II SA/Gd 425/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tamara Dziełakowska Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2015 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi E. J. i E. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę. E. i E. J. wnieśli skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 25 maja 2015 r., uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 22 grudnia 2014 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego budynku usługowego, usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w J. i przekazującą sprawę do ponownego rozpoznania. Z akt administracyjnych wynikają następujące istotne okoliczności faktyczne. Decyzją z 3 stycznia 2003 r. Burmistrz Miasta, m.in. w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy z 12 listopada 2002 r., udzielił G. i P. L. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w J. Decyzją z 17 września 2003 r. Wojewoda stwierdził nieważność tej decyzji. Podstawą było ustalenie, że osnowa decyzji nie odpowiada zatwierdzonemu nią projektowi budowlanemu – w osnowie stwierdzono, że pozwolenie na budowę dotyczy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zaś zatwierdzony nią projekt budowlany przewidywał zbudowanie pensjonatu z osiemnastoma pokojami z węzłami sanitarnymi oraz sprzeczność projektu budowlanego z decyzją o warunkach zabudowy. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpoznaniu odwołania inwestorów, decyzją z 14 listopada 2003 r. utrzymał w mocy tę decyzję. W związku ze stwierdzeniem nieważności decyzji Burmistrza Miasta z 3 stycznia 2003 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 20 lutego 2004 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nałożył na G. i P. L. obowiązek sporządzenia i przedstawienia zamiennego projektu budowlanego z uwzględnieniem zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Wydając tę decyzję organ nadzoru budowlanego ustalił, że budowa nie została zakończona, gdyż wykonano stan surowy budynku z przykryciem go dachem. Decyzją z 8 września 2004 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, zatwierdził G. i P. L. zamienny projekt budowlany mieszkalnego budynku jednorodzinnego i zezwolił na wznowienie robót budowlanych. Na skutek odwołań K. P.-K. oraz M. K.-W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z 6 grudnia 2004 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 8 września 2004 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powodem takiego rozstrzygnięcia było uznanie, że przedłożony zamienny projekt budowlany nie spełnia wymogów wynikających z przepisów prawa. Decyzją z 31 stycznia 2005 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, ponownie zatwierdził zamienny projekt budowlany mieszkalnego budynku jednorodzinnego i zezwolił G. i P. L. na wznowienie robót budowlanych, wskazując, że inwestorzy 7 stycznia 2005 r. uzupełnili zamienny projekt budowlany zgodnie ze wskazaniami zawartymi w decyzji z 6 grudnia 2004 r.. Na skutek odwołania K. P.-K. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 11 sierpnia 2005 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 31 stycznia 2005 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powodem tego rozstrzygnięcia było uznanie, że na skutek zmiany art. 51 Prawa budowlanego należało stosować art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego, a nie art. 51 ust. 4 tej ustawy. Organ odwoławczy wskazał też, że braku dla terenu inwestycji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy sprawdzić zgodność zamiennego projekt budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r.. Stwierdził także, że zamienny projekt budowlany jest niespójny w takim stopniu, że uniemożliwia to sprawdzenie czy spełniony jest warunek, aby budynek miał nie więcej niż 2,5 kondygnacji. Decyzją z 12 października 2005 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, nakazał G. i P. L. rozebrać stojący na działce nr [...] w J. budynek. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że nakaz rozbiórki orzeczono, gdyż nie wykonano w terminie obowiązków, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Na skutek odwołania G. i P. L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z 14 lutego 2006 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 12 października 2005 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy wskazał, że art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego można stosować w następstwie zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, co w sprawie nie miało miejsca. W sprawie stosowano bowiem art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a więc w konsekwencji później art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego. Ponadto organ odwoławczy uznał, że uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a.. Decyzją z 20 marca 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art. 51 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, stwierdził, że G. i P. L. wykonali nałożony na nich decyzją z 20 lutego 2004 r. obowiązek. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 18 września 2006 r.. Obie wyżej wskazane decyzje zostały uchylone wyrokiem z 9 maja 2007 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekający w sprawie o sygnaturze akt II SA/Gd 674/06. Sąd ten uznał, że w sprawie nałożono obowiązek przedstawienia zamiennego projektu budowlanego, a więc obowiązek określony w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, co powoduje, że należało stosować art. 51 ust. 4 lub 5 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu nie było podstaw do stosowania decyzji o stwierdzeniu wykonania obowiązku. Sąd ten stwierdził też, że z akt administracyjnych jednoznacznie wynika, iż projektowany budynek naruszał ustalenia decyzji o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r., gdyż w decyzji tej wskazano, iż inwestycja miała polegać na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z maksymalną zabudową 33% działki, podczas gdy inwestycja objęła budynek, który posiada cechy zabudowy pensjonatowej. Zdaniem Sądu świadczy o tym zaprojektowanie osiemnastu pokoi z węzłami sanitarnymi. Ponadto zabudowa ta zajmuje co prawda 25,3% działki, jednakże nie jest to zgodne z planem miejscowym, który w przypadku zabudowy pensjonatowej przewidywał maksymalnie zabudowanie 20% powierzchni. Sąd zwrócił też uwagę, że projekt nie przewidywał miejsc postojowych i nie uwzględniał przewidzianej w decyzji o warunkach zabudowy linii zabudowy. Ponadto Sąd przesądził, że w sprawie doszło do odstąpienia przez inwestora od istotnych warunków pozwolenia na budowę, co powoduje, iż zastosowanie winien mieć art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego, jako konsekwencja nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia zamiennego projektu budowlanego. Umową z 2 lutego 2007 r. G. i P. L. sprzedali skarżącym E. i E. J. działkę nr [...] w J. W akcie notarialnym stwierdzono, że na nieruchomości znajduje się niedokończony dom, którego budowa jest prowadzona na podstawie decyzji Starosty z 17 października 2006 r. oraz że zbywcy wyrażają zgodę na przeniesienie na nabywców wszelkich praw z tej decyzji. W umowie stwierdzono też, że w dniu jej zawarcie następuje wydanie nieruchomości nabywcom. Rozpoznając sprawę po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 9 maja 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 25 stycznia 2008 r. orzekł o braku podstaw do wydania skarżącym decyzji w sprawie budowy na działce nr [...] w J. po stwierdzeniu nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę lub decyzji nakazującej dokonanie zmian lub przeróbek obiektu budowlanego, niezbędnych do doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia m.in. stwierdził, że na podstawie przeprowadzonej w dniu 14 listopada 2007 r. kontroli ustalił, że w budynku, którego dotyczy sprawa, prowadzone są roboty wykończeniowe na podstawie decyzji Starosty z 17 października 2006 r. o pozwoleniu na wykonanie robót wykończeniowych, która decyzją z 17 lipca 2007 r. została przeniesiona na skarżących i zgodnie z zatwierdzonym tą decyzją projektem. Dalej wyjaśnił, że skoro wydano wskazaną decyzję, która umożliwia kontynuację robót budowlanych, to nie jest możliwe wydanie drugiej, o takim samym znaczeniu decyzji. Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 25 stycznia 2008 r. została uchylona decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 13 sierpnia 2008 r., który jednocześnie orzekł o braku podstaw prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego. Obie wyżej przytoczone decyzje zostały wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 15 stycznia 2009 r. w sprawie o sygnaturze akt II SA/Gd 778/08 uchylone. Przyczyną takiego rozstrzygnięcia było uznanie, że organy administracji nie zastosowały się do wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 9 maja 2007 r. Sąd wyjaśnił przy tym, że wydanie przez Starostę decyzji z 17 października 2006 r. nie stanowiło przeszkody dla spełnienia zaleceń zawartych w wyroku Sądu z 9 maja 2007 r., gdyż w sprawie chodzi o ocenę wykonanych już robót budowlanych, czego nie realizuje decyzja o pozwoleniu na wykonanie robót wykończeniowych. Wojewoda decyzją z 17 listopada 2008 r., utrzymaną w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z 20 maja 2009 r., stwierdził nieważność decyzji Starosty z 17 października 2006 r. o pozwoleniu na wykonanie robót wykończeniowych. W tych okolicznościach Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 10 maja 2010 r., powołując się na art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, zatwierdził skarżącym projekt budowlany zamienny budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w J. oraz nałożył na nich obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Uzasadniając swoją decyzję organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji stwierdził, że rozpoznaje sprawę na skutek wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 15 stycznia 2009 r. w sprawie o sygnaturze akt II SA/Gd 778/08. Następnie wyjaśnił, że do oceny projektu zamiennego złożonego 30 sierpnia 2004 r. i uzupełnionego 7 stycznia 2005 r. zastosował przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w brzmieniu obowiązującym w chwili złożenia wniosku o jego zatwierdzenie. Stwierdził też, że na podstawie oględzin przeprowadzonych w dniu 22 października 2009 r. ustalono, iż budowa budynku została zakończona na podstawie decyzji Starosty z 17 października 2006 r. w sposób przedstawiony w projekcie zamiennym. Weryfikując projekt zamienny w kontekście wskazań Sądu oraz w zakresie przez Sąd niewskazanym stwierdzono, że z uwagi na brak planu miejscowego obowiązuje decyzja o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r.. Wskazano, że w decyzji tej inwestycję określono, jako budynek mieszkalny jednorodzinny o powierzchni zabudowy 300 m2 oraz że może ona zajmować do 30% powierzchni działki. Uznano, że przyjęte w projekcie rozwiązanie odpowiada definicji budynku mieszkalnego jednorodzinnego określonej w art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego, gdyż w opisie technicznym stwierdzono, że jest to budynek z dwoma lokalami mieszkalnymi. W odniesieniu do powierzchni zabudowy przyjęto, że skoro chodzi o budynek mieszkalny jednorodzinny, to powierzchnia zabudowy wynosząca 25,3% jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy. Wskazano, że w decyzji o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r. określono linię zabudowy w ten sposób, że stwierdzono, iż od strony ul. P. należy zachować istniejącą linię zabudowy. Uznając, że warunek ten nie jest jednoznaczny, zwrócono się o wyjaśnienie do Urzędu Miasta i na podstawie uzyskanej odpowiedzi (pismo z 12 listopada 2009 r.) przyjęto, że linia zabudowy określona w decyzji o warunkach zabudowy to minimalna odległość 6 m od jezdni, co uznano za spełnione, gdyż ustalono, iż budynek na działce nr [...] znajduje się w odległości 15 m od granicy działki od strony ul. P. Ponadto uznano, że został spełniony warunek nieprzekraczania przez budynek 2,5 kondygnacji naziemnych, przy czym ustalono, że projekt przewiduje piwnicę wysoką w świetle na 2,8 m i zagłębioną w gruncie do 1,5 m, którą zaliczono do kondygnacji podziemnych. Na skutek odwołania M. K.-W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 28 lipca 2010 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 10 maja 2010 r. i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przede wszystkim stwierdził, że decyzją z 10 maja 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zatwierdził projekt budowlany sporządzony we wrześniu 2006 r., który stanowił załącznik do decyzji Starosty z 17 października 2006 r. o pozwoleniu na wykonanie robót wykończeniowych w budynku na działce nr 212, której nieważność stwierdzono decyzją Wojewody z 17 listopada 2008 r. Wskazano też, że złożenie projektu zamiennego wynika z decyzji z 20 lutego 2004 r., zatwierdzony decyzją projekt pochodzi zaś z września 2006 r., konieczne jest więc ustalenia, czy jest zgodny z aktualnym stanem faktycznym. Organ odwoławczy nie zaakceptował też ustalenia organu pierwszej instancji o zgodności projektu zamiennego z decyzją o warunkach zabudowy. Wskazał przy tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyrokach z 9 maja 2007 r. oraz 15 stycznia 2009 r. stwierdził, iż projektowany budynek naruszał ustalenia decyzji o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r., gdyż z liczby zaprojektowanych pokoi wraz z węzłami sanitarnymi wynika, iż chodzi o zabudowę pensjonatową. Zwrócono przy tym uwagę, że w zatwierdzonym projekcie zmieniono w stosunku do poprzednich wersji projektu nazwy pomieszczeń sanitarnych na pomieszczenia gospodarcze lub garderoby, nie zmieniając ich układu. W związku z tym za konieczne uznano przeprowadzenie kontroli w celu sprawdzenia w jaki faktycznie sposób pomieszczenia te są wykorzystywane. Organ odwoławczy uznał, że nie zachowano także wynikającej z decyzji o warunkach zabudowy linię zabudowy, przy czym wskazano, że przez tę linię należy rozumieć linię wyznaczoną w oparciu o zabudowę na sąsiednich działkach nr [...]-[...]. Ostatecznie organ uznał, że wydając decyzję organ pierwszej instancji błędnie ocenił zebrany materiał dowodowy na podstawie projektu niespełniającego wymogów zawartych w art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Prawa budowlanego. Wskutek skargi E. i E. J. sprawa po raz kolejny stała się przedmiotem orzekania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Wyrokiem z 24 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 747/10 Sąd oddalił skargę dochodząc do wniosku, że zaskarżona decyzja, którą uchylono decyzję organu pierwszej instancji i przekazano mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, jest mimo niewłaściwego uzasadnienia zgodna z prawem. Konieczne jest bowiem, zdaniem Sądu, przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem poczynionych wskazań. Wydając zaskarżoną decyzję organ administracji nie naruszył zatem, stanowiącego jej podstawę, art. 138 § 2 k.p.a.. Sąd ten uznał, że trafnie organ odwoławczy przyjął, iż zatwierdzony przez organ pierwszej instancji budowlany projekt zamienny nie spełniał wymogów zawartych w art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Prawa budowlanego. W szczególności nie oceniono go pod względem zgodności z aktualnie obowiązującymi przepisami o planowaniu przestrzennym, a więc w zakresie zgodności z planem miejscowym lub, w razie jego braku, z aktualną decyzją o warunkach zabudowy. Wobec tego zarzuty skargi są niezasadne. Przedłożony dotychczas projekt budowlany zamienny nie odpowiadał bowiem przedstawionym wyżej wymogom. Nie jest też istotne czy zabudowa ma charakter pensjonatowy, czy inny, gdyż istotne jest to czy taka jaką wykonano zabudowę jest dopuszczalna z uwagi na przepisy o planowaniu przestrzennym. Podobnie rzecz się ma z linią zabudowy i innymi parametrami architektonicznymi – ważne jest to czy uzyskana w wyniku budowy linia zabudowy i inne parametry są dopuszczalne z uwagi na obowiązujące przepisy techniczno-budowlane i o planowaniu przestrzennym. W toku ponownego postępowania organ I instancji zawiesił postępowanie w związku z wystąpieniem przez inwestorów z wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, a następnie w związku z faktem, że od dnia 12 stycznia 2014r. dla terenu działki nr [...] przy ul. P. w J. obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony uchwałą Rady Miejskiej Nr [...] z dnia 30 października 2013 r. postanowieniem z 14 kwietnia 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podjął z urzędu zawieszone postępowanie. W dniu 10 kwietnia 2014 r. Państwo E. i E. J. przedłożyli cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. W dniu 15 lipca 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał oględzin nieruchomości położonej w J. przy ul. P. dla terenu działki nr [...]. W dniu 15 sierpnia 2014 r. właściciele dostarczyli do organu nadzoru budowlanego uzupełniony projekt zamienny dot. budynku na działce nr [...] przy ul. P. w J. wraz z ekspertyzą techniczną. Zgodnie z oświadczeniem projektanta mgr inż. arch. E. W. i osoby sprawdzającej mgr inż. arch. G. S. projekt został wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Autorzy dołączyli do projektu zamiennego Ekspertyzę techniczną stanu technicznego budynku, w której stwierdzono: ".istniejący obiekt wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i z użyciem materiałów ogólnodostępnych. Jakość wykonanych robót nie budzi zastrzeżeń. Konstrukcja obiektu pozostaje bez zmian. Projektowane zmiany związane z funkcją części pomieszczeń obiektu, prowadzące do zmiany sposobu użytkowania budynku, nie powodują niedopuszczalnego zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, jak też nie obniżają przydatności jego użytkowania, pogorszenia stanu środowiska lub stanu zachowania zabytków, pogorszenia warunków zdrowotne - sanitarnych, oraz nie zwiększają ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Stan techniczny obiektu, jego elementy wykończenia, oraz funkcjonalność pozwalają na zmianę sposobu użytkowania na budynek mieszkalno - usługowy. Zmiana ta nie wpływa na bezpieczeństwo dalszego, zmienionego sposobu użytkowania budynku". Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał analizy przełożonego projektu budowlanego zamiennego, odnosząc się do zgodności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ I instancji stwierdził, że projekt jest zgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania i decyzją z 22 grudnia 2014 r. zatwierdził E. i E. J. projekt budowlany zamienny budynku usługowego usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w J. oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie w/wym. budynku. Od powyżej decyzji złożyła odwołanie K. P.-K., właścicielka sąsiedniej nieruchomości. W treści odwołania skarżąca podniosła szereg kwestii dotyczących procedury postępowania, ponadto podkreśliła że wysokość budynku od początku jego powstania przekraczała wysokość dopuszczalną, organ nadzoru budowlanego nakładając obowiązek przedłożenia projektu zamiennego nie uwzględnił zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz że budynek wybudowano jako mieszkalny jednorodzinny, zaś projekt zamienny przewiduje jego funkcję pensjonatową. Organ odwoławczy, przystępując do rozpoznania sprawy wskazał, że będąc związanym oceną prawną zawartą w cytowanym powyżej wyroku sygn. akt II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r. organ I instancji miał obowiązek dokonać oceny zarówno rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku zlokalizowanego na terenie działki nr [...] położonej w J. przy ul. P., jak i projektu budowlanego zamiennego pod względem jego zgodności z aktualnie obowiązującym przeznaczeniem terenu, przez które rozumiana jest zgodność z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w sposób wadliwy dokonał analizy zgodności przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z aktualnie obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Przedłożony przez inwestorów projekt został opracowany w marcu 2014 r tj. okresie obowiązywania na terenie przedmiotowej nieruchomości miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej nr [...] z dnia 30.10.2013 r., którego wytyczne dla terenu przedmiotowej działki nr [...] w J. brzmią następująco: - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej, - dopuszcza się wyłącznie usługi nieuciążliwe, - linie zabudowy: nieprzekraczalne - w odległości 6.0 m od linii rozgraniczających przyległe drogi dojazdowe, - maksymalna wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki: 30% -minimalny procent powierzchni biologicznie czynnej: 25%, -wysokość zabudowy: minimalna: nie określa się, maksymalna : 12,0 m, -minimalna powierzchnia działki dla zabudowy mieszkaniowej: dla zabudowy wolnostojącej - 800 m2, dla zabudowy bliźniaczej - 400 m2, -minimalna powierzchnia działki dla zabudowy usługowej: 200 m2, -parkingi i miejsca postojowe: zgodnie z § 10 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego JG - 1 ustalającego wymóg realizacji potrzeb parkingowych na terenie w granicach własności, w liczbie wg wskaźników: -1 mp /1 mieszkanie. -1 mp /1 pokój hotelowy (pensjonatowy), -1 mp / 50,0 m2 powierzchni użytkowej usług innych niż hotelowe (pensjonatowe ), lecz nie mniej niż 1 mp /1 obiekt i nie mniej niż 1 mp / 5 zatrudnionych, -1 mp /1 miejsce kempingowe, biwakowe. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji nie dokonał oceny rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku, a co za tym idzie nie zrealizował zaleceń Sądu określonych w wyroku sygn. akt II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r., tzn. nie dokonał samodzielnego ustalenia parametrów obiektu, w tym wysokości budynku, w celu wyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości istoty sprawy. Ponadto organ I instancji nie dokonał ustaleń w kwestii rzeczywistej funkcji przedmiotowego obiektu. Jak wynika z akt sprawy przed wydaniem zaskarżonego rozstrzygnięcia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał w dniu 15 lipca 2014r. oględzin stanu istniejącego na nieruchomości w J. przy ul. P. dla terenu działki nr [...]. Pomimo wskazywanych wielokrotnie niejasności w zakresie wysokości posadowienia budynku i jego wysokości całkowitej, organ I instancji stwierdził w protokole, że "W dniu przeprowadzonej kontroli dokonano pomiarów budynku oraz pomierzono odległości posadowienia budynku od granic działki". Z dołączonego do protokołu szkicu wynikają wymiary budynku w rzucie poziomym, jednocześnie podkreślił organ odwoławczy, że te wymiary na żadnym etapie postępowania nie budziły wątpliwości. Organ I instancji stwierdził w protokole, że; "Budynek jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym", jednocześnie zaskarżoną decyzją zatwierdził projekt zamienny dla budynku usługowego. Dalej organ I instancji stwierdził w protokole, że " wysokość budynku od strony wejścia głównego do budynku wynosi 12,26m" i dodał, że: "Wysokość ta mierzona jest od niezakończonego tarasu do belki kalenicowej". Zdaniem organu odwoławczego powyższe ustalenie z protokołu stoi w sprzeczności z treścią zaskarżonej decyzji, w której organ I instancji stwierdził, że wysokość budynku od uśrednionego poziomu terenu w obrysie budynku, do kalenicy wynosi 11,82 m , co w ocenie organu I instancji jest zgodne z dopuszczalną wysokością określoną w miejscowym planie zagospodarowania dla terenu 64.MN,U wynoszącą 12,0 m. Nadmienił organ odwoławczy, że wątpliwości jego budzi sposób mierzenia wysokości budynku od "niezakończonego" tarasu. Zdaniem organu odwoławczego zapisy zawarte w cyt. protokole z oględzin przeprowadzonych w dnia 15 lipca 2014r. (w ocenie organu odwoławczego nie są to ustalenia) nie wnoszą żadnych istotnych informacji dla wyjaśnienia przedmiotowej sprawy. Jako że do kwestii konieczności wyjaśnienia i oceny rzeczywistego stanu budynku w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odnosi się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r., brak prawidłowych ustaleń w powyższym zakresie daje podstawy do stwierdzenia, że organ w toku postępowanie nie wyjaśnił sprawy w sposób dostateczny, co stanowi uchybienie dające podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Niezależnie od powyższego oceniając w trybie odwoławczym dokonaną przez organ I instancji weryfikację wysokości budynku z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego na podstawie przedłożonego projektu zamiennego, stwierdził organ wojewódzki, że w przedłożonej wraz z projektem budowlanym zamiennym Ekspertyzie technicznej budynku, autorzy opracowania określają jego wysokość od uśrednionego poziomu terenu w obrysie budynku, do kalenicy na 11,82 m, co w ocenie organu I instancji jest zgodne z dopuszczalną wysokością określoną w miejscowym planie zagospodarowania dla terenu 64.MN,U wynoszącą 12,0 m. Jednakże w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji dokonał oceny przedłożonego projektu zamiennego jedynie w oparciu o dane zawarte w tym projekcie, co jest niewystarczające dla wyjaśnienia istoty sprawy. W przywołanej ekspertyzie technicznej w rozdziale Nr 1. pt. Ogólne dane techniczne budynku, w ppk-cie określającym wymiary budynku znajduje się stwierdzenie: "-wysokość budynku do kalenicy od uśrednionego poziomu terenu w obrysie budynku 11,82m". Natomiast w opisie technicznym do projektu budowlanego zamiennego budynku usługowego w J., w pkt Nr 5 Rozwiązania architektoniczno -konstrukcyjne pt., w pp-kcie Nr 5.1 Układ konstrukcyjny obiektu znajduje się stwierdzenie "Wysokość od gruntu do kalenicy dachu, uśredniona przed wejściem głównym -11,99m" Z zapisów planu wynika, że wysokość zabudowy maksymalna dla działki nr [...] w J. wynosi 12,0 m. Przez "wysokość budynku - należy rozumieć wysokość mierzoną od naturalnej warstwicy terenu, uśrednionej w granicach rzutu budynku, do górnej płaszczyzny stropodachu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do kalenicy dachu stromego". Odnosząc cyt. powyżej wytyczne do oceny zgodności projektu zamiennego dokonanej przez organ I instancji stwierdził Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, że wysokość budynku jest w projekcie zamiennym określona wadliwie, gdyż wysokość budynku winna być mierzona od poziomu terenu istniejącego, nie zaś od poziomu terenu po przeobrażeniu. W ocenie organu odwoławczego, skoro przedmiotowa inwestycja realizowana jest od 2003 r., to w trakcie trwania procesu zmierzającego do jej legalizacji poziom terenu mógł ulec przekształceniom. Dlatego niezbędne jest ustalenie pierwotnej rzędnej terenu (tj. istniejącej w 2003 r., czyli przed rozpoczęciem robót budowlanych) i odniesienie wysokości tej rzędnej względem aktualnej na dzień dzisiejszy wysokości budynku. W celu dokonania ustaleń w zakresie uśrednionej pierwotnie rzędnej terenu, organ I instancji może skorzystać z wszelkich przysługujących mu uprawnień, m.in. może dokonać tej analizy na podstawie dokumentu określającego pierwotne ukształtowanie terenu, którym to dokumentem w ocenie organu odwoławczego, może być dołączona do decyzji o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r. mapka sytuacyjno - wysokościowa, wykonana zanim na działce nr [...] w J. zaczęto realizować roboty budowlane. Wskazano w decyzji organu odwoławczego, że WSA w Gdańsku w wyroku sygn. akt II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r. podkreślił, że projekt budowlany zamienny winien uwzględnić już wykonane roboty budowlane i w tym zakresie bardziej odpowiada pojęciu inwentaryzacji. Konieczne jest zatem ustalenie, czy wykonany dotychczas obiekt budowlany jest zgodny z obowiązującymi przepisami, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W sytuacji, w której wykonany dotychczas obiekt budowlany nie jest zgodny z obowiązującymi przepisami, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organy nadzoru są zobligowane do nałożenia na inwestora lub właściciela albo zarządcę obiektu budowlanego (niezależnie od obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego) obowiązku wykonania takich czynności lub robót budowlanych w odniesieniu do obiektu faktycznie istniejącego (a nie wskazanego w opisie projektu budowlanego czy w zapisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), których wykonanie skutecznie doprowadzi do wyeliminowania stwierdzonych niezgodności. Nadmienił organ odwoławczy, że wchodząca w skład przedłożonego projektu zamiennego plansza pt. "Istniejące zagospodarowanie terenu działki nr [...] w J. przy ul. P." nie wskazuje aktualnie istniejących rzędnych posadowienia budynku, co uniemożliwia ich zweryfikowanie. Dlatego w ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ I instancji winien zażądać, aby przedłożony projekt zamienny zawierał wrysowane (wkreślone) w warstwice z mapki sytuacyjno – wysokościowej, o której mowa powyżej, wartości określające usytuowanie narożników budynku w terenie w obecnym jego kształcie (tj. po aktualnym wytyczonym przez geodetę obrysie) w celu jednoznacznego ustalenia jego wysokości w stosunku do pierwotnej wysokości terenu, według stanu z daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (tj. 2003 r.) O ile bowiem okaże się, że inwestor podniósł (lub obniżył) teren w toku realizacji inwestycji, to obliczenie aktualne na dzień przedkładania projektu budowlanego zamiennego uśrednionej rzędnej w granicach rzutu budynku jest niewłaściwe, tak samo jak określenie wysokości 11,99 m od naturalnego poziomu gruntu, bez możliwości jego weryfikacji. Niezależnie od powyższego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego winien zweryfikować przedłożony projekt zamienny zakresie funkcji użytkowej przedmiotowego obiektu, celem ustalenia czy obiekt jest zgodny z obowiązującym na danym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W szczególności organ I instancji winien odnieść się do funkcji obiektu wskazanej w tytule przedłożonego projektu zamiennego. Tytuł przedłożonego projektu zamiennego "Projekt budowlany zamienny budynku usługowego" stoi w sprzeczności z dołączoną dokumentacją projektową. Dokonana w trybie odwoławczym analiza części graficznej projektu zamiennego, wskazuje że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z budynkiem pensjonatowym, mającym charakter budynku zakwaterowania turystycznego. Zatem zatwierdzony projekt winien odnosić się do przedmiotowego obiektu z jednoznacznym określeniem jego funkcji i kategorii. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podnoszonej w toku postępowania argumentacji K. P. – K., w zakresie niedostatecznej ilości miejsc parkingowych i zbyt bliskim ich usytuowaniu względem jej działki (nr [...] ) na podstawie przedłożonej dokumentacji technicznej organ I instancji stwierdził, że ilość miejsc parkingowych zgodna jest z ilością pokoi pensjonatowych wraz mieszkaniem przeznaczonym do obsługi pensjonatu i wynosi 11 miejsc. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie zgodził się z takim stwierdzeniem oraz ze stwierdzeniem organu I instancji, że przedłożony projekt zamienny przewiduje 10 pokoi pensjonatowych oraz jedno mieszkanie przeznaczone dla obsługi pensjonatu, zatem łączna ilość miejsc parkingowych powinna wynosić 11. W ocenie organu odwoławczego nie można bowiem uznać, że pomieszczenia określone jako mieszkalne, znajdujące się na najwyższej kondygnacji budynku, stanowią jeden odrębny lokal mieszkalny. Dokonana w trybie odwoławczym analiza rys Nr 4 pt. Rzut poddasza skala 1:100, wchodzącego w skład przedłożonego projektu zamiennego wykazuje, że dostęp na najwyższą kondygnację budynku ma miejsce z niezamkniętej klatki schodowej. Ponadto przestrzeń najwyższej kondygnacji jest przestrzenią trójtraktową, który to układ funkcjonalny jest charakterystyczny dla obiektów zakwaterowania turystycznego. Trakt środkowy pełni funkcje komunikacji, trakty boczne stanowią wydzielone pokoje zakwaterowania z węzłem sanitarnym. Korytarz doświetlony jest światłem dziennym z okna umieszczonego w szczycie budynku, drugi koniec korytarza zamykają dwa pokoje z osobnymi łazienkami, oraz z osobnymi wejściami z tego korytarza. Ponadto z korytarza znajdują się osobne wejścia do następujących zespołów pomieszczeń: pokoju z garderobą i łazienką, dwóch osobnych pomieszczeń określonych jako kuchnia i jadania, oraz dwóch osobnych pokoi z garderobą. Opisany układ funkcjonalny, w ocenie organu odwoławczego, świadczy o istnieniu na tej kondygnacji co najmniej pięciu pokoi pensjonatowych z węzłami sanitarnymi, nie licząc dwóch pomieszczeń opisanych w projekcie zamiennym jako kuchnia i jadalnia. W ocenie organu odwoławczego układ funkcjonalny najwyższej kondygnacji budynku, (fakt że znajdują się tam osobno wydzielone pokoje z węzłami) świadczy, że na tej kondygnacji również jest przewidziana funkcja pensjonatowa. Mając powyższe na uwadze nie można uznać, że znajduje się tam jeden odrębny lokal mieszkalny. Kwestie dotyczące funkcji budynku były kwestią sporną od początku postępowania w przedmiotowej sprawie. Budynek ten zrealizowany na podstawie dokumentacji technicznej zatwierdzonej decyzją Burmistrza Miasta o pozwoleniu na budowę z 3 stycznia 2003r., która to decyzja zatwierdzała projekt budowlany i udzielała poprzednim właścicielom G. i P. L. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Powodem stwierdzenia nieważności była niezgodność zatwierdzonego projektu budowlanego z wydaną decyzją o warunkach zabudowy z 14 listopada 2002 r., która została wydana dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego o powierzchni zabudowy 300 m2. Wojewoda w decyzji stwierdzającej nieważność pozwolenia na budowę, zauważył, cyt.: "jak wynikało z części rysunkowej przedmiotowej dokumentacji projektowej, charakter planowanej inwestycji, ze względu na jego powierzchnię zabudowy i układ funkcjonalny, wskazywał, że obiekt odpowiada definicji budynku zamieszkania zbiorowego, tj. budynku przeznaczonego do okresowego pobytu ludzi poza ich stałym miejscem zamieszkania (np. pensjonat, hotel, dom wypoczynkowy), a także do stałego pobytu ludzi (np. dom rencistów, dom dziecka). Na fakt, że mamy do czynienia z budynkiem pensjonatowym wskazuje zarówno układ przestrzenny jak i układ funkcjonalny. W szczególności należy podkreślić fakt, że zaprojektowanych zostało aż osiemnaście pokoi z węzłami sanitarnymi. Pokoje to rozmieszczone zostały na trzech kondygnacjach nadziemnych, natomiast w kondygnacji przyziemia przewidziano funkcje, tzw. pomocnicze"(koniec cyt.) Natomiast w chwili obecnej, w ocenie organu wojewódzkiego, ilość pokoi pensjonatowych w liczbie 5 sztuk, znajdujących się na najwyższej kondygnacji budynku, powoduje automatycznie brak zgodności ilości miejsc postojowych w przepisami o zagospodarowaniu terenu, gdyż wymagana ilość miejsc postojowych w tym przypadku wynosi 15 sztuk. W konsekwencji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że przedłożony przez E. i E. J. projekt budowlany zamienny dotyczy budynku wolnostojącego, czterokondygnacyjnego pełniącego funkcję usługową jest niezgodny z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż posiada niewystarczającą ilość miejsc parkingowych w stosunku do planowej funkcji budynku. Niezależnie od powyższego organ odwoławczy zauważył, że w przedłożonym projekcie zamiennym znajduje się postanowienie Starosty z 5 marca 2010 r., udzielające zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, o których mowa w art. 7 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego, umożliwiające wykonanie na działce budowlanej nr [...] w J.: - 4 miejsc postojowych w odległości 3,5 m i 5 m od okien pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi w budynkach mieszkalnych oraz bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną nr ew. [...]; - 4 miejsc postojowych bezpośrednio przy oknach pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt łudzi w budynku mieszkalnym - 7 miejsc postojowych bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką nr ew. [...]. Przedmiotowe postanowienie wydał Starosta na podstawie z art. 9 ust 2 Prawa budowlanego który stanowi, że właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo. Starosta uzyskał od Ministra Infrastruktury upoważnienie (przekazane pismem z 19 lutego 2010 r.) upoważniające go do wyrażenia zgody w drodze postanowienia na przedmiotowe odstępstwo, jednakże zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem administracyjnym, Starosta nie posiada uprawnień do wydawania pozwolenia na odstępstwa od warunków technicznych, w toku postępowania prowadzonego w trybie nadzoru budowlanego, tak jak ma to miejsce w rozpatrywanym przypadku. Z uwagi na powyższe ilość miejsc parkingowych winna być bilansowana i poddawana ocenie w trybie nadzoru budowlanego bez uwzględnienia wskazanej powyżej zgody Starosty na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych oraz z uwzględnieniem faktycznego charakteru i funkcji pomieszczenia określonego jako "mieszkanie" (które, w ocenie tutejszego organu, należy uznać za pięć pokoi pensjonatowych z węzłami sanitarnymi, nie licząc dwóch pomieszczeń opisanych w projekcie zamiennym jako kuchnia i jadalnia). Na marginesie podkreślił dodatkowo organ odwoławczy, że także schodołaz zamontowany na schodach wejściowych nie stanowi formy dostępu dla osób niepełnosprawnych do obiektu i nie może zostać uznany za zgodny z przepisami. Ostatecznie w ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien odnieść się do wskazanych powyżej kwestii oraz uwzględnić wskazówki zawarte w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji jak i w ocenie prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku sygn. akt II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r.. W szczególności organ I instancji winien uznać za celowe wydanie jednego rozstrzygnięcia, w którym zarówno zostanie zajęte w trybie nadzoru budowlanego stanowisko odnośnie zgodności bądź niezgodności faktycznie istniejącego obiektu z obowiązującymi przepisami (w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), jak i - w przypadku stwierdzenia niezgodności obiektu z tymi przepisami - zostanie nałożony na inwestora lub właściciela albo zarządcę obiektu budowlanego (równoległe, niezależnie od obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego) obowiązek wykonania jednoznacznie, wyczerpująco określonych czynności lub robót budowlanych, aby skutecznie doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych niezgodności. W przypadku stwierdzenia niezgodności istniejącego obiektu z obowiązującymi przepisami (w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu wyeliminowania stwierdzonych niezgodności już na etapie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (czyli łącznie z tym obowiązkiem), z jednej strony przyczynia się do skuteczności ewentualnej późniejszej egzekucji obowiązku wykonania wskazanych przez organ czynności lub robót, zaś z drugiej strony (po wykonaniu tych czynności lub robót w całości) umożliwia sporządzenie i przedłożenie projektu budowlanego zamiennego obiektu uwzględniającego już stan faktyczny po wyeliminowaniu stwierdzonych niezgodności. Natomiast niewyjaśnienie kwestii wskazanych powyżej, w ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, daje podstawy do stwierdzenia, że organ w toku postępowanie nie wyjaśnił sprawy w sposób dostateczny, co stanowi uchybienie dające podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Powyższe uchybienia w postępowaniu organu I instancji dają podstawy do stwierdzenia, że organ I instancji naruszył przepisy art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego, a także art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego zgodnie z którym organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Brak jest możliwości uzupełnienia powyższego w trybie odwoławczym na podstawie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż zakres koniecznych do wykonania czynności jest zbyt duży, aby można przeprowadzić go w trybie odwoławczym. Stwierdzono, że wskazany zakres do uzupełnienia w ocenie organu odwoławczego uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdyż wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji w znacznej części, którego wynik ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Determinuje to konieczność wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, co też organ odwoławczy uczynił. Skargę na powyższą decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnieśli E. i E. J., domagając się jej uchylenia w całości i zarzucając: 1.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływa na rozstrzygnięcie, a to normy art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. poprzez uznanie przez organ okoliczności wskazanych w piśmie K. P. – K. za udowodnione, podczas gdy sama analiza uzasadnienia organu II instancji wskazuje, że przytaczane okoliczność, bądź to uznane zostały za niemające wpływu na wynik, bądź też nie wykazano zasadności zarzutów; 2.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to normy art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej, na której ją oparto; 3.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to normy art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji zaskarżonej odwołaniem, podczas gdy w sprawie nie zachodziły żadne przesłanki uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej; 4.sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, skutkujące wydaniem decyzji kasacyjnej, mimo, iż materiał dowodowy w niniejszej sprawie był kompletny i wskazywał na zasadność i zgodność z prawem decyzji organu I instancji; 5.sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, poprzez ustalenie, że na ostatniej kondygnacji budynku znajduje się więcej pomieszczeń niż jeden odrębny lokal mieszkalny, co w efekcie doprowadziło do uznania niedostatecznej ilości miejsc parkingowych; 6.sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, poprzez uznanie jakoby skarżący i organ I instancji w toku postępowania nie wywiązali się z wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w sprawie II SA/Gd 747/10, podczas gdy analiza treści uzasadnienia wyroku oraz treść złożonego projektu, jak również uzasadnienie decyzji organu I instancji wskazują na wykonanie wszystkich zaleceń zawartych w uzasadnieniu rzeczonego wyroku Sądu. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia 7 listopada 2015 r. uczestniczka postępowania K. P. – K. wniosła o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz.1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.). Zaskarżoną decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania K. P. – K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 22 grudnia 2014 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego budynku usługowego, usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w J. oraz nakładającej na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie tego budynku uchylił tą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uwzględniając stan faktyczny będący podstawą podjętego rozstrzygnięcia oraz istniejący stan prawny Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Kontrola Sądu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny legalności decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Treść przepisu będącego podstawą kontrolowanej decyzji kasacyjnej brzmi: "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać. Treść art. 138 § 2 k.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a. powodowałoby naruszenie opisanej wyżej zasady dwuinstancyjności. Jednocześnie należy podkreślić, że zakres ponownej kontroli sądowoadministracyjnej w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego budynku usługowego, usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w J. wyznacza przede wszystkim wydany w tej sprawie prawomocny wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 747/10, a także wyrok z dnia 9 maja 2007 r., wydany w sprawie II SA/Gd 674/06 oraz wyrok z dnia 15 stycznia 2009 r., wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 778/08. W sprawie zastosowanie znajduje bowiem przepis art. 153 P.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Poddane ponownej kontroli sądowoadministracyjnej rozstrzygnięcie należy uznać za niezgodne z prawem wówczas, gdy nie uwzględnia wytycznych i oceny sądu przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym. Związanie organu i sądu polega też na tym, że ani organ ponownie rozpatrujący sprawę, ani sąd nie mogą formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem. Ich bezwzględnym obowiązkiem jest natomiast podporządkowanie się mu w pełnym zakresie. Dokonując oceny legalności aktu administracyjnego wydanego na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy w wyniku uchylenia poprzedniej decyzji, WSA nie może zatem pominąć kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne co do dalszego postępowania, zawarte w poprzednim wyroku. W treści uzasadnienia wiążącego organy wyroku wydanego w sprawie II SA/Gd 747/10 WSA w Gdańsku wskazał na konieczność opracowania nowego projektu zamiennego, co umożliwić miało ustalenie rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku jak i ocenę projektu budowlanego zamiennego pod względem jego zgodności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi. W uzasadnieniu powyższego wyroku podkreślono, że projekt budowlany zamienny winien uwzględnić już wykonane roboty budowlane i w tym zakresie bardziej odpowiada pojęciu inwentaryzacji. Z przywołanego wyroku wynikał zatem obowiązek ustalenia w pierwszej kolejności jaki obiekt budowlany został wybudowany na działce nr [...]przy ul. P. W przekonaniu składu orzekającego w przedmiotowej sprawie zasadnie organ odwoławczy uznał, że skarżący z tego obowiązku nie wywiązali się należycie. Dotyczy to w szczególności zawartych w projekcie zamiennym ustaleń dotyczących wysokości budynku. W treści planu miejscowego wskazano, że wysokość budynku należy mierzyć od naturalnej warstwicy terenu, a zatem poziomu jaki istniał na działce przed rozpoczęciem robót budowlanych, do górnej płaszczyzny stropodachu. Tymczasem organ I instancji zaakceptował wysokość mierzoną pomiędzy poziomem tarasu a poziomem kalenicy. Ustalenie pierwotnej warstwicy terenu jest szczególnie istotne w sytuacji, sygnalizowanej przez uczestniczkę postępowania w piśmie z 7 listopada 2015 r., nakazania inwestorom przez Burmistrza Miasta decyzją z 21 grudnia 2008 r. wykonania cokołu fundamentowego na całej długości działki nr [...] ze względu na podniesienie terenu działki poprzez nawiezienie ziemi. Kolejna kwestia dotyczy dokonanej przez organ odwoławczy oceny, że na ostatnim poziomie budynku znajduje się nie mieszkanie, jak wskazano w projekcie, lecz pokoje przeznaczone na wynajem. Organ odwoławczy uznał, że racji ułożenia ścian działowych, ilości węzłów sanitarnych oraz braku oddzielenia przedmiotowego "mieszkania" od pozostałej części budynku, nie można uznać ustaleń projektu za zgodne z istniejącym stanem pomieszczeń na ostatniej kondygnacji. Należy w tym miejscu wskazać, że z przepisu § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wynika, że przez mieszkanie - należy rozumieć zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mający odrębne wejście, wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego. Tymczasem takich cech ostatniej kondygnacji budynku przypisać nie można. Zasadnie więc zakwestionował organ odwoławczy przyjęcie przez organ I instancji, że kondygnacja ta stanowi mieszkanie. Sąd podziela również ocenę organu odwoławczego dotyczącą wydanej przez Starostę dnia 5 marca 2010 r. zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie usytuowania miejsc postojowych. Jako że taka zgoda nie może skutkować odstępstwem w toku postępowania zmierzającego do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego Sąd stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie, w postępowaniu naprawczym prowadzonym w oparciu o przepis art. 51 Prawa budowlanego nie być mowy o uwzględnieniu treści postanowienia Starosty. W kontrolowanej sprawie muszą zatem zostać spełnione wszystkie warunki techniczne wynikające z przepisów odrębnych, jak również wynikające z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie ma podstaw do jakichkolwiek odstępstw od warunków technicznych. W art. 9 Prawa budowlanego przewidziana została wyjątkowa w procesie budowlanym instytucja umożliwiająca odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Zgodnie z tym przepisem wniosek do ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W orzecznictwie sądów administracyjnych dominujące jest stanowisko, które podziela Sąd orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym postanowienie w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych wydawane jest jedynie w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę. Nie jest dopuszczalne wyrażenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych po wykonaniu robót budowlanych czy to wskutek wykonania decyzji pozwalającej na budowę, czy też zrealizowanych w warunkach samowoli budowlanej. W takim bowiem wypadku udzielenie zgody na odstępstwo prowadziłoby do legalizacji robót budowlanych wykonanych niezgodnie z przepisami prawa (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 października 2008 roku, sygn. akt II SA/Kr 787/08; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2009 roku, sygn. akt II SA/Kr 221/09; oraz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 maja 2006 roku, sygn. akt II OSK 875/05, z dnia 3 czerwca 2008 roku, sygn. akt II OSK 590/07, z dnia 6 marca 2009 roku, sygn. akt II OSK 303/08, z dnia 12 lutego 2010 roku, sygn. akt II OSK 352/09, z dnia 12 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 9/11wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl; tak również komentarz do art. 9 ustawy - Prawo budowlane w: "Prawo budowlane. Komentarz" pod red. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo C. H. Beck, 2009 r., wyd. 3, oraz komentarz do art. 9 ustawy - Prawo budowlane w: "Prawo budowlane. Komentarz" R. Dziwiński, P. Ziemski, Dom Wydawniczy ABC, 2006 r., wyd. II, System Informacji Prawnej LEX). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie - w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Lu 616/09 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie pojawił się również pogląd, w myśl którego wykładnia funkcjonalna art. 9 ust. 1 - 4 ustawy - Prawo budowlane przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. W wyroku z dnia 22 grudnia 2009 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II OSK 1951/08 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie ma podstaw do różnicowania oceny zgodności inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi w zależności od tego, na jakim etapie ta ocena następuje. Z przepisów ustawy - Prawo budowlane wynika, że co do zasady projekt budowlany może być zatwierdzony tylko wówczas, gdy jest zgodny z przepisami, w tym przepisami techniczno - budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt. 2). Jeśli jednak osoba ubiegająca się o wydanie pozwolenia na budowę uzyska zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, to otwiera to możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego, który nie spełnia wynikających wprost z tych przepisów wymogów. Zgoda na odstępstwo zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Jej zastosowanie może spowodować, że przepisy rozporządzenia, w danej konkretnej sytuacji, zostaną zastąpione normą indywidualną dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność projektu budowlanego z tą indywidualną normą techniczno - budowlaną. Decyzja legalizująca samowolę budowlaną wydawana w postępowaniu legalizacyjnym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę. Celem przepisów pozwalających na legalizację samowoli budowlanej jest możliwość pozostawienia w użytkowaniu samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych, jeśli ich konstrukcja i umiejscowienie nie naruszają prawa. Zawarty w art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane wymóg, by złożenie do Ministra wniosku o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo nastąpiło przed wydaniem pozwolenia na budowę, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest zaszłością historyczną, a nie celowym zamierzeniem ustawodawcy, by zgoda na odstępstwo była udzielana wyłącznie na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Tego rodzaju wymóg miał uzasadnienie wówczas, gdy nie istniała instytucja legalizacji samowoli budowlanej. Ustawa - Prawo budowlane w pierwotnej wersji przewidywała wyłącznie możliwość rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Nie istniała więc konieczność zastosowania instytucji odstępstwa. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela poglądu zawartego w powyższym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W świetle wskazanych wyżej wyroków sądów administracyjnych, prezentujących odmienne stanowisko w tej kwestii, pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt II OSK 1951/08), należy ocenić jako odosobniony. Stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt II OSK 1951/08 spotkało się również z krytyką doktryny prawa. Anna Ostrowska w glosie do powyższego wyroku (Samorząd Terytorialny z 2010 roku, nr 11, str. 77), wyraziła pogląd, który Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, iż wykładnia funkcjonalna art. 9 ustawy - Prawo budowlane, zakładająca możliwość zastosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych w celu umożliwienia legalizacji samowoli budowlanej, nie jest dopuszczalna. W glosie wyrażono również pogląd, że z uwagi na "wpadkowy" charakter postępowania w sprawie zgody na odstępstwo nie jest dopuszczalne wszczęcie i przeprowadzenie takiego postępowania - jako odrębnego - przez organ administracji architektoniczno - budowlanej na skutek "zawiadomienia" organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie w sprawie legalizacji samowoli budowlanej. Wskazano również, że instytucja zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych ma charakter wyjątkowy, gdyż oznacza odejście w realiach konkretnej sprawy od normy zawartej w akcie powszechnie obowiązującego prawa, a zatem w akcie o szczególnej mocy prawnej, jakim jest rozporządzenie zawierające warunki techniczne, jakim mają odpowiadać obiekty budowlane. W tej sytuacji zasadnie zwrócił uwagę organ wojewódzki, że zaplanowane w projekcie zamiennym usytuowanie miejsc postojowych zgodnie z pozwoleniem na odstępstwa, nie spełnia wymogów wskazanych w zapisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. To kolejny argument potwierdzający, że przedstawiony projekt budowlany zamienny jako niezgodny z przepisami nie mógł zostać zatwierdzony. Wskazane wyżej okoliczności dowodzą trafności konkluzji organu odwoławczego o potrzebie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w znacznej części a w konsekwencji – prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. dla podjętego rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym. Z racji zakresu wadliwości postepowania dowodowego, a przede wszystkim konieczności przedłożenia projektu budowlanego zamiennego o wymaganej i rzetelnej treści, dokonania oceny zgodności projektu i zamierzenia z przepisami planu miejscowego i warunkami technicznymi (z pominięciem zgody na odstępstwo) uznać można, że właściwie całe postępowanie musi zostać przeprowadzone od nowa. W tej sytuacji organ odwoławczy mógł wydać jedynie rozstrzygnięcie kasacyjne. Podsumowując, w przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji wykazał potrzebę przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie naruszając dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a.. Wskazane w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej okoliczności przekonują o zaistnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie. Niewątpliwe konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej prawidłowe rozstrzygnięcie, a organ odwoławczy wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się istnienia w zaskarżonej decyzji uchybień skutkujących koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Wobec powyższego na podstawie art. 151 ustawy - Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku.