zamiast właściwego art. 105 § 1 Kpa i stwierdził, że w jego ocenie błąd ten nie stanowił rażącego naruszenia prawa. Następnie organ zwrócił uwagę na pouczenie zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia [...] 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10, dot. dalszego toku postępowania w przedmiotowej sprawie, tj. o konieczności wydania prawidłowej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w oparciu o art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 3 i 4 oraz art. 36 Prawa budowlanego. Organ podkreślił, że zakres powyższych działań należy do kompetencji organu administracji architektoniczno-budowlanej, w tym przypadku Starosty B., co wynika z art.82 ust. 1 i ust.2 oraz art.83 ust. 1 Prawa budowlanego. Dlatego też, Starosta B. decyzją z dnia [...] 2010 r., nr [...], udzielił Spółce "C." sp. j. w B. nowego pozwolenia na odbudowę przedmiotowego budynku, którą Wojewoda [...] utrzymał w mocy decyzją z dnia [...[ 2010 r., nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia [...] 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 1282/10, uchylił decyzje organów obu instancji, a Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia [...] 2011 r., sygn. akt II OSK 848/11, uchylił powyższy wyrok z dnia [...] 2010 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. Organ II instancji podniósł, że jak wynika z akt sprawy, inwestor zrealizował rzeczoną inwestycję zgodnie z nowym pozwoleniem na budowę, w czasie, kiedy znajdowało się ono w obiegu prawnym. W związku z czym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. nie posiadał możliwości prawnych do podejmowania działań na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, bowiem przepis ten stanowi: w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ w drodze decyzji, nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (...). Natomiast inwestor nie dokonał żadnych odstępstw od pozwolenia na budowę z dnia [...] 2010 r. Organ wyjaśnił ponadto, że po zakończeniu budowy inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie obiektu decyzją z dn. [...] 2011 r., która jest ostateczna. W związku z powyższym organ nadzoru budowlanego I instancji orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie odbudowy spornego budynku - decyzją z dnia [...] 2011 r., ponieważ inwestycja została prawnie zakończona, zatem postępowanie wszczęte zawiadomieniem z dnia [...] 2008 r. stało się bezprzedmiotowe. Organ odwoławczy dodał, iż stosowne działania powiatowy organ nadzoru budowlanego będzie zobowiązany podjąć, w przypadku prawomocnego uchylenia aktualnego pozwolenia na budowę ww. obiektu. Wyjaśnił, że z wniesionego przez stronę odwołania wynika, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. rozpatrzył ponownie sprawę ze skargi K. i A. M. na ww. decyzję Wojewody [...] z dnia [...] 2010r. i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty B. z dnia [...] 2010 r. wyrokiem z dnia [...] 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 907/11. W przypadku, gdy wyrok ten stanie się prawomocny, to Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. będzie zobowiązany z urzędu przeprowadzić postępowanie w sprawie wznowienia postępowania dot. udzielonego pozwolenia na użytkowanie, co wynika z art.145 § 1 pkt 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Ustosunkowując się do zarzutu zawartego w odwołaniu, dotyczącego konieczności prowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w oparciu o art.51 ust.1 pkt 3 i ust. 4 Prawa budowlanego organ II instancji wyjaśnił, iż warunkiem koniecznym do jego realizacji jest byt prawny decyzji o pozwoleniu na budowę. Tylko w odniesieniu do istniejącego w obrocie prawnym pozwolenia na budowę można mówić o istotnych odstępstwach od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia, w rozumieniu art.51 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego. Jednak w niniejszym przypadku owo pozwolenie, tj. z dnia [...] 2008 r., znak: [...], zostało uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia [...] 2008 r., sygn. akt II SA/Bd 481/08 (prawomocnym od [...] 2009 r.). W związku z tym zostało uchylone również pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, tj. decyzja z dnia [...]2008 r., znak: [...] - wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia [...] 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 302/10 (prawomocnym od [...] 2010 r.). W takiej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, organ nadzoru budowlanego mógł wydać jedynie orzeczenie o zaniechaniu dalszych robót budowlanych, w oparciu o art. 51 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego, natomiast pozwolenie na dokończenie budowy winien wydać organ administracji architektoniczno-budowlanej. Organ wyjaśnił, że rozpatrywanym przypadku nowe pozwolenie na budowę zostało wydane przez Starostę B. w dniu [...] 2010 r., utrzymane w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...] 2010 r. Wobec powyższego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. nie miał możliwości prawnych wydania decyzji o zaniechaniu dalszych robót, ponieważ wyrok wiążący dla tego organu (tj. z dn. [...] 2010 r.) stał się prawomocny dopiero z dniem [...] 2010 r., a w tym czasie w obrocie prawnym funkcjonowała już nowa ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę przedmiotowego obiektu. Nadto inwestor prowadził roboty zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Organ wskazał również, iż brak ww. decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w niniejszym przypadku nie miał istotnego znaczenia dla całości sprawy, bowiem inwestor w trakcie realizacji budowy nie dokonał zmian, o których mowa jest w art.36a ust. 4 Prawa budowlanego, tzn. nie dokonał zmiany kubatury, wysokości, powierzchni zabudowy obiektu. Dokonał jedynie rozbiórki ścian parteru (które częściowo uległy zawaleniu się), czego nie obejmował projekt budowlany pierwotny, a następnie identycznie je odbudował. Pozostałe roboty budowlane realizowane były zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego K. i A. M. wnieśli o uchylenie decyzji obu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie: - art. 152 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż decyzje Starosty B. z dnia [...] 2010r. oraz Wojewody [...] z dnia [...] 2010r. w dniu podejmowania decyzji przez organ II instancji były wykonywalne pomimo tego, że WSA w B. wyrokiem Sygn. akt II SA/Bd 907/11z dnia [...] 2011 r. wstrzymał ich wykonywalność. - art. 105 § 1 w związku z art. 8 w związku z art. 107 § 3 kpa w powiązaniu z art. 153, 170, 190 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż wyrok WSA w B. II SA/Bd 302/10 z dnia [...] 2010r. wskazywał, iż organ architektoniczno-budowlany ma wydać pozwolenie na budowę z objęciem inwestycji już zrealizowanej, czemu przeczą ustalenia WSA zaprezentowane w wyroku z dnia [...] 2011r. oraz jednolite stanowisko NSA. - art. 8 w związku z art. 107 § 3 kpa w powiązaniu z art. 51 ust 1 pkt. 3 oraz 51 ust 4 ustawy prawo budowlane poprzez stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie inwestor nie dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, czemu przeczy decyzja WINB z dnia [...] 2008r., na podstawie której inwestor dokonał rozbiórki parteru oraz wybudował 90 % inwestycji. - art. 8 w związku z art. 16 oraz 107 § 3 kpa w związku z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez stwierdzenie, iż organ architektoniczno-budowlane wydaje pozwolenia na budowę oraz zatwierdza projekt budowlany dla przeszłych inwestycji (wybudowanych), czemu przeczą ustalenia WSA zaprezentowane w wyroku z dnia [...] 2011r. oraz jednolite stanowisko NSA. W uzasadnieniu strona skarżąca stwierdziła, że istotą niniejszej sprawy jest w pierwszej kolejności ustalenie czy organ architektoniczno-budowlany posiada kompetencje do zatwierdzenia projektu budowlanego i tym samym udzielenia pozwolenia na budowę inwestycji już zrealizowanej. Strona wskazała, że zgodnie z wyrokiem WSA w B. sygn. akt II SA/Bd 907/11 z dnia [...] 2011r. nie posiada takich kompetencji. Jednakże organ II instancji w swojej decyzji nie podporządkował się powyższemu wyrokowi. Strona przywołała stanowisko Prezesa NSA prof. Romana Hausera, który w oficjalnym piśmie z dnia [...] 2011r. stwierdził jednoznacznie, że jeżeli zamierzenie inwestycyjne choćby częściowo zostało zrealizowane na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została uchylona, to legalizacja wykonanych robót następuje w trybie art. 51 ust 4 ustawy prawo budowlane przez organy nadzoru budowlanego, poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych. Dodatkowo skarżący wskazali, że w oficjalnym piśmie NSA z dnia [...].2011r. Vice Prezes NSA Włodzimierz Ryms podkreślił, iż przed wszystkim inwestor ponosi ryzyko prowadzenia robót przed rozpoznaniem skargi przez Sąd i tym samym rozpoczęcie realizacji inwestycji przed rozpoznaniem skargi w przypadku jej uwzględnienia musi zawsze skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 51 ust 1 pkt. 3 w związku z art. 51 ust 4. Następnie strona skarżąca odwołała się do wyroku NSA z dnia [...] 2005r. OSK [...], który w uzasadnieniu stwierdził, że istotą sprawy o udzielenie pozwolenia na budowę jest wyrażenie przez powołany do tego organ administracji zgody na rozpoczęcie zamierzonych przez inwestora robót budowlanych. Decyzja o pozwoleniu na budowę ma więc charakter decyzji uprawniającej inwestora do rozpoczęcia robót. Może więc dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Skoro zatem inwestor rozpoczął roboty budowlane - wydawanie decyzji uprawniającej do tych działań nie jest już możliwe - nie można bowiem w tej sytuacji wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do istoty. Zatem w ocenie skarżących, zasadnie Sąd I instancji wskazał, iż postępowania w sprawie dotyczącej wyrażenia zgody na przystąpienie do realizacji robót jest w takich okolicznościach bezprzedmiotowe. W świetle powyższego, zdaniem strony, spór w niniejszej sprawie dotyczy tylko ustalenia czy organ nadzoru budowlanego ma wydać decyzję, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 czy też w oparciu o art. 51 ust. 4 ustawy prawo budowlane. Poza sporem pozostaje okoliczność, iż organ architektoniczno-budowlany nie może objąć decyzją części zrealizowanej. W związku z tym, w opinii skarżących, organ II instancji winien odnieść się do powyższego podając podstawę prawną wskazującą, iż dla zrealizowanych lub rozpoczętych inwestycji w sytuacji, w której sąd administracyjny uchylił wszystkie decyzje możliwa jest ingerencja organu architektoniczno-budowlanego, albowiem pozwolenie może objąć również przeszłe zamierzenie budowlane. Dodatkowo strona podniosła, że organy lekceważą stanowiska NSA w tym jego Prezesa tylko i wyłącznie, dlatego że jest ono niekorzystne dla inwestora. Zdaniem skarżących, drugą zasadniczą kwestią jest ustalenie czy w niniejszej sprawie doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego pierwotnie projektu budowlanego oraz udzielonego pozwolenia na budowę. Strona zauważyła, że w ocenie organu nie doszło, co jest zaskakujące z uwagi na to, że w dniu [...] 2008 roku WINB wydał decyzję o zatwierdzaniu projektu zamiennego oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót, na podstawie której inwestor rozebrał ściany parteru oraz wybudował 90 % inwestycji. Według strony skarżącej trzecią kwestią sporną, jest orzekanie przez organ II instancji w oparciu o decyzje obu organów architektoniczno-budowlanych, które zostały zawieszone w obiegu prawnym. Skarżący podnieśli, że istotą wstrzymania wykonania decyzji, określonego w art. 152 p.p.s.a., jest natychmiastowe przywrócenie stanu sprzed zaskarżonej decyzji, bez względu na nieprawomocność wyroku sądu I instancji. Dopiero ewentualne uwzględnienie skargi kasacyjnej powoduje ustanie tego skutku. W świetle powyższego ich zdaniem organ winien wskazać, z jakich powodów uznał, iż decyzje Starosty B. z dnia [...] 2010r. oraz Wojewody [...] z dnia [...] 2010r. w dniu podejmowania decyzji tj. [...] 2011r. dalej wywołują skutki prawne oraz dlaczego dopiero w takiej sytuacji tylko prawomocny wyrok wywołuje skutki, o których mowa powyżej. W ocenie strony, przyjmując stanowisko organu stosowanie art. 152 p.p.s.a. przez sąd administracyjny byłoby czynnością iluzoryczną nie wywołującą żadnych skutków prawnych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...] 2012r. strona skarżąca ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę udzielonej przez organ w całości podtrzymując zarzuty i twierdzenia zawarte w skardze. Do pisma załączyła zdjęcia spornego budynku oraz postanowienie Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] 2011r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest zasadna, jednak z innych powodów niż wskazane przez skarżących. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, organy naruszyły art. 105 § 1 kpa, w stopniu, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. Sąd przyjął, że przepis art. 105 § 1 kpa zakreślił granice sprawy. Sąd wyjaśnia, że czyniąc podstawę swego działania z art. 105 § 1 kpa, należy mieć na względzie to, ze względu na ustrojową zasadę prawa strony do merytorycznego rozpatrzenia jej żądania w postępowaniu administracyjnym i prawa do rozstrzygnięcia sprawy decyzją, art. 105 § 1 k.p.a., przewidujący tzw. obiektywną bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, nie może być interpretowany rozszerzająco. Powyższy przepis ma bowiem zastosowanie tylko w tych sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania (por. wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., III SK 20/10, LEX nr 794506, w którym stwierdzono, że: "Ze względu na ustrojową zasadę prawa strony do merytorycznego rozpatrzenia jej żądania w postępowaniu administracyjnym i prawa do rozstrzygnięcia sprawy decyzją art. 105 § 1 k.p.a. nie może być interpretowany rozszerzająco. Przepis ten ma bowiem zastosowanie tylko w tych sytuacjach, w których w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Oznacza to, że postępowanie administracyjne, inaczej niż postępowanie cywilne, staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. tylko wtedy, gdy brak jest sprawy administracyjnej, która może być załatwiona decyzją, nie zaś wtedy, gdy wydanie decyzji staje się z zbędne"). (por.Andrzej Wróbel Komentarz aktualizowany do art.105 kodeksu postępowania administracyjnego, LEXel.). WSA przyjął, że organ umorzył postępowanie wszczęte zawiadomieniem z [...] 2008r., w sprawie odbudowy przedmiotowego budynku, gdyż inwestor zrealizował inwestycję zgodnie z pozwoleniem na budowę, w czasie, gdy znajdowało się ono w obiegu prawnym, a po zakończeniu budowy inwestor dysponuje ostatecznym pozwoleniem na jej użytkowanie. W ocenie Sądu, pomijając kwestię tego czy zawiadomienie z [...] 2008r., (którego zresztą trudno jest doszukać się w aktach sprawy) wszczęło postępowanie czy też postępowanie organu w sprawie odbudowy budynku toczyło się z urzędu – co ma swe usprawiedliwienie w pewnych wątpliwościach jakie można dostrzec w orzecznictwie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 października 2006r., II OSK 1257/05 i z 12 października 2007r., II OSK 1370/06 czy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 30 maja 2006r., II SA/Wr 187/05) - niewątpliwie postępowanie takie toczyło się. Dalej, Sąd uznał, że nie ma racji organ uznając je za bezprzedmiotowe. Otóż przedmiotem postępowania w sprawie, było postępowanie uregulowane przepisami art. 50 - 51 Prawa budowlanego, czyli określenie ciążących na inwestorze obowiązków, mających na celu doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem. Przy czym Sąd podkreśla, że na tym etapie WSA nie przesądza tego czy roboty budowlane były wykonane zgodnie z prawem, a to zdaje się być intencją skargi, gdyż w chwili obecnej ta kwestia wychodzi poza granice sprawy. Ostatecznie, organ uznał, że skoro inwestor zrealizował inwestycję zgodnie z pozwoleniem na budowę, w czasie, gdy znajdowało się ono w obiegu prawnym, a dodatkowo, po zakończeniu budowy inwestor dysponuje ostatecznym pozwoleniem na jej użytkowanie, to w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego, brak sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. W ocenie Sądu, jest to pogląd wyrażony w sprawie co najmniej przedwcześnie. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy, orzeczenia pozwalające na prowadzenie robót budowlanych, były każdorazowo (od 2008r.) uchylane przez sąd administracyjny. Aktualnie, sprawa samego pozwolenia na budowę czeka na rozpoznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku, w jakim aktualnie uchylono pozwolenie na budowę obiektu (II SA/Bd 907/11), jak słusznie zauważa skarżący, nie tylko zastosowano art. 152 p.p.s.a., co oznacza, że decyzja ta nie wywołuje skutków prawnych, które wynikają z jej rozstrzygnięcia, od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok uchylający tę decyzję nie jest jeszcze prawomocny, i określenie w wyroku możliwości wykonania zaskarżonego aktu należy traktować jako równoznaczne z określeniem czy i w jakim zakresie zawieszona jest moc tego aktu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2011 r., II GSK 550/10), ale oprócz przywołania art. 152 p.p.s.a., Sąd wskazał, że w świetle przytoczonych okoliczności sprawy poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji, należy wskazać, że ocena legalność będącego przedmiotem skargi rozstrzygnięcia organu II instancji, zdeterminowana jest podejmowanymi w sprawie działaniami i rozstrzygnięciami zarówno orzekających organów administracyjnych jaki i sądów administracyjnych. Biorąc pod uwagę tę okoliczność należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, są niezgodne z treścią art. 28 ust. 1 prawa budowlanego. Wskazany przepis bowiem określając, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, wyraża zasadę konieczności uzyskania pozowania na budowę przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych. Powyższy warunek ma na celu umożliwienie organom zbadania, czy projektowana inwestycja nie narusza istotnych z punktu widzenia dobra powszechnego wartości, takich jak ochrono środowiska, krajobrazu, bezpieczeństwa, dóbr kultury oraz interesów osób trzecich. W związku z tym, że wraz z pozwoleniem na budowę inwestor uzyskuje uprawnienie do rozpoczęcia określonych w nim robót budowlanych, na warunkach w nim określonych, każde istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, stosownie do treści art. 36a ust. 1 prawa budowlanego, wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a w przypadku takiego odstąpienia bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę koniecznym jest w myśl art. 51 ust. 3 i 4, uzyskanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny. Jedynie w przypadku nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie jest wymagane, pod pewnymi warunkami, uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36 a ust. 5 prawa budowlanego). Z powyższego wynika, że decyzja o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, a zrealizowane przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę roboty budowlane nie mogą być objęte decyzją o pozwoleniu na budowę. W przedmiotowej sprawie zaś, na skutek ponownego wniosku następcy prawnego pierwotnego inwestora z dnia [...] 2009 r. o wydanie pozwolenia na odbudowę, organy administracji architektoniczno-budowlanej wydały decyzję o pozwoleniu na odbudowę spornego obiektu, pomimo iż w sprawie doszło już do rozpoczęcia i częściowej realizacji zamierzonych robót budowlanych w oparciu o pozwolenie na budowę, które zostało następnie uchylone przez sąd administracyjny. A zatem objęto decyzją o pozwoleniu na budowę roboty budowlane już istniejące. Takie działanie organów administracyjnych, w ocenie Sądu, w sposób istotny narusza omawiany przepis prawa materialnego – art. 28 ust. 1 prawa budowlanego i powoduje, konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji udzielających pozwolenie na odbudowę w stosunku do robót budowlanych już wykonanych (w całości lub częściowo). W tym miejscu należy podkreślić, że poczyniona konstatacja, nie narusza wbrew twierdzeniom skarżącej art. 153 ppsa, albowiem stanowisko wyrażone w wyroku WSA w B. z dnia [...] 2010 r. o sygn. akt II SA/Bd 302/10, iż decyzja w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego wymaga wcześniejszego wydania prawidłowej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę w oparciu o art. 28 prawa budowlanego, po pierwsze dotyczyło jedynie zasadności wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, a po drugie wskazywało ono jedynie organom nadzoru budowlanego na konieczność wzięcia pod uwagę okoliczności, że decyzja w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego jest w sposób bezpośredni i ścisły związana z decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę i konsekwencją tego związku jest niemożność wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny w sytuacji braku decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenie na budowę (skoro nie ma czego zamieniać). W kwestii zaś określenia dalszych czynności organów w przedmiotowej sprawie, należy wskazać, iż organy administracyjne nie mają podstaw prawnych do zakwalifikowania robót budowlanych wykonanych w oparciu przecież o ważne pozwolenia organów - pozwolenia na budowę i wznowienie robót budowanych (dopiero po pewnym okresie czasu uchylone) jako samowoli budowlanej, ta bowiem może dotyczyć wyłącznie budowy lub wybudowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie zaś, takie pozwolenia przed przystąpieniem do realizacji robót budowlanych zostały inwestorom wydane, niemniej jednak w wyniku orzeczeń sądów administracyjnych zostały one następnie uchylone. Taka zaś sytuacja faktyczna w całości wyczerpuje hipotezę art. 37 ust. 2 prawa budowlanego, określającego wyraźnie, że rozpoczęcie albo wznowienie budowy m.in. w razie uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o pozwoleniu na budowę. Możliwość jednak wydania takiej decyzji powinna być poprzedzona, w ocenie Sądu, postępowaniem naprawczym przeprowadzonym przed organem nadzoru budowlanego w trybie art. 50, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego, w związku z kwalifikacją robót budowlanych wykonanych w oparciu o ważne pozwolenia, które następnie zostały uchylone, jako innego przypadku wykonania części obiektu bez wymaganego pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego. W takiej sytuacji ocena organu nadzoru budowlanego we wskazanym trybie, czy wykonane roboty budowlane doprowadzono do stanu zgodnego z prawem, zdeterminuje rozstrzygnięcie organu nadzoru budowlanego o udzieleniu pozwolenia na odbudowę spornego obiektu, o którym mowa w art. 37 ust. 2 prawa budowlanego i w konsekwencji byt prawny zrealizowanych robót budowlanych na podstawie pozwoleń, uchylonych przez sądy administracyjne. W pierwszej kolejności jednak organ administracji architektoniczno-budowlanej, któremu sprawa zostanie przekazana do ponownego rozpatrzenia w wyniku wyroku tutejszego Sadu, uwzględni okoliczność odnośnie wniosku inwestora z dnia [...] 2009 r., że w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już wykonane, wydanie pozwolenia na budowę w wyniku wniosku inwestora w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe i postępowanie takie winno być umorzone z mocy art. 105 § 1 kpa (patrz wyrok NSA z dnia 22 października 1998 r. o sygn. akt IV SA 1860/96, wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 1999 r. o sygn. akt IV SA 640/97, wyrok NSA z dnia 6 października 1999 r. o sygn. akt IV SA 279/99, wyrok NSA z dnia 15 listopada 2000 r. o sygn. akt IV SA 1164/98). Taka treść wyroku, nawet nieprawomocnego, jasno wskazuje, że na organach nadzoru nadal mogą ciążyć obowiązki związane z inwestycją "odbudowy budynku mieszkalno-usługowego, zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym [...], położonej przy ul. K. w B". Nie ma wątpliwości co do tego, że treść tych obowiązków zależna jest od dalszych losów pozwolenia na budowę objętego obecnie kontrolą NSA w związku ze skargami kasacyjnymi od wyroku II SA/Bd 907/11. Losy tego pozwolenia w chwili obecnej są rozważane, zatem już tylko z tego powodu nie zasługuje na aprobatę stanowisko organu o braku sprawy administracyjnej. Brak sprawy administracyjnej, czyli brak obowiązków organu, co do tego by inwestycja była zgodna z prawem nie występuje w tak zakreślonym stanie faktycznym i prawnym. Chcąc nie popaść w sprzeczność ze swymi obowiązkami organu administracyjnego, co do terminowego załatwienia sprawy, należało rozważyć postępowanie pod kątem jego zawieszenia, a nie wskazywać na możliwości, jakie daje instytucja wznowienia, która jest instytucją nadzwyczajną, poddaną innym, surowszym, rygorom niż prowadzenie postępowania w trybie zwyczajnym. WSA wskazuje, że w takiej sytuacji nadal trwa postępowanie organów nadzoru budowlanego, którego przedmiotem jest odbudowa budynku mieszkalno-usługowego, zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym [...], położonej przy ul. K. w B. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów skargi, WSA stwierdza, że dotyczą one błędnej oceny stanu faktycznego przyjętego przez organ, a obejmują okoliczności nieistotne z punktu widzenia zastosowanego w sprawie art. 105 § 1 kpa, jednak WSA nie był związany granicami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Na marginesie, WSA wskazuje, że naruszającym art. 138 § 1 pkt 2) kpa jest uchylenie decyzji w części przywołania podstawy prawnej, tak jak uczynił to organ odwoławczy. Przepis ten bowiem dopuszcza uchylenie decyzji, jeśli w to miejsce organ odwoławczy orzekłby inaczej co do istoty sprawy. Należy rozróżnić rozstrzygnięcie od powołania podstawy prawnej (art. 107 § 1 kpa). Błędne powołanie podstawy prawnej, przy poprawnym orzeczeniu co do istoty sprawy mogłoby skutkować odpowiednim wytykiem w uzasadnieniu decyzji, jednak w ocenie Sądu, nie ma podstaw do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2) kpa. Mając na względzie powyższe, oraz art. 145 §1 pkt 1 lit. c) i art. 152 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Ponieważ również błędną była decyzja poprzedzająca zaskarżoną decyzję, zastosowano art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.