II SA/Gd 930/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska (spr.) Sędzia NSA Jacek Hyla Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2014 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi E. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 października 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. E. B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 28 października 2013 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 11 września 2013 r., nakazującą skarżącej rozbiórkę ogrodzenia wykonanego pomiędzy działkami nr [...] i [...] przy ul. T. w O. gmina K. Zaskarżoną decyzję podjęto w następującym stanie faktycznym i prawnym: Organ nadzoru budowlanego wszczął w 2007 roku postępowanie w sprawie samowolnie wykonywanego ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m zlokalizowanego na granicy działek nr [...] i [...] stanowiących własność odpowiednio E. B. oraz R. i S. Ś.. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 15 maja 2007 r. ustalono, że E. B., bez zgłoszenia Staroście [...], wykonała na przełomie marca i kwietnia 2007 roku ogrodzenie z płyt betonowych o szerokości 0,5m ułożonych pomiędzy słupami betonowymi. Ustalono również, że wysokość ogrodzenia od strony działki inwestora nr [...] wynosi 1,90m a od strony działki nr [...] miejscami 2,50m. Ze względu na różnicę poziomu obu działek decyzją z dnia z dnia 12 września 2007 r. umorzono postępowanie w sprawie. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. decyzją z dnia 12 lutego 2008 r. uchylił w całości tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 304/08 uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 12 lutego 2008 r. stwierdzając, że organ odwoławczy był obowiązany do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1626/08 oddalił skargę kasacyjną uznając, że Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż nie spełniała ona warunków określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Sąd wskazał, iż w niniejszej sprawie organ odwoławczy zlecił na podstawie art. 136 k.p.a. organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, mającego na celu ustalenie rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia. W jego wyniku organ stwierdził, że budowa ogrodzenia narusza treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, co powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 49b Prawa budowlanego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w warunkach niniejszej sprawy, takie stwierdzenie w oparciu o materiał przedstawiony przez organ I instancji jest przedwczesne, bowiem nie usuwa wszystkich wątpliwości jakie w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu przedstawił inwestor. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż w sprawie nie było żadnych przeszkód, aby organ odwoławczy w ramach art. 136 k.p.a., w tym poprzez wysłuchanie stron, podjął próbę wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd ten stwierdził, iż z tego względu wobec niewyczerpania wskazań o jakich mowa w art. 136 k.p.a. skarżony wyrok jest słuszny. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu I instancji, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części i wykluczało wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., a zatem że organ odwoławczy winien wydać wyłącznie decyzję utrzymującą w mocy decyzję I instancji, albo decyzję merytoryczno-reformacyjną. Przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. może bowiem wskazać na konieczność zastosowania regulacji art. 138 § 2 k.p.a. Tak więc organ, wbrew stanowisku Sądu I instancji, miał także możliwość wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy, nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie Sąd wskazał, iż powyższe względy nie uzasadniają uchylenia wyroku, bowiem mimo błędnego uzasadnienia odpowiada on prawu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż w sytuacji gdy w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej, dokonał on częściowo odmiennej wykładni prawa niż przyjęta w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, to wiążąca jest ocena przedstawiona w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. po ponownym rozpatrzeniu odwołania S. i R. Ś. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 12 września 2007 r., nr [...], decyzją z dnia 15 grudnia 2009 r., nr [...], ponownie uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ ten przed wydaniem rozstrzygnięcia nie podejmował żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, w szczególności nie przeprowadzał uzupełniającego postępowania dowodowego. W uzasadnieniu organ wskazał, że budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo poziom 2,20 m wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, co w rozpatrywanym przypadku nie nastąpiło. Organ ustalił, iż z protokołu oględzin ogrodzenia dokonanych 22 stycznia 2008 r. wynika, iż "wysokość od górnej krawędzi ostatniej płyty ogrodzenia do poziomu terenu, który można uznać za naturalny, wynosi 2,18 m, 2,07 m, 2,29 m, 2,41 m, 2,43 m. Wysokość zmienia się w związku ze spadkiem terenu". Organ wskazał, iż zróżnicowanie poziomu terenu, po którym biegnie ogrodzenie, nie stanowi technicznej przeszkody w zachowaniu wysokości ogrodzenia umożliwiającej jej budowę. W tej sytuacji budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość odcinkowo przekracza poziom 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia. Konsekwencją naruszenia obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest uruchomienie przez organ I instancji trybu określonego w art. 49b wskazanej ustawy. Wskutek wniesionej skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 maja 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 82/10 powtórnie uchylił decyzję kasacyjną wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu tego wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że organ odwoławczy naruszył wskazania zawarte w wyrokach zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż ponownie wydał decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Dopiero zaś przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co mogłoby nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż organ I instancji w uchylonej decyzji. Przedstawione stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawarte w tym wyroku obligowało też organ drugiej instancji do ponownego rozpatrzenia odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 12 września 2007 r. Realizując powyższe wytyczne organ odwoławczy dokonał merytorycznej oceny zaskarżonej odwołaniem decyzji, wydanej na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., którą organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, ułożonych pomiędzy słupkami betonowymi, wykonanego na przełomie marca i kwietnia 2007 r. przez E. B. na stanowiącej jej własność działce nr [...] w miejscowości O., wzdłuż granicy z działką nr [...], należącą do R. i S. Ś. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Powiatowy Inspektor poinformował, że "wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki inwestora wynosi 1,90 m". Wskazał zarazem na różnicę poziomów terenu obydwu działek, niższy poziom działki nr [...], wynikającą z naturalnego spadku terenu w kierunku południowo-wschodnim. Organ pierwszej instancji przywołał art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Stwierdził, że ponieważ z pomiarów dokonanych "na poziomie działki inwestora" wynika, że ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, sprawa jego budowy "nie mieści się we właściwości organu nadzoru budowlanego". Wyjaśnił, że rozstrzyganie w kwestiach dotyczących budowy ogrodzenia, które nie wymaga zgłoszenia (m.in. przekroczenie granicy działek), należy do sądu powszechnego w postępowaniu cywilnym. Tym samym postępowanie w sprawie ogrodzenia uznał za bezprzedmiotowe. Ponadto w bieżącym postępowaniu odwoławczym, w wykonaniu wskazań z przywołanych wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia 21 października 2010 r. zawiadomił strony i pełnomocników, że w dniu 19 listopada 2010 r. o godz. 12.00 na działkach nr [...] i nr [...] w O. odbędą się, w trybie art. 136 k.p.a., oględziny w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych wykonanego między tymi działkami. Jednocześnie w realizacji wniosku z 27 września 2010 r. P. B., pełnomocnika E. B., o przesłuchanie świadka S. B. "celem wyjaśnienia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy" (m.in. dotyczących wysokości ogrodzenia i ukształtowania terenu) wezwano S. B. do udziału w oględzinach i złożenia zeznań do protokołu. Dodano, że w tym samym zakresie mogą wypowiedzieć się do protokołu strony postępowania. W wyznaczonym terminie przeprowadzono oględziny z udziałem stron i pełnomocnika E. B. oraz sporządzono protokół, podpisany przez uczestników. W załączniku nr 1 do protokołu utrwalono pomiary wysokości przedmiotowego ogrodzenia, dokonane z terenu obu graniczących ze sobą zabudowanych działek, w obecności właścicieli lub pełnomocnika, każdej z nich osobno, gdyż strony nie wpuszczają się na swój teren. Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03) przyjęto, że w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m "o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z powołanym przepisem decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu". W przypadku omawianego ogrodzenia ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że wysokość jego przęseł (mierzona w ośmiu punktach czterech miejsc, odpowiednio po obu stronach konstrukcji, od poziomu terenu bezpośrednio pod dolną krawędzią przęsła do górnej krawędzi przęsła) – z poziomu terenu działki nr [...] (własność inwestora) wynosi od 196 cm do 202 cm, natomiast z poziomu terenu działki nr [...] (własność odwołujących się) od 217 cm do 246 cm. Jednocześnie ustalono, że wykazana różnica w wysokości tego samego ogrodzenia na sąsiednich działkach jest następstwem naturalnego ukształtowania ich terenu, a nie drobnych korekt niwelacyjnych, na które wskazywały obie przeciwne strony, co potwierdza fragment mapy sytuacyjno-wysokościowej na karcie 14 akt PINB z różnicą w rzędnych terenu obydwu działek, wynoszącą w pobliżu zabudowań 1m (121 m i 120 m). Zarówno "kopanie szpadlem rowu przy płocie" przez S. Ś., o którym mowa w oświadczeniu S. B. z dnia 22 maja 2007 r., jak i "dosypanie od strony inwestora gruzu i ziemi", podnoszone w odwołaniu małżonków Ś., nie zmieniło naturalnego ukształtowania terenu: wysokość ogrodzenia mierzono od poziomu terenu ponad zagłębieniem rowu, a użyte przez inwestora niewielkie ilości materiałów nieorganicznych tylko "poziomowały" teren pod ogrodzeniem i w jego pobliżu. Oświadczenia stron postępowania, odebrane na ich wniosek do protokołu oględzin w dniu 19 listopada 2010 r., dotyczyły przede wszystkim kwestii podnoszonych zmian w ukształtowaniu terenu. W przekonaniu organu odwoławczego, kwestia ta jest jednak dla sprawy nieistotna, ponieważ budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m pomiędzy działkami wymaga zgłoszenia właściwemu organowi niezależnie od okoliczności, czy ponadnormatywna wysokość ogrodzenia - po którejkolwiek jego stronie - wynika z naturalnego ukształtowania terenu, czy z ingerencji w jego poziom. Obiektywny fakt bezwzględnego przekroczenia wysokości 2,20 m powoduje bowiem konieczność objęcia kontrolą zamiaru jego budowy przez organ administracji architektoniczno-budowlanej z uwagi na bezpieczeństwo konstrukcji dla ludzi i mienia. W tej sytuacji wskazano, że budowa przedmiotowego ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo, po stronie sąsiada, poziom 2,20 m, wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, czego inwestor nie uczynił. Niedopełnienie tego obowiązku naruszyło art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co implikuje uruchomienie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postępowania na podstawie art. 51. W jego toku nastąpi rozstrzygnięcie oparte o inny przepis prawa materialnego niż dotychczasowa, zaskarżona decyzja. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji winien rozważyć celowość uprzedniego dokonania oceny zgodności samowolnej budowy ogrodzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie - dostarczenia przez inwestora odpowiedniej oceny technicznej. Stronie odwołującej się wyjaśniono, że zarzuty dotyczące naruszenia prawa własności mogą być kierowane wyłącznie na drogę postępowania cywilnoprawnego przed sądem powszechnym. Zasadne, w ocenie organu odwoławczego jest stwierdzenie, że ujawnione wady postępowania dowodowego naruszają przepisy artykułów 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., co powoduje konieczność uchylenia decyzji kończącej postępowanie w pierwszej instancji. A ponadto ponowne rozstrzygnięcie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta dotychczas przez organ pierwszej instancji, stąd też organ odwoławczy, w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Wyrokiem z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 15/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę E. B. na kasacyjną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 7 grudnia 2010 r. Sąd stwierdził, że w dniu 19 listopada 2010 r. organ odwoławczy przeprowadził szczegółowe oględziny ogrodzenia między działkami nr [...] i [...] w miejscowości O. z udziałem stron postępowania oraz pełnomocnika E. B. Z czynności tej został sporządzony protokół, dokładna dokumentacja - szkice fotograficzne i pomiarowe. Protokół został podpisany przez osoby uczestniczące w oględzinach. Dokonany został pomiar ogrodzenia w ośmiu punktach czterech miejsc od strony każdej działki, z którego wynikało, że od strony działki nr [...] wysokość ogrodzenia przekracza wysokość 2,20 m ponad poziom terenu. Ponadto S. B., o którego przesłuchanie wnosiła strona skarżąca, został wezwany również do udziału w tych oględzinach i złożył do protokołu oświadczenie na okoliczność wykonania ogrodzenia. W konsekwencji poczynionych ustaleń, organ odwoławczy wywiódł, że skoro wysokość ogrodzenia mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr [...] wynosi ponad 2,20 m, to w sprawie winna mieć zastosowanie regulacja art. 51 Prawa budowlanego. Niezależnie od tego, czy jest ona wynikiem naturalnego ukształtowania terenu czy ingerencji osób trzecich. Dlatego w takiej sytuacji budowa ogrodzenia przekraczającego wysokość 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia, czego inwestor nie dopełnił. Nadto Sąd podzielił pogląd zaprezentowany w zaskarżonym rozstrzygnięciu dotyczący sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia i dokonanie pomiaru w najwyższym punkcie konstrukcji ogrodzenia mierzonej od poziomu terenu. Zaznaczył przy tym, że wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego obligowały organ odwoławczy w sytuacji stwierdzenia (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że postępowanie powinno toczyć się na innej podstawie prawa materialnego, do uchylenia decyzji organu I instancji. Tak też uczynił organ odwoławczy i stosownie do wiążących go wytycznych przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ I instancji wydając ponownie decyzję zobowiązany będzie do dokonania ustaleń stanu faktycznego niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Następnie zaś będzie musiał dokonać oceny tego stanu faktycznego w oparciu o przepisy obowiązującego prawa, w tym m.in. art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1918/11 oddalił skargę kasacyjną od wyroku z dnia 24 marca 2011 r. Sąd ten podkreślił, że prezentowany w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy i zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji sposób mierzenia ogrodzenia mieści się w linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego. Poza wszelką wątpliwością jest to, że wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora (podobnie wyrok WSA w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, LEX nr 510180). Przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 metra wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy obiektu budowlanego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora ale jako wartość względem gruntu. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. Ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej. W niniejszej sprawie organ administracji publicznej II instancji dokonał szczegółowych pomiarów spornego obiektu budowlanego, z których wynika, że obiekt ten przekracza wskazywaną wysokość 2,20 metrów, przy czym niwelaty gruntów jakie dokonywali właściciele nieruchomości przedzielonych tym ogrodzeniem nie miały wpływu na to, iż ogrodzenie to w niektórych miejscach mierzone od strony sąsiada inwestora przekraczało wskazywaną wysokość. Zdaniem Naczelnego Sądu, Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydając zaskarżoną decyzję, zastosował się do oceny i wiążących wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w tym wyroku. Jak wynikało z ich treści, na organie odwoławczym ciążył przede wszystkim obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania niezbędnych ustaleń. Nadto w sytuacji uznania przez organ administracji publicznej II instancji, że postępowanie pierwszoinstancyjne toczyło się w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości pod kątem zbadania przesłanek warunkujących zastosowanie tej innej podstawy materialnoprawnej. Decyzją z dnia 11 września 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm.) nakazał skarżącej rozbiórkę ogrodzenia wykonanego pomiędzy działkami nr [...] i [...] przy ul. T. w O. gmina K. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 13 maja 2013 r. pełnomocnik inwestora wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin ogrodzenia, informując organ, że wysokość ogrodzenia została obniżona. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 czerwca 2013 r. organ dokonał pomiaru ogrodzenia i stwierdził, że w czterech miejscach ma ono wysokość ponad 2,20m. Na wniosek pełnomocnik inwestora przeprowadzono ponowne oględziny w dniu 12 sierpnia 2013 r., w trakcie których wysokość jednego słupka przekraczała 2,20 m. Podczas tychże oględzin, jeszcze przed zakończeniem sporządzania protokołu, ogrodzenie zostało przerobione w ten sposób, że wyjęto jedną płytę i obcięto jeden słupek. W związku z tym organ stwierdził, że na chwilę obecną wysokość ogrodzenia na całej długości nie przekracza 2,20m. Jednocześnie organ stwierdził, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte z powodu wykonania ogrodzenia pomiędzy posesjami z naruszeniem przepisów prawa administracyjnego (co podkreśliły sądy administracyjne), gdyż budowa ogrodzeń powyżej 2,20m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Pominięcie tej procedury przez inwestora zobowiązało organ nadzoru budowlanego do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania, co z kolei wymaga zbadania czy realizowana inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Do oceny zgodności budowy z tymi przepisami będzie miał zastosowanie obowiązujący plan miejscowy. W obowiązującym planie miejscowym zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy K. nr [...] z dnia 27 kwietnia 2010 r. teren, na którym zlokalizowane jest ogrodzenie, oznaczony jest symbolem 11.MN – teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na którym obowiązuje zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych. Usytuowanie ogrodzenia wykonanego samowolnie narusza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dlatego też organ orzekł rozbiórkę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady niedziałania prawa wstecz, naruszenie art. 8 i 11 k.p.a. przez nieustosunkowanie się do zastrzeżeń dotyczących wysokości ogrodzenia, a także naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez wadliwe obliczenie wysokości ogrodzenia. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. decyzją z dnia 28 października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że stosownie do 30 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej budowa ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m. Skarżąca wykonała natomiast w 2007 roku bez zgłoszenia ogrodzenie o wysokości przekraczającej odcinkowo 2,20m, tj. do 2,46m, co wynika z pomiarów dokonanych w dniu 19 listopada 2010 r. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych w przypadku samowoli organy nadzoru powinny w pierwszej kolejności zmierzać do jej legalizowania. W postępowaniu naprawczym organ obowiązany jest zbadać zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przesłankę wszczęcia w 2007 roku postępowania stanowił fakt naruszenia przez inwestora przepisu art. 30 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa budowlanego obowiązującego w czasie budowy ogrodzenia, w związku z czym nie można zarzucać naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz. Odrębną natomiast materią, która również nie narusza tej zasady, jest badanie w postępowaniu naprawczym, warunków do zalegalizowania aktu samowoli budowlanej. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że sposób dokonywania pomiarów wysokości ogrodzenia był przedmiotem oceny prawnej i został zaakceptowany przez dwie instancje sądowe. Organ podkreślił, że każda osoba naruszając prawo musi liczyć się z konsekwencjami, przy czym w postępowaniu prowadzonym na podstawie Prawa budowlanego nie ma znaczenia z jakich powodów inwestor nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku. Nieistotna jest też celowość istnienia obiektu budowlanego, którego dotyczy postępowanie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku E. B. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, tj.: -art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wysokość ogrodzenia należy mierzyć poniżej dolnej krawędzi jego elementów, uwzględniając uskok terenu, a przez to uznanie, że jego wysokość przekraczała 2,20m i wymagała dokonania zgłoszenia, - art. 7, 11, 77 § 1, 80, 107 §3 w zw. z art. 140 k.p.a. przez zaniechanie ustalenia jaki dokładnie element wyznacza poziom naziemnej konstrukcji ogrodzenia, zaniechanie wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w wysokości ogrodzenia przy słupku 13 wynikających z protokołów oględzin z dnia 26.06.2013 r. i 12.08.2013 r., a także zaniechanie ustosunkowania się do zarzutu odwołania dotyczącego tych rozbieżności, -art. 79 § 2 i 10 § 1 k.p.a. przez niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w oględzinach ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania, -art. 51 § 1 pkt 1 Prawa budowlanego przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że do ogrodzenia wzniesionego w 2007 roku należy zastosować przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujące w dniu wydania decyzji, a także uznaniu, że do części ogrodzenia między zabudowanymi działkami należy zastosować tryb naprawczy z art. 50-51, podczas gdy nie może mieć on zastosowania do części obiektu budowalnego jakim jest ogrodzenie, -art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego przez uznanie, że część ogrodzenia stanowi urządzenie budowlane, podczas gdy stanowi część obiektu budowlanego, -art. 8 k.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów administracji, przejawiający się w udzieleniu skarżącej przed wzniesieniem ogrodzenia informacji o zgodności z prawem tej inwestycji, a także zastosowaniu do wzniesionego w 2007 roku ogrodzenia prawa – przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z daty wydania decyzji. W odpowiedzi na skargę Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), kontrolując legalność sąd nie jest związany treścią zarzutów i wniosków skargi. Oceniając w świetle przedstawionych kryteriów legalność zaskarżonych decyzji, Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ organy nadzoru budowlanego obu instancji administracyjnych nie naruszyły prawa w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja nakazująca rozbiórkę ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, organy administracji obu instancji rozstrzygając sprawę dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, procedowały w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego oraz prawidłowo powołały i zastosowały przepisy Prawa budowlanego. W pierwszej kolejności wskazać należy, że orzekające w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego zastosowały do przedmiotowego ogrodzenia tryb przewidziany w art. 51 Prawa budowlanego, który został zaakceptowany zarówno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, jak i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11. W tej sytuacji nie mogą odnieść skutku zarzuty skargi dotyczące nieprawidłowego zastosowania trybu naprawczego w odniesieniu do części ogrodzenia. Wyjaśnić jedynie należy, że przedmiotem postępowania w sprawie była od samego początku jedynie część ogrodzenia znajdująca się między działkami. Z dokonanych przez organy ustaleń wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wybudowane przez skarżącą w 2007 roku ogrodzenie między działkami [...] i [...] przy ul. T. w O. gmina K. miało wysokość przekraczającą 2,20m, a zatem jego budowa wymagała uprzedniego zgłoszenia organowi architektoniczno - budowlanemu. Ustalenia w tym zakresie zostały dokonane w toku poprzedniego rozpatrywania sprawy, podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 19 listopada 2010 r., a ich prawidłowość potwierdził zarówno tutejszy Sąd w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 15/11, jak i następnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11. Oba Sądy stwierdziły także, że w związku z powyższym budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała zgłoszenia. Brak jest więc podstaw do kwestionowania tychże okoliczności w niniejszym postępowaniu. Wskazać przy tym należy, że oględziny dokonane przed podjęciem kontrolowanych w niniejszej sprawie decyzji miały na celu jedynie potwierdzenie aktualnego stanu ogrodzenia. Przy dokonywaniu oceny naruszenia przepisów regulujących wykonywanie robót budowlanych zawsze istotne znaczenie ma stan faktyczny i prawny z daty budowy. Oceny w zakresie konieczności zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia między działkami nie mogą w związku z tym zmienić działania skarżącej, podjęte w toku postępowania, które polegały na zmniejszeniu wysokości ogrodzenia, skutkiem czego w chwili obecnej nie przekracza ono wysokości 2,20m. W żadnym razie okoliczność ta nie mogła spowodować bezprzedmiotowości postępowania. Wręcz przeciwnie, organ nadzoru budowlanego miał mimo tego obowiązek zakończenia postępowania naprawczego. Po zakończeniu postępowania prowadzonego w trybie art. 50, 51 Prawa budowlanego organ nadzoru budowalnego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1) albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (art. 51 ust.1 pkt 2). Zgodność z prawem w postępowaniu naprawczym oznacza zgodność z przepisami prawa obowiązującymi w dacie orzekania przez organ nadzoru budowlanego. Przepisami prawa w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego są także ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest aktem prawa miejscowego i stosownie do art. 87 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Oznacza to, że organy gmin oraz organy administracji publicznej związane są ustaleniami zawartymi w planie, który został prawidłowo opublikowany i wszedł w życie. Celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlowych do stanu zgodnego z prawem, w tym niewątpliwie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, jeżeli został uchwalony dla danego obszaru (por. wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 12. 03.2014 r., II SA/Bd 1565/13 dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Bezsporne jest, że w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego uchwalonym przez Radę Gminy K. uchwałą z dnia 27 kwietnia 2010 r. nr [...] teren działek [...] i [...] położonych przy ul. T. w O., między którymi zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, oznaczony jest symbolem 11. MN – teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na którym obowiązuje zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia, wykonanego z płyt betonowych, jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co powoduje że nie jest możliwe jego zalegalizowanie, niezależnie od wysokości jaką w chwili obecnej ma to ogrodzenie. Z uwagi zaś na oczywistą niemożność doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem należało orzec rozbiórkę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Zaskarżona decyzja jest więc zgodna z prawem. Zarzuty skarżącej dotyczące działania w zaufaniu do organu administracji nie mogą odnieść skutku w niniejszym postępowaniu. Z tych wszystkich względów, nie dopatrując się naruszenia prawa, Sąd oddalił skargę jako bezzasadną na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.