II SA/Bd 582/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w [...] kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r. Prezydent M. B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami indywidualnymi i halą garażową w parterze wraz z instalacjami wewnętrznymi w tym wentylacją mechaniczną oraz instalacjami doziemnymi kanalizacji sanitarnej i deszczowej i zagospodarowaniem terenu przy ul. [...] w B. (dz. nr [...], obr. 178). Od tej decyzji odwołanie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] - [...] [...] w B. podnosząc, że organ I instancji naruszył przepisy art. 7 k.p.a. w związku z § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1422, dalej "rozporządzenie"). Odwołujący zarzucił organowi I instancji, że uwzględnił przedłożoną przez inwestora, wadliwą zdaniem Wspólnoty Mieszkaniowej analizę nasłonecznienia budynku i lokali przy ul. M. S.-C. [...] w B.. Została ona wykonana w oparciu źle ustaloną wysokość budynku. Wspólnota wniosła, by na podstawie art. 75 § 1 k.p.a. uwzględnić dowód z opinii technicznej z dnia [...] lutego 2017 r. (załączony do akt) z prawidłowym, jej zdaniem, wyliczeniem stopnia i czasu nasłonecznienia lokali mieszkalnych przeznaczonych na pobyt ludzi. Decyzją Wojewody K. - P. z dnia [...] kwietnia 2017 r., znak. [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. t.j. z 2016 r., poz. 23 dalej: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia [...] lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. t.j. z 2016 r., poz. 290, dalej: "pr. bud.") uchylono decyzję Prezydenta M. B. nr [...] (znak: [...]) z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia [...] Sp. z o.o. Sp. K. w B. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami indywidualnymi i halą garażową w parterze wraz z instalacjami wewnętrznymi w tym wentylacją mechaniczną oraz instalacjami doziemnymi kanalizacji sanitarnej i deszczowej i zagospodarowaniem terenu przy ul. [...] w B. (dz. nr [...] w obr. 178) i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył stanowisko inwestora, że usytuowanie budynku zapewnia spełnienie wymagań rozporządzenia m.in. w zakresie przesłaniania, a także dostępu światła słonecznego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Inwestor zaś odwołał się do arkusza AB-03a wchodzącego w skład projektu budowlanego w którym przedstawiona została dokładna analiza przesłaniania z uwzględnieniem budynków otaczających oraz budynku projektowanego. Z analizy wynika spełnienie przez projektowany budynek wymogów określonych w § 13 rozporządzenia. Inwestor wyjaśnił, iż przedstawiona na arkuszu AB-03b komputerowa analiza nasłonecznienia, wykonana została dla dni równonocy wiosennej oraz jesiennej przy pomocy programu komputerowego Autodesk REVIT dla długości i szerokości geograficznej zgodnej z lokalizacją budynku i tym samym, wykazuje ona na spełnienie przy projektowaniu obiektu warunków opisanych w rozporządzeniu. Ponadto zaznaczono, iż zapewnienie nasłonecznienia dla parteru budynku przy ul. [...] w B. nie jest wymagane ze względu na znajdujące się tam lokale usługowe. Inwestor wskazał w projekcie budowlanym, iż budynek przy ul. [...] w B. zgodnie z przedstawionym projektem budowlanym powoduje zacienienie dwóch lokali mieszkalnych na pierwszym piętrze, posiadających okna jedynie na stronę zachodnią. Ma to miejsce między godziną 15:45, a 16:00, ale światło słoneczne wpada do tych okien od godziny 12:45 co powoduje, że spełnione są przepisowe warunki nasłonecznienia tych lokali. Nadto, zdaniem inwestora, lokal mieszkalny na pierwszym piętrze od strony południowej otrzymuje wymagane 3-godzinne nasłonecznienie poprzez pomieszczenia i okna od strony wschodniej i południowej. Organ odwoławczy przytoczył też stanowisko Wspólnoty, że czas nasłonecznienia lokali został ustalony nieprawidłowo, a symulacja czasu nasłonecznienia lokali mieszkalnych dla dni 21 marca i 21 września, w przedziale godzin 7-17 opiera się na danych projektowych, a nie pobranych z natury. Powoduje to rozbieżności, ponieważ wymiary rzeczywiste budynku przy ul. [...] [...] w B. różnią się od zatwierdzonych w projekcie budowlanym, zgodnie z którym obiekt był budowany. Załączona do akt sprawy dokumentacja z dnia [...] lutego 2017 r. sporządzona przez rzeczoznawcę budowlanego A. M., której celem była weryfikacja wymaganego czasu nasłonecznienia lokali w budynku zgodnie z § 60 rozporządzenia, wskazuje na niespełnienie określonych w rozporządzeniu wymagań. W ocenie rzeczoznawcy dokonującego analizy, czas nasłonecznienia lokali mieszkalnych oznaczonych na projekcie budowlanym A i B nie wynosi pełnych 3 godzin dla dni równonocy 21 marca i 21 września dla przedziału godzin 7 - 17. Tym samym po wybudowaniu zaprojektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w B., wskazane mieszkania pozbawione będą minimalnego czasu nasłonecznienia wynikającego z § 60 rozporządzenia. Już na etapie postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji odwołujący składali wnioski w zakresie nieprawidłowości w ustaleniu nasłonecznienia. W ocenie organu odwoławczego, w toku postępowania przed organem I instancji nie zweryfikowano należycie rozbieżności między ustaleniami w zakresie nasłonecznienia lokali. Inwestor w piśmie z dnia [...] marca 2017 r., które jest odpowiedzią na odwołanie Wspólnoty Mieszkaniowej, wskazuje, że: "(...) analizy przesłaniania oraz nasłonecznienia biorące pod uwagę mieszkania w budynku przy ul. [...] [...] w B. były od początku utrudnione ze względu na niezgodność wykonanego budynku z uzyskanym pozwoleniem. W toku prac projektowych uzyskany został materiał w postaci kopii dokumentacji zatwierdzonej w pozwoleniu na budowę dla tego budynku jako materiał wyjściowy do analiz. Dokonano jednak również szeregu pomiarów pomocniczych z natury, które wykazały znaczne niezgodności. Zrealizowany budynek zawiera szereg zmian wpływających na analizę nasłonecznienia wg prawa budowlanego kwalifikowanych jako istotne, takich jak zmiana rzędnej posadowienia budynku (40,95 m n.p.m. -> 41,10 m n.p.m.), zmiana wysokości kondygnacji parteru (3,30 m -> 3,60 m), zmiana wysokości całego budynku (do rzędnej 61,78 m n.p.m. zamiast 60,95 m n.p.m. w zatwierdzonej dokumentacji)". Zdaniem organu odwoławczego analiza zebranego materiału dowodowego potwierdza, że w kwestii nasłonecznienia lokali w budynku przy ul. [...] - [...] [...] w B. brak jest jednolitości stanowiska i oceny. W związku z tym zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. jest zasadny. Nie doprowadzono w toku postępowania do wyjaśnienia wątpliwości związanych z oceną stopnia i czasu nasłonecznienia lokali w budynku przy ul. [...] [...] w B. w sytuacji, gdy strony postępowania wątpliwości takie podnosiły. Organ I instancji został w tych okolicznościach zobowiązany do ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, by dokładnie ustalić, czy planowana inwestycja spełnia wymagania, o których mowa w § 13 i § 60 rozporządzenia. Organ winien przy tym wziąć pod uwagę, że w sprawie przedstawiono sprzeczne analizy dotyczące tych wymagań. Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. M. [...] [...] w B. złożyła skargę na decyzję Wojewody z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak. WIR 40.[...].[...], wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji a także decyzji organu pierwszej instancji. W skardze zarzucono, że decyzję wydano: o z naruszeniem przepisu art. 77 §1 w związku z art. 80 i art. 107 §3 k.p.a. polegające na przyjęciu stanu faktycznego z przekroczeniem swobodnej oceny dowodów, w zakresie w jakim organ administracji nie rozpatrzył dowodów w postaci pomiaru wysokości parteru i I piętra budynku przy ul. [...] - C. [...] w B. wykonanego przez [...] s.c. oraz uzupełnienia do opinii technicznej z dnia [...].03.2017 r. mgr inż. A. M., wniesionych przez skarżącą, co w konsekwencji spowodowało, że w zaskarżonej decyzji organ nie przedstawił w sposób należyty stanu sprawy, zgodnie z dyspozycją art. 107 §3 k.p.a., o z naruszeniem przepisu art. 138 §2 i art.77 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie art.138 § 2 k.p.a. w związku z art. 77 §1 i przyjęcie, iż decyzja podlegała uchyleniu i przekazaniu do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, podczas gdy materiał dowodowy w toku postępowania został zebrany w sposób wyczerpujący i stanowił podstawę do wydania decyzji uchylającej decyzję organu I instancji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy. Przedmiotem przeprowadzonego przez organ II instancji postępowania było sprawdzenie zgodności projektu budowlanego w zakresie określenia stopnia nasłonecznienia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi zgodnie z wymogiem przepisu § 60 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. Organ administracji w wydanej decyzji dostrzegł brak zgodności stanowiska i oceny w kwestii nasłonecznienia lokali w budynku przy ul. [...] w B. i podkreślił, że różnice pomiędzy analizami inwestora i rzeczoznawcy mgr inż. A. M., powołanego przez skarżącą wynikają z rozbieżności pomiędzy wymiarami budynku wg projektu, a wymiarami z natury. Symulacja czasu nasłonecznienia lokali mieszkalnych opiera się na danych projektowych, a nie pobranych z natury, co powoduje rozbieżności ponieważ wymiary rzeczywiste budynku przy ul. [...] w B. różnią się od zatwierdzonych w projekcie. P. S., autor projektu budynku inwestora, do analizy nasłonecznienia przyjął następujące dane : - rzędną posadowienia parteru budynku projektowanego 39,20 m n.p.m., - rzędną cofniętej attyki nad II piętrem budynku projektowanego 49,08 m n.p.m., i - rzędną attyki dachu głównego budynku projektowanego na poziomie 51,95 m n.p.n., - rzędną parapetów okien A i B na poziomie 44,70 m n.p.m. budynku przy ul. [...], - oraz nie ujętą w piśmie, ale wynikająca z analizy, odległość między budynkami 817 cm. Rzeczoznawca A. M. w opinii technicznej z dnia [...] lutego 2017 r. (wykonywanej na zlecenie Skarżącej) do analizy nasłonecznienia przyjął: - rzędną posadowienia parteru budynku projektowanego 39,20 m n.p.m., - rzędną attyki cofniętej budynku projektowanego 49,08 m n.p.m., - rzędną attyki dachu głównego budynku projektowanego 51,95 m n.p.m., - rzędną parteru budynku przy ul. [...] w B. 41,10 m n.p.m., - rzędną piętra budynku przy ul. [...] w B. 44,70 m n.p.m. - odległość między budynkami 817 cm. A. M. opinię przygotował na podstawie projektu budowlanego budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w B. i projektu powykonawczego budynku przy ul. [...] w B.. Analizę nasłonecznienia wykonano przy pomocy programu [...] w oparciu o rzeczywiste współrzędne lokalizacyjne dla miasta B.. Powyższe wskazuje, jak zaznacza skarżąca, że dane przyjęte do analiz nasłonecznienia przez inwestora i rzeczoznawcę są takie same. Nie występują rozbieżności w wymiarach budynku, odległości pomiędzy nimi, wysokości poszczególnych elementów budynków. W piśmie z dnia [...] marca 2017 r., P. S. wskazał na istnienie zmian w budynku przy ul. [...] w B. wpływających analizę nasłonecznienia kwalifikowanych jako istotne, takie jak zmiana rzędnej posadowienia budynku 40.95 m n.p.m.- >41.10 m n.p.m.), zmiana wysokości kondygnacji parteru (3.30 m- >3,60m), zmiana wysokości całego budynku (do rzędnej 61,78 m n.p.m. zamiast 60.95m n.p.m. w zatwierdzonej dokumentacji). Skarżąca w odpowiedzi na powyższe zarzuty, pismem z dnia [...].03.2017 r. przedstawiła dowód w postaci rzędnej parteru i pierwszego piętra budynku przy ul. [...] wykonanych przez [...] s.c., wykazując różnice pomiędzy wymiarami projektu a rzeczywistymi, które wynosiły, rzędna parteru 41,06; rzędna piętra 44,68 i była odpowiednio mniejsza od danych zawartych w projekcie i opinii technicznej o 0,04 m (4 cm) i 0,02 m ( 2 cm). Wobec tego, odnosząc się do wniosków P. S.; rzędna parteru posadowienia budynku na poziomie 40.95 m n.p.m. to zarzut nieprawdziwy, nie znajdujący odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale. Zmiana wysokości kondygnacji parteru wynosi 41,06-44,68 = 3,62, różnica wynosi 0,02 m (2cm), zatem wniosek inwestora jest błędny, natomiast prawidłowy był wniosek dotyczący zmiany wysokości całego budynku i zgodnie z pomiarem dokonanym przez W. G., rzędna attyki wynosi 61,78m n.p.m. Jednak zmiana wysokości attyki nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, gdyż nie stanowi kryterium do dokonania analizy nasłonecznienia, a wysokość attyki budynku przy ul. [...] w B. nie była uwzględniania w analizie dokonanej przez inwestora i rzeczoznawcę. W związku z powstałą różnicą pomiędzy danymi projektowymi, a danymi z pomiarów rzeczywistych A. M. sporządził (pismem z dnia [...] marca 2017 r.) uzupełnienie do opinii wykonanej w dniu [...].02.2017 r., wskazując na skrócenie wymaganego czasu nasłonecznienia o 1 minutę w dniach 21 marca i 21 września, ostatecznie wynoszącego dla mieszkania A- [...] marca 2h 45', [...] września 2h 49'; dla mieszkania B- [...] marca 2h 34', [...] września 2h 36, wobec wymaganego 3 h zgodnie z § 60 rozporządzenia. P. wniesionym w dniu [...] kwietnia 2017 r. skarżąca wycofała zarzut w zakresie naruszenia przez inwestora §13 rozporządzenia oraz wniosek o przesłuchanie W. G. uznając, że dowodem pomiaru wysokości rzędnych, uzupełniła materiał dowodowy, który pozwolił organowi administracji wydać decyzję w oparciu o całokształt zebranego materiału i orzec co do zasadności naruszenia przez inwestora § 60 rozporządzenia. Mimo wydania decyzji w dniu [...] kwietnia 2017 r., organ administracji miał możliwość zapoznania się z przedmiotowym pismem i dokonania weryfikacji decyzji. Zdaniem Skarżącej materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób wyczerpujący, a wątpliwości zostały wyjaśnione na etapie postępowania odwoławczego, zatem materiał pozwolił organowi administracji na podjęcie decyzji i rozpatrzenie sprawy co do istoty. Złożona opinia techniczna rzeczoznawcy stanowiła kontrolę analizy wykonanej przez P. S. (o czym architekt został poinformowany zgodnie z procedurami w Izbie Architektów), jej sposób sporządzenia i ważność nie był przedmiotem zastrzeżeń inwestora a wątpliwości w zakresie danych rzędnych i kondygnacji zostały wyjaśnione innym dowodem. Ponadto inwestor nie złożył kontropinii innego rzeczoznawcy. Istniały zatem uzasadnione przesłanki do rozstrzygnięcia sprawy co do istoty i uwzględnienia wniosków skarżącej w zakresie rażącego naruszenia przepisu § 60 rozporządzenia, stanowiące podstawę do odmowy wydania pozwolenia na budowę budynku przy ul. [...] w B.. Zaniechanie organu w przedmiocie nieuwzględnienia dowodów spowodowało, iż stan rzeczywisty przedstawiony w uzasadnieniu decyzji był niepełny i nierzetelny, a brak ustosunkowania się do zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi doprowadziło do braku jednoznacznych ustaleń faktycznych i prawnych i wyrażeniem stanowiska z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 80 k.p.a. W świetle powyższego uznać należy naruszenie przez organ administracji przepisu art. 77 § 1 zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nie rozpatrzenie całokształtu materiału dowodowego, pominięcie dowodów z pomiarów rzędnych parteru i I piętra budynku przy ul. [...] i uzupełnienia opinii technicznej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy i w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, podczas gdy z materiału zgromadzonego w toku postępowania istniały przesłanki do orzeczenia co do istoty sprawy i uchylenia decyzji organu I instancji w zakresie naruszenia przez Inwestora § 60 rozporządzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygnięcia organu administracji w postępowaniu odwoławczym zostały uregulowane w art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej K.p.a.) Przepis ten określa sposoby zakończenia postępowania odwoławczego. I tak, organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu (art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.) albo uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i tym zakresie orzec co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), albo umorzyć postępowanie odwoławcze (art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a.). Stosownie natomiast do treści art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., sąd administracyjny ocenia zatem, czy organ odwoławczy powinien był dokonać merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czy też zaistniała konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Organ odwoławczy co do zasady, jak wynika to z treści art. 138 § 1 K.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 k.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy, jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego". Przedmiotem niniejszego postępowania było ustalenie czy istnieją przesłanki do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Badanie kwestii zacienienia obiektów sąsiadujących z terenem inwestycji jest jednym z wielu elementów oceny zgodności projektu budowlanego z przepisami prawa. W tym znaczeniu wątpliwe jest stwierdzenie, że niewyjaśnienie rozbieżnych stanowisk stron w przedmiocie odpowiedniego nasłonecznienia, wyczerpuje przesłankę konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Trzeba mieć też na uwadze kompetencje organu odwoławczego. Organ odwoławczy jest organem ponownie rozpoznającym sprawę merytorycznie, a tego obowiązku organ nie wykonał. Organ ograniczył się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do przedstawienia rozbieżnych stanowisk stron, nie podejmując się ich oceny i ustalenia rzeczywistej przyczyny innych wyników analizy nasłonecznienia budynku, przedstawionych przez wspólnotę i inwestora. Na uwagę zasługuje tu pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262): "Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej". W rozpoznawanej sprawie organ nawet nie stwierdził, że zaistniała konieczność uzupełnienia materiału dowodowego. Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88). Organ I instancji w zakresie ustaleń spełnienia warunków nasłonecznienia podzielił ustalenia z załączonej do projektu analizy, która opierała się na danych projektowych zatwierdzonych przez organ architektoniczno – budowlany. Organ odwoławczy nie zajął natomiast żadnego stanowiska i nie przedstawił swojej oceny dowodów w tym przedmiocie. Nie zbadano czy były odstępstwa od projektu budowlanego czy toczyło się jakieś postępowanie naprawcze, czy budynek wspólnoty zbudowano w zgodzie z udzielonym pozwoleniem na budowę i jakie skutki byłyby w przypadku odstępstwa od projektu dla analizy nasłonecznienia lokali znajdujących się w takim obiekcie. W ocenie Sądu rację ma skarżąca wskazując, że w niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przede wszystkim w żadnym miejscu zaskarżonej decyzji organ nie wskazał na potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego. Jedynie w kontekście zakwestionowanej przez skarżącą analizy przedstawionej przez projektanta inwestora i ekspertyzy przedłożonej przez skarżącą ustalono, że zachodzą rozbieżności, które należy wyjaśnić. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę nie ma przeszkód, by organ we własnym zakresie ocenił te dowody i w razie stwierdzenia braków w zgromadzonym materiale dowodowym wezwał do ich uzupełnienia w ramach uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 136 k.p.a. lub zlecił przeprowadzenie opinii przez niezależny podmiot. Organ nie zakwestionował przeprowadzonych w sprawie dowodów, nie nakazał ich powtórnego przeprowadzenia, w istocie więc nie powołał żadnych braków postępowania wyjaśniającego, które w kontekście art. 138 § 2 k.p.a. należy utożsamić z postępowaniem dowodowym. Wbrew wyrażonemu w zaskarżonej decyzji stanowisku organu odwoławczego - przyczyną uchylenia decyzji nie było naruszenie przepisów postępowania związane z niewystarczającym ustaleniem stanu faktycznego, lecz niewyjaśnienie rozbieżności przez organ I instancji. Wprawdzie należy podkreślić, że dopiero na etapie postępowania odwoławczego pojawiła się ekspertyza przedłożona przez skarżącą, która w profesjonalny sposób przedstawiła własne ustalenia ale zarzuty zgłaszano wcześniej. Należy zwrócić uwagę, że w analizie oparto się na projekcie powykonawczym obiektu ale organ tej okoliczności także nie ocenił. Samo stwierdzenie, że występują rozbieżności stanowiska stron nie może stać się podstawą do wskazania, że na chwilę wydania rozstrzygnięcia przez organ II instancji, zgromadzony materiał dowodowy jest niewystarczający do załatwienia sprawy a tym samym postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w całości lub chociażby w istotnej części. W kontekście nie stosowania art. 138 § 2 k.p.a. niewątpliwie pojawia się kwestia ewentualnego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, wynikającej z art. 15 k.p.a. Warto tu jednak przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II OSK 261/15 (LEX nr 2230945): "Istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania, sprawa administracyjna rozstrzygnięta po raz pierwszy jest otwarta do ponownego orzekania, jeżeli zostanie wniesiony środek odwoławczy. Rozstrzygnięcie organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji, a działanie organu II instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym. Nie spełnia tego wymogu jedynie kontrola zasadności argumentów podniesionych w odwołaniu w stosunku do rozstrzygnięcia organu I instancji. Właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, by dwukrotnie oceniono dowody, przeanalizowano wszystkie argumenty". Wprawdzie dowód z ekspertyzy przedstawionej przez skarżącą pojawił się dopiero w odwołaniu ale zastrzeżenia były zgłaszane wcześniej a organ odwoławczy w ogóle nie podjął próby oceny zgromadzonych dowodów na okoliczność spełnienia warunków nasłonecznienia. Organ odwoławczy nie wywiązał się z obowiązku rozpoznania sprawy w całym jej zakresie. Zdaniem Sądu jedynie ograniczył się do działania o charakterze kontrolnym i nawet nie uznał, że błędów postępowania nie może naprawić we własnym zakresie ani w ogóle nie ocenił dowodów zgromadzonych w sprawie. Tylko wydanie decyzji "z naruszeniem przepisów postępowania", gdy "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest tożsame z koniecznością przeprowadzenia postępowania dowodowego i to w części tak znacznej, że nie może zostać uzupełnione w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast decyzja kasatoryjna nie może wynikać z konieczności rozważenia, wzięcia pod uwagę przy orzekaniu okoliczności do tej pory pominiętych przez organ I instancji, które jednak w sposób niebudzący wątpliwości wynikają z dotychczasowego postępowania w sprawie. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa należy mieć na uwadze, że Sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13 - CBOSA). Postępowanie kasacyjne jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję (postanowienie) kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Ponownie rozpoznając sprawę organ oceni zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i w zależności od wyniku ustaleń podejmie stosowną decyzję. Z podanych wcześniej względów, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 200 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania, zasądzając od organu na rzecz skarżącej wartość uiszczonego wpisu.