II SA/Gd 701/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia NSA Jan Jędrkowiak (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Dorota Kotlarek po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi D. S. i M. S. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w z dnia 26 lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia określonych obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala skargę. Postanowieniem z dnia 3 października 2008 r., nr [...],Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając w oparciu o art. 81c ust. 2, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016 ze zm.), w wyniku rozpatrzenia sprawy samowolnie wykonanego remontu budynku gospodarczego położonego na działce nr [...] przy ul. [...] w G., zobowiązano D. i M. S. do przedłożenia w terminie do dnia 14 listopada 2008 r. oceny technicznej dokonanego remontu budynku gospodarczego położonego w północnej części posesji (działka nr [...]) przy ul. [...] w G. W uzasadnieniu organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że z w trakcie oględzin przeprowadzonych na przedmiotowej nieruchomości w dniu 31 maja 2008 r. ustalono, że przy granicy z działką nr [...] wybudowano parterowy budynek gospodarczy z gazobetonu o wymiarach 8,9x3,8 m. Według oświadczenia inwestora – D. S. nowy budynek wzniesiono na nowej ławie fundamentowej wykonanej na istniejących wcześniej fundamentach starego budynku, który całkowicie rozebrano ze względu na zły stan techniczny. Inwestor – M. S. w dniu 6 września 2006 r. zgłosił do Urzędu Miejskiego zakres robót obejmujący: kapitalny remont komórki, wzmocnienie fundamentów, poprawienie ścian, wymiana desek i papy na dachu, wymiana stolarki. W toku oględzin D. S. przyznała, że prace budowlane rozpoczęto przed upływem 30 dni od daty zgłoszenia. Organ przyjął, w oparciu o wyjaśnienia inwestorów, że przeprowadzone roboty budowlane miały miejsce w istniejącym obiekcie i nie doprowadziły one do powstania nowego obiektu budowlanego. Na podstawie wyrysu z planu miejscowego pochodzącego z grudnia 2005 r. organ stwierdził, że budynek gospodarczy istniejący poprzednio miał wymiary podobne do wymiarów stwierdzonych w trakcie oględzin. Organ wskazał, że z uwagi na samowolnie przeprowadzone roboty budowlane bez zatwierdzonego projektu budowlanego oraz bez nadzoru osoby uprawnionej nałożenie obowiązku z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego jest uzasadnione. Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła B. K., właścicielka jednej z sąsiednich nieruchomości, nie zgadzając się z oceną, że wykonane roboty budowlane to remont starej komórki. Podniosła, że wymiary obecnego budynku, w tym wysokość, są większe od poprzedniego, i że został on "przesunięty do granicy" nieruchomości (skarżącej) przy ul. [...]. Według B. K. stara komórka wcale się nie rozsypała, tylko po prostu została rozebrana. Na posesji przy ul. [...] z komórki o 24 m2 zrobiono domek mieszkalny o 35 m2, w którym znajdują się dwa pokoje, kuchnia i łazienka z pełnym wyposażeniem. Rozpoznając zażalenie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 26 lipca 2010 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że bezsporny w sprawie był akt wykonania robót budowlanych polegających na wybudowaniu obiektu budowlanego w miejscu, w którym istniał dotychczas inny obiekt. W ocenie organu istnienie starych fundamentów nie ma znaczenia w sprawie. Kluczową kwestią w niniejszej sprawie jest zakwalifikowanie przeprowadzonych robót budowlanych jako remontu istniejącego obiektu bądź jako budowy nowego obiektu bez pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy wskazał, że obiekt budowlany lub jego część, będący w budowie albo wybudowany (także odbudowany, rozbudowany, nadbudowany) bez wymaganego pozwolenia na budowę podlega procedurze wynikającej z przepisów art. 48 ustawy Prawo budowlane. W tym trybie postępowania ocena jakości wykonanych robót budowlanych następuje w sposób inny, niż przewidziany w regulacji art. 81c ust. 2 ustawy, będący podstawą prawną zaskarżonego postanowienia. Wydanie go potwierdziło zamiar zastosowania w tej sprawie przepisów art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2007 r. sygn. akt II OSK 1247/06, w którym podkreślono konkurencyjność trybów z art. 48 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazano, że organ I instancji winien rozważyć zasadność zastosowania wskazanego trybu. Skargę do Sądu wywiedli D. i M. S. zaskarżając powyższe postanowienie w całości i wnosząc o jego uchylenie. Zarzucili naruszenie przepisu art. 77 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego, zdaniem skarżących, w sposób dostateczny i wszechstronny przez organ I instancji, co doprowadziło do oparcia przedmiotowego postanowienia na błędnych ustaleniach stanu faktycznego jakoby prace budowlane nie zostały przeprowadzone w istniejącym budynku. Nadto, zarzucili naruszenie przepisu art. 48 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie. Zarzucili również naruszenie przepisu art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że nie znajduje on zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżących organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny i prawidłowo go ocenił uznając, że w sprawie zastosowanie znajdzie procedura z przepisu art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Dokonali bowiem zgłoszenia remontu istniejącego obiektu gospodarczego, a organ w ciągu 30 dni nie zgłosił sprzeciwu, tylko bez podstawy prawnej umorzył postępowanie w sprawie. Wskazali nadto, iż dokonując w organie zgłoszenia "kapitalnego remontu komórki" uczynili to w zgodzie z informacją udzieloną im przez urzędnika gminy, że planowane roboty budowlane mieszczą się w granicach pojęcia remont. Rozpoczęli prace budowlane również w oparciu o informację z urzędu, że mogą to uczynić od razu po dokonaniu zgłoszenia. Z powyższego skarżący wywodzą zarzut naruszenia art. 9 k.p.a. wyrażającego zasadę informowania stron i uczestników postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych. W ich ocenie art. 48 Prawa budowlanego nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, albowiem przedmiotowe prace budowlane polegały na remoncie, który nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenia. W ocenie skarżących przepis art. 50 ustawy Prawo budowlane znajduje zastosowanie do przypadków innych niż określone w art. 48 i art. 49b ustawy, gdy prace budowlane zostały wykonane na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy, co miało miejsce w przedmiotowym przypadku. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Ustosunkowując się do zarzutów podkreślono, że w samej skardze ponowiono stwierdzenie o wybudowaniu nowego obiektu w miejscu budynku, który "rozsypał się". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji rozstrzygnięć organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone postanowienie jest zgodne z prawem. Wbrew zarzutom skargi organ administracji rozstrzygając sprawę dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i procedował w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego. Przedmiotem oceny legalności w niniejszym postępowaniu jest postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylające postanowienie organu I instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Podstawą weryfikowanego postanowienia jest przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten znalazł zastosowanie w postępowaniu zażaleniowym na podstawie art. 144 k.p.a., zgodnie z którym w sprawach nie uregulowanych w niniejszym Rozdziale (zatytułowanym "Zażalenia") do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, to znaczy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Zatem właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu organ odwoławczy w sposób prawidłowy ocenił postępowanie organu I instancji i zgromadzony przez niego materiał dowodowy oraz poczynione w jego oparciu ustalenia. Uznał bowiem, że wyjaśnienie istoty zawisłej przed organami sprawy administracyjnej wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał bowiem, że nie wyjaśniono kluczowej dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie nie ustalono charakteru przedmiotowej inwestycji, to znaczy czy roboty budowlane przeprowadzone zostały w ograniczonym zakresie, czy miały charakter remontu budynku istniejącego, czy wzniesienia obiektu nowego. Od poczynienia ustaleń w tym zakresie zależy bowiem wyrób właściwego trybu procedowania w sprawie. Dopiero pogłębione postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji może stanowić podstawę do podjęcia decyzji o kwalifikacji prawnej sprawy, tzn. pozwoli zadecydować o zastosowaniu bądź trybu z art. 48, art. 49b bądź art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (tj.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zasadność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części jawi się o tyle bardziej uzasadniona, że pozostały nieusunięte istotne rozbieżności w ocenie wykonanych robót budowlanych pomiędzy stronami postępowania. Inwestorzy twierdzą, że inwestycja miała charakter remontu obiektu istniejącego, a strona postępowania – B. K. w zażaleniu i toku całego postępowania administracyjnego podnosiła, że wzniesiono zupełnie nowy obiekt budowlany, w innym miejscu, o innych, zwiększonych gabarytach i kubaturze oraz zmienionej funkcji. Tak istotne rozbieżności winny doczekać się szczegółowego wyjaśnienia. Wyjaśnieniu podlegać winna również kwestia dokonania przez skarżących zgłoszenia w organie zamiaru wykonania robót budowlanych na przedmiotowej działce. Zgłoszenia tego dokonano w dniu 6 września 2006 r. wskazując w nim termin rozpoczęcia robót budowlanych na dzień 4 września 2006 r. W protokole z oględzin nieruchomości przeprowadzonych w dniu 31 maja 2008 r. skarżąca B. S. sama przyznała, że prace budowlane rozpoczęto przed upływem 30 dni od daty zgłoszenia. W tym miejscu przywołać należy stanowisko judykatury, które Sąd orzekający podziela, że termin 30 dni, określony w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego jest zarówno terminem dla "organu" jak i terminem "dla strony". Oznacza bowiem obowiązek powstrzymania się przez stronę od zamierzonego działania przez określony czas, nie krótszy jednak niż 30 dni, liczony od daty złożenia zgłoszenia (wyrok Naczelnego sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2009 r., II OSK 193/08, LEX nr 526560). Po dokonaniu ostatecznej oceny charakteru wykonanych robót budowlanych ustalenia w zakresie sposobu zastosowania procedury z art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego miałyby wpływ na wybór trybu postępowania przed organem I instancji, bądź z art. 49b bądź z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Zastosowanie przez organ odwoławczy dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. uzasadnione jest również z tego powodu, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, że zaskarżone postanowienie I instancji zostało wydane w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego i wskazał, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego. Postanowienie wydane na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego ma charakter dowodowy, wyjaśniający, co oznacza, że postępowanie, w którym jest ono podejmowane, stanowi część innego, już toczącego się postępowania, przewidzianego w prawie budowlanym, bądź jest elementem wyjaśniania przez organ okoliczności, które mogłyby uzasadniać wszczęcie takiego postępowania. W uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2000 r., II SA/Gd 2016/98 (niepubl.) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że miejsce, w jakim przepis art. 81c ust. 2 został umieszczony, dowodzi, iż ma on charakter ogólny i zarazem procesowy oraz że winien być stosowany w związku z odpowiednim przepisem z części szczegółowej ustawy Prawo budowlane (Kostka Z., Prawo budowlane. Komentarz, Gdańsk 2007, s. 220-221). Z powyższego wynika, iż przepis ten nie ma charakteru samodzielnej podstawy rozstrzygania o prawach i obowiązkach stron postępowania. Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznaczałoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi rażące naruszenie prawa (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06, LEX nr 290649). Wskazać tu można na szerokie orzecznictwo sadów administracyjnych w omawianym zakresie. I tak np. w wyroku z dnia 19 września 2007 r. /sygn. akt IV SA/Wa 140/07, publ. LEX nr 372513/ Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził pogląd, który Sąd w niniejszym składzie w całości podziela, że "w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP)". Uchylając postanowienie w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie mógł jednocześnie wskazać właściwego przepisu, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie, albowiem byłoby to przedwczesne wobec konieczności przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Orzekając w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. stwierdzić należy, że organ II instancji może jedynie udzielić wskazówek, co do zakresu postępowania w I instancji (i tak należy rozumieć treść normatywną zamieszczonego w końcowej części paragrafu 2 określenia "wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy"). Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji. Nie może też przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy przez jej pozytywne bądź też negatywne załatwienie dla odwołującego się. O treści rozstrzygnięcia po przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia decyduje wyłącznie organ I instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy (wyrok z dnia 9 sierpnia 2007 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, V SA/Wa 2027/06, LEX nr 394193, wyrok z dnia 18 października 2007 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, II SA/Sz 420/07, LEX nr 368101). Jak wynika z art. 138 § 2 k.p.a., decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, zaś z treści tego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, aby organ I instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Zauważyć też należy, że przyczyny, dla których organ odwoławczy przyjął za konieczne skorzystanie z możliwości art. 138 § 2 k.p.a., znalazły wyraz w uzasadnieniu postanowienia i trafne jest ustalenie, że dostrzeżone błędy proceduralne nakazywały przeprowadzenie wyjaśniającego postępowania uzupełniającego i to w znacznej części. Charakter zaskarżonej decyzji (kasacyjna) sprawia, że postępowanie jest w toku. Oznacza to, że po uchyleniu sprawy postępowanie dalej toczyć się będzie przed organem I instancji i, jak już o tym wyżej była mowa, organ odwoławczy nie mógł pozbawić organu stopnia podstawowego samodzielności nieodzownej przy rozstrzyganiu sprawy. Również, na tym etapie postępowania Sąd, którego interpretacja przepisów ma charakter wiążący (art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) nie może dokonywać oceny prezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia stanowiska organu, gdyż naruszyłby kompetencje kontrolne organu II instancji (w przypadku ewentualnego odwołania od rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy). Sytuacja prawna skarżących jest tego rodzaju, że w wyniku uchylenia postanowienia I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia mają oni możliwość ponownego podniesienia dotychczasowych argumentów przed organem I instancji, a w przypadku ich nieuwzględnienia, wniesienia środka odwoławczego w postępowaniu administracyjnym, a w warunkach utrzymania w mocy przez organ II instancji decyzji I instancji, skierowania skargi do sądu administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), oddalił skargę.