II SA/Gd 489/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu M. K. – W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 czerwca 2018 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz pozwolenia na wznowienie robót budowlanych i nałożenia obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M. K. – W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. M. K.-W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 czerwca 2018 r., nr [..], którą na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 października 2017 r., nr [..], i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji prowadził postępowanie w oparciu o procedurę wynikającą z art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, w odniesieniu do segmentu skrajnego w zabudowie szeregowej przy ul. C. w G., który został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od warunków i ustaleń określonych w pozwoleniu na budowę z dnia 24 października 1986 r., nr [..], przeniesionej na rzecz M. K.-W. W stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wprowadzono zmiany polegające na przesunięciu budynku w stronę ulicy C. o około 4 m, co spowodowało jego przybliżenie do krawędzi drogi na odległość od 3,50 - 3,80 m, a szerokość obiektu została zwiększona o 6,40 m, które to zmiany stanowią istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego stosownie do art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W toku postępowania analizie zostały poddane liczne opracowania techniczne, w tym projekt z lipca 2001 r., "Orzeczenie techniczne dotyczące oceny wpływu budynku położonego w G. przy ul. C. na przyległy budynek nr [..], G." z marca 2002 r., autorstwa dr inż. L. N. oraz projekt architektoniczno-budowlany dokończenia budowy z maja 2004 r. autorstwa dr inż. arch. M. P. i mgr inż. bud. S. K. Ponadto, właściciele budynku przy ul. C. kwestionując rozwiązania przyjęte w projekcie dokończenia budowy z 2004 r., przedłożyli ekspertyzę opracowaną przez rzeczoznawcę budowlanego dr inż. F. G. Prawomocnym wyrokiem z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt II SA/Gd 203/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił decyzję z dnia 21 lutego 2008 r., nr [..], oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji z dnia 1 lipca 2007 r., odmawiającą zatwierdzenia projektu architektoniczno-budowlanego z maja 2004 r. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że organy obu instancji w istocie nie dokonały jakiejkolwiek oceny materiału dowodowego, zawartego w orzeczeniach technicznych oraz w projekcie architektoniczno-budowlanym dokończenia budowy przedmiotowego budynku. Przedstawiły jedynie stanowiska poszczególnych rzeczoznawców budowlanych oraz wykazały istniejące pomiędzy nimi rozbieżności, nie zajmując w tym względzie własnego stanowiska, do czego były zobowiązane w celu ostatecznego rozpatrzenia sprawy. Po raz kolejny ponownie rozpoznając sprawę organ pierwszej instancji decyzją z dnia 23 października 2017 r. zatwierdził "Projekt budowlany zamienny dokończenia budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej wraz z inwentaryzacją stanu istniejącego w G. przy ul. C., na działce nr [..] i [..] obręb [..] (archiwalne numery działek [..], [..] obręb [..]) z dnia 17 sierpnia 2015 r. oraz udzielił inwestorowi M. K. – W. pozwolenia na wznowienie robót przy budowie ww. budynku mieszkalnego i nałożył na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tego budynku. Organ, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym i dokonując jego analizy uznał, że istnieje możliwość kontynuacji przedmiotowej inwestycji zgodnie z przedłożonym projektem budowlanym zawierającym rozwiązania, które wyeliminują popełnione wcześniej błędy budowlane. Analizując przedłożony projekt w świetle art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego organ stwierdził, że jest on zgodny z obowiązującym na tym terenie planem miejscowym oraz pełnia wymogi zawarte w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz w rozporządzeniu w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Na skutek rozpoznania odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 25 czerwca 2018 r. uchylił ww. decyzję organu pierwszej instancji i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania. Podstawą wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego było zakwestionowanie ustaleń organu pierwszej instancji, że usytuowanie budynku przy ul. C. w G. nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części dzielnic L. i G. w G., rejon ulic O.-D., K. i D., uchwalonego uchwałą nr XXX/668/09 Rady Miasta z dnia 25 marca 2009 r., albowiem nieznaczne przybliżenie frontowej ściany budynku do krawędzi drogi uzyskało, w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, akceptację zarządcy drogi. Zdaniem organu odwoławczego ewentualna zgoda zarządcy drogi na zmniejszenie ustawowej odległości obiektu od istniejącej drogi, nie może być traktowana jako zgodność z planem w zakresie linii zabudowy. W niniejszej sprawie plan w karcie terenu nr [..], nr terenu 031 stanowi natomiast, że nieprzekraczalna lina zabudowy od linii rozgraniczającej ulicę 121 KJD-D, tj. ulicę C. wynosi 4 m. Przy czym pojęcie "nieprzekraczalna linia zabudowy" oznacza linię ograniczającą obszar, na którym dopuszcza się wznoszenie budynków. Nieprzekraczalne linie zabudowy określone planem nie dotyczą okapów i gzymsów wysuniętych nie więcej niż 0,5 m oraz balkonów i wykuszy wysuniętych nie więcej niż 1 m. Tymczasem narożnik przedmiotowego budynku (poziom piwnicy i parteru) został wybudowany w odległości 1,90 m od działki stanowiącej ulicę C. w G., co oznacza, że część projektowanego budynku została wybudowana z naruszeniem ww. zapisu planu miejscowego w zakresie linii zabudowy. Odstępstwo polegające na realizacji budynku o parametrach naruszających ustalenia miejscowego planu mają natomiast charakter odstępstw od projektu, które nie mogą być przez organ zaakceptowane. Wyjaśnił przy tym, że przedmiotem postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego, w stosunku do obiektu budowlanego wybudowanego na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która to decyzja została wyeliminowana z obrotu prawnego, winien być obiekt o parametrach, cechach i funkcji aktualnych w dacie zakończenia tego postępowania, który powinien być całkowicie zgodny z przepisami prawa obowiązującymi w dacie podejmowania decyzji z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, organ drugiej instancji zwrócił uwagę, że w kontrolowanej decyzji nie wyjaśniono kwestii "zamurowania" (zasłonięcia) luksferów znajdujących się w ścianie sąsiedniego budynku. We wniesionym sprzeciwie strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. wskazując, że organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji, choć nie wyjaśnił, jakiego konkretnie naruszenia przepisów dopuścił się ten organ, ani jaki jest konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, którego nie można wyjaśnić przed organem odwoławczym. Zdaniem strony wydana decyzja jest wewnętrznie sprzeczna, albowiem z jednej strony organ stwierdził, że w sprawie nie ustalono stanu faktycznego niezbędnego do oceny, czy przedmiotowa inwestycja jest zgodna z planem miejscowym, zaś z drugiej dokonał autorytatywnej oceny, że zamierzenie inwestora nie jest zgodne z tym planem. W związku z tym organ pierwszej instancji otrzymał w decyzji kasatoryjnej jasne wytyczne odnośnie oceny prawnej i wykładni przepisów, zatem ponowne prowadzenie postępowania i gromadzenie przezeń dowodów jest pozbawione sensu. Nie jest bowiem jasne, co jeszcze – wobec wyraźnego stwierdzenia niezgodności budowy z planem przez organ odwoławczy – miałby ustalać organ pierwszej instancji. Kwestionując ponadto samo stwierdzenie przez organ, że budowa jest niezgodna z miejscowym planem skarżąca wskazała na zapis planu, zgodnie z którym na działkach istniejących, na których w momencie wejścia w życie planu przekroczone zostały powyższe, dopuszczalne gabaryty budynków, wysokość i rodzaj dachu, linie zabudowy lub intensywności wykorzystania terenu, dopuszcza się adaptację istniejącej zabudowy z zakazem jej rozbudowy lub nadbudowy, powodujących dalsze przekroczenie dopuszczalnych wskaźników lub parametrów. Dopuszczenie powyższe nie dotyczy zabudowy wzniesionej bez wymaganych pozwoleń i uzgodnień - w przypadkach legalizacji samowoli budowlanej, za zgodną z zapisami planu można uznać jedynie zabudowę spełniającą określone w planie wskaźniki i parametry (pkt 6 lit. h karty terenu nr 0806, nr terenu 031). Także kwestia przesłonięcia luksferów, zdaniem strony, nie wymaga wyjaśnienia, albowiem jak wynika z akt, w tej sprawie toczyło się odrębne postepowanie. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw podlegał uwzględnieniu. Przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 czerwca 2018 r., wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a., którą uchylono do ponownego rozpoznania decyzję organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji z dnia 23 października 2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny i udzielającą pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budynku mieszkalnym położonym w G. przy ul. C. Wyjaśnić należy, że z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), zwana dalej ustawą nowelizującą, która wprowadziła zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej p.p.s.a., po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowego art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego jest nowym środkiem prawnym, który strony mogą wnosić do sądu administracyjnego począwszy od 1 czerwca 2017 r. Z uzasadnienia ustawy nowelizującej wynika, że instytucja sprzeciwu będzie służyła skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji, która w obowiązującym systemie powinna być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, została wydana prawidłowo i oparta jest na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola dokonywana przez sąd w ramach tego środka będzie miała charakter formalny (uzasadnienie projektu ustawy z 7 kwietnia 2017 r., druk sejmowy nr 1183, dostępny na stronie http://www.sejm.gov.pl). Wyrazem tego założenia ustawodawcy jest brzmienie art. 64e p.p.s.a. stosownie do którego, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 grudnia 2017 r., II OSK 3001/17 (LEX nr 2408524) stwierdził, że "Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu, w tym legalności nałożonego na jednostkę obowiązku. Odwołując się raz jeszcze do uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej, przedmiotem rozstrzygnięcia sądu jest ocena, czy organ orzekający kasacyjnie miał podstawy do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, a zatem czy właściwie ocenił zakres okoliczności, co do których konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a także faktyczną i prawną możliwość dokonania tego przez organ odwoławczy, z uwzględnieniem art. 136 k.p.a. Nie ma podstaw prawnych, aby Sąd kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie mógł odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299). Służy on zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., II OSK 2958/14, dostępne na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918, wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, póz. 88). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ odwoławczy okoliczności nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Materialnoprawną podstawę kontrolowanego aktu stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1202), zwanej dalej Prawem budowlanym. Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło po przeprowadzeniu postępowania według zasad wynikających z art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Natomiast zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Natomiast w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Przy tym podkreślić należy, że przez niewykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 5, należy również rozumieć taki przypadek, kiedy został sporządzony i przedstawiony przez stronę (inwestora) projekt budowlany zamienny, jednak w ocenie organów nie może być on zatwierdzony, czy to ze względu na jego sprzeczność z planem, bądź decyzją o warunkach zabudowy, czy z uwagi na sprzeczność z przepisami techniczno - budowlanymi, bądź wtedy gdy przedłożony projekt zamienny nie odpowiada wymogom prawa (wyrok NSA z dnia 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, LEX nr 863289; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18 lipca 2012 r., II SA/Gd 328/12, LEX nr 1226495). Oznacza to, że zadaniem organów prowadzących postępowanie naprawcze jest sprawdzenie, czy przedłożonym projekt budowlany zamienny spełnia wymogi przewidziane prawem, w tym zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, czy jest zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami technicznymi. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji uznał, że przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia wszystkie wymagania przewidziane prawem. Uznał, że przewidziane w planie usytuowanie budynku przy ul. C. w G. nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnic L. i G. w G., rejon ulic O.-D., K. i D. Według organu bowiem, nieznaczne przybliżenie frontowej ściany budynku do krawędzi drogi uzyskało, w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, akceptację zarządcy drogi. Nadto, stwierdził zgodność projektu budowlanego z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, jak również zgodność projektu zagospodarowania z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z uzasadnienia zaskarżonej sprzeciwem decyzji wynika natomiast, że organ odwoławczy dokonał odmiennej niż organ pierwszej instancji oceny zawartego w aktach materiału dowodowego, w szczególności w zakresie zgodności projektu budowlanego zamiennego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na podstawie całokształtu zgromadzonego w toku długotrwałego postępowania administracyjnego materiału dowodowego organ odwoławczy zajął kategoryczne stanowisko, co do tego, że część budynku zlokalizowanego przy ul. C., w odległości 1,90 m od działki stanowiącej ulicę C. w G., przekracza linię zabudowy wyznaczoną w planie miejscowym, wynoszącą 4 m od linii rozgraniczającej ulicę C., i tym samym narusza ustalenia tego planu. Według organu odwoławczego, w przeciwieństwie do organu pierwszej instancji, zgoda zarządcy drogi wydana w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, zezwalająca na zmniejszenie ustawowej odległości obiektu od istniejącej drogi, nie może być traktowana jako zgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W tym zakresie organ odwoławczy zajął całkowicie odmienne stanowisko niż organ pierwszej instancji. Twierdzenia organu odwoławczego zostały zakwestionowane w sprzeciwie. Nadto, organ odwoławczy nie ustosunkował się do zarzutów odwołania w zakresie zamurowania luksferów znajdujących się w ścianie przedmiotowego budynku, pozostawiając tą kwestię do wyjaśnienia organowi pierwszej instancji. W ocenie Sądu, bez wkraczania w sferę oceny prawidłowości merytorycznego stanowiska organu odwoławczego, czego nie dopuszcza przepis art. 64e p.p.s.a., nie zachodziły podstawy do przekazania sprawy do rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, jako że organ odwoławczy sam mógł orzec co do istoty sprawy. Przede wszystkim nie można uznać, że ewentualne zobowiązanie inwestora do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z prawem na etapie postępowania odwoławczego przekracza zakres uzupełniającego postępowania dowodowego. Jeśli zatem zachodzi taka konieczność, to może to uczynić również organ odwoławczy, a weryfikacja przez Sąd takiego postępowania będzie możliwa po wniesieniu skargi na merytoryczne rozstrzygniecie organu odwoławczego. Natomiast zobowiązanie organu pierwszej instancji do dokonania oceny przedstawionego projektu, negatywnie już ocenionego przez organ odwoławczy, świadczyć może o uchylaniu się przez organ odwoławczy od powtórnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu naprawczym w trybie i na zasadach określonych w art. 51 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy w niniejszej sprawie, opierając się na dotychczas zgromadzonym materiale dowodowym, odmienne od organu pierwszej instancji ocenił przedłożonym w toku procedury naprawczej projekt budowlany zamienny stwierdzając niezgodność przyjętych w nim rozwiązań z obowiązującym planem. Stanowiska obu organów różniły się zatem w tym zakresie prawnie, a nie faktycznie. Wobec powyższego zarzuty organu odwoławczego sformułowane pod adresem decyzji organu pierwszej instancji o naruszeniu przepisów postępowania poprzez niewyjaśnienie sprawy, tj. zgodności budowy z planem, nie były zasadne. Organy obu instancji, w tych samych okolicznościach faktycznych, których nie kwestionowano, doszły do odmiennych wniosków prawnych, a taka sytuacja nie uprawniała organu odwoławczego do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. Katalog rozstrzygnięć zawarty w art. 138 k.p.a. umożliwiał organowi odwoławczemu, który pełni rolę organu merytorycznego, podjęcie prawidłowej decyzji w sytuacji przyjęcia, odmiennej od organu pierwszej instancji, oceny ujawnionych okoliczności faktycznych. W ocenie Sądu, uzasadniony jest zatem zawarty w sprzeciwie zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowisko organu odwoławczego co do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji nie może zostać uznane za prawidłowe. Zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, naruszających przepisy postępowania, wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego w rozmiarze przekraczającym wynikające z art. 136 k.p.a. możliwości. A skoro tak, to przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie będzie naruszać zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, ażeby organ odwoławczy miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie oceny zgodności projektu budowlanego z planem miejscowym. Jeśli nawet organ odwoławczy miały w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości to były one usuwalne w ramach postępowania wyjaśniającego, jakie mógł i powinien był samodzielnie przeprowadzić organ drugiej instancji. Dotyczy to również kwestii zarówno zgodności z planem projektu budowlanego zamiennego, jak i zamurowania luksferów, którą organ odwoławczy w sposób całkowicie bezpodstawny pozostawił do rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji. Z uwagi na wskazane wyżej istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Sąd uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. Wobec uwzględnienia skargi sprawa będzie ponownie rozpatrywana przez organ odwoławczy, który, stosownie do art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając na rzecz skarżącej kwotę 597 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które oprócz wpisu sądowego od skargi w wysokości 100 zł, składa się również opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w osobie adwokata w wysokości 480 zł, ustalone na podstawie oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) i § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.