III SA/Gd 553/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 9 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 9 maja 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 1 lutego 2017 r., nr [...] o wymierzeniu A. Sp. z o.o. we W. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne: Decyzją dnia 1 lutego 2017 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w G. wymierzył A. Sp. z o. o. we W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie typu TURBO [...] poza kasynem gry, w lokalu "[...]", mieszczącym się przy ul. [...] w G.. Ukarana spółka złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji. Spółka wskazała na brak podstaw do wydania decyzji nakładającej karę. Po drugie wskazała, że decyzja została wadliwie doręczona – została bowiem skierowana bezpośrednio do spółki, a wiec z pominięciem ustanowionego w sprawie profesjonalnego pełnomocnika. Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] decyzją z 9 maja 2017 r. nr [...] - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. – dalej jako "O.p."), art. 2 ust. 3, ust. 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako "u.g.h.")- utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu 9 września 2016 r. przeprowadzili w lokalu "[...]", mieszczącym się przy ul. [...] w G.. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, ustalili, że w lokalu tym urządzane są gry na automacie TURBO nr [...]. W trakcie kontroli automat był włączony i gotowy do gry. Właścicielem automatu była A. Sp. z o.o. we W., nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Przebieg gier na automacie został zarejestrowany podczas eksperymentów, w których wykazano charakter losowy i komercyjność gier na automacie. Gracz nie miał wpływu na wynik gry, gdyż jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały możliwości wpłynięcia na konfigurację bębnów czyli wynik gry. Uwzględniając wygląd i funkcjonalność automatu, organ uznał, że na urządzeniu odbywały się gry o charakterze komercyjnym, o wygrane pieniężne i zawierały element losowości, a więc spełnione zostały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia dokonane podczas kontroli pozwoliły zatem stwierdzić, że spółka A. urządzała w kontrolowanym miejscu gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł Zdaniem organu w sprawie kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych i nie doszło w tym wypadku do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Ustalono, iż strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniu stanowiącym automat do gier. Organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, stąd zarzuty odnośnie naruszenia zasad prowadzenia niniejszego postępowania nie zasługują na uwzględnienie. Nie można stwierdzić, iż w tym zakresie doszło do naruszenia zasady przekonywania i zasady budzenia zaufania do organów podatkowych. W każdym stadium niniejszego postępowania strona mogła w nim uczestniczyć oraz prezentować swoje stanowisko A. Sp. z o.o. we W. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła: 1. rażące naruszenie przepisu art. 120 o.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP z 1997 r. przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; 2. rażące naruszenie art. 207 § 2 i art. 201 § 4 o.p., stosowane w zw. z art. 235 tej ustawy, a to poprzez nierozpoznanie istoty sprawy, tj. zupełne zignorowanie kluczowych w odwołaniu zarzutów, sformułowanych w kierunku braku prawidłowego doręczenia decyzji I instancji – do których organ odwoławczy nie odniósł się w żaden sposób; 3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, i które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 4. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasad legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nadto, Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie. Końcowo Skarżąca, działając z ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest to, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała na brzmienie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 w dacie wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie oraz na aktualne brzmienie przepisu art. 89 ust. 4 pkt 1a u.g.h. obowiązujące w dacie wydania zaskarżonej decyzji podnosząc, że organ odwoławczy w chwili orzekania zastosował przepis, który już nie obowiązywał w systemie prawa, bowiem został zmieniony w części dotyczącej wysokości kary wymierzanej za urządzanie gry na automacie. Wysokość kary zmieniła się z kwoty 12 000 zł na kwotę 100 000 zł od każdego automatu. Zmiana zaszła także w zakresie przesłanek przedmiotowych kary w przepisie, i tak: - wcześniej kara dotyczyła urządzającego grę na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), - a obecnie dotyczy urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust.1 pkt 1). Dalej skarżąca m. in. podniosła, że organ odwoławczy wydając zatem decyzję oparł się na normie, która już nie funkcjonowała w obowiązującej ustawie u.g.h, co jest sprzeczne z zasadą legalizmu przewidzianą w art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 o.p., co winno skutkować uchyleniem wadliwej decyzji i umorzeniem postępowania. Następnie skarżąca odniosła się do pozostałych zarzutów skargi wskazując na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące dyrektywy nr 98/34/WE, w tym na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, w którym Trybunał uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. Zaznaczyła także, że linia orzecznicza Trybunału, upatrująca w braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym źródło ich bezskuteczności wobec jednostek, jest nadal kontynuowana, czego dowodem stanowią wyroki Trybunału z ostatnich lat, w tym m. in. wyrok z 19.07.2012 r. w sprawie C–213/11, wyrok z 11.06.2015 r. w sprawie C-98/14, a także wyroki wcześniejsze: wyrok z 30.04.1996 r. w sprawie C-196/94, wyrok z 26.09.2000 r. w sprawie C-443/98. Powołała również orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych (III SA/Wr 276/13, III SA/Wr 370/13, III SA/Kr 1535/13, III SA/Kr 1475/13) oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, w którym - jak wskazała Skarżąca - Trybunał nie zanegował sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, gdyż - jak wskazał Trybunał - nie leży to w jego kompetencjach. Skarżąca, odnosząc się do zarzutu skargi. co do nieprzeprowadzenia obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wskazała, że automatu do gier nie poddano specjalistycznemu badaniu sprawdzającemu, realizowanego przez tzw. Jednostki Badające, o których mowa w art. 23f u.g.h. Natomiast swobodne działania urzędników celnych nazywane "eksperymentami" , jak też opinie biegłych sądowych, nie są w ocenie spółki dowodami pozwalającymi na dokonanie prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu. Niezależnie od tego w ocenie skarżącej w sprawie w istocie nie doszło do rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wadliwego doręczenia decyzji I instancji, co już samo w sobie kwalifikuję decyzję organu odwoławczego do uchylenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145§1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 28 kwietnia 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ordynacji podatkowej, nie mające jednak wpływu na wynik sprawy. Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Jak wynika z akt sprawy, w dacie 9 września 2016r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a wówczas jedynie w kasynie dozwolone było urządzanie gier hazardowych na automatach. Spółka była również dysponentem prawnym zabezpieczonego automatu, na którym urządzano gry hazardowe. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie na prowadzenie, którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącej spółce karę. Zatem prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art.89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł. od każdego automatu. Zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącej spółce kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100 000 zł., w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącą spółkę odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary określona była i jest nadal w ustawie sztywno, bez możliwości jej uznaniowego miarkowania. Powyższe rozważania wskazują na bezzasadność zarzutu strony skarżącej, dotyczącego naruszenia art. 120 o.p. Przepis ten, formułujący zasadę legalizmu, do przestrzegania której zobowiązane są organy administracji celno – skarbowej stanowi, że organy działają na podstawie prawa. Jak wskazano wyżej, w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. nie każde naruszenie prawa skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji przez sąd administracyjny. Dokonane zaskarżoną decyzją rozstrzygnięcie odpowiada prawu, pomimo wadliwego powołania i wyjaśnienia podstawy prawnej. Strona skarżąca podnosiła także zarzut dotyczący możliwości wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącego, wykluczało możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Stanowisko to pozostaje istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, także po omawianej wyżej zmianie ustawodawczej. Orzeczono w uchwale, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Odnosząc się z kolei do twierdzeń skargi odnośnie art. 6 ust. 1 u.g.h. i jego - jak stwierdzono w skardze - potencjalnie technicznego charakteru, należy wskazać również na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny także wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki, że organy naruszyły ww. przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Wskazać w tym miejscu trzeba na stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 341/14), zgodnie z którym "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko NSA zajął w wyrokach o sygn. akt: II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13 i II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko w pełni podziela. Należy przyjąć, że dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Odnosząc się do kwestii błędnego doręczenia decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji Sąd wskazuje, że przedmiotowa wadliwość nie miała wpływu na wynik sprawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się bowiem, że należy odróżnić brak doręczenia od doręczenia wadliwego, ale dokonanego, w szczególności kiedy strona ustanowiła pełnomocnika w sposób skuteczny i z odpowiednim zakresem umocowania, a doręczenie zostało dokonano z jego pominięciem. Również wówczas przyjmuje się, że doręczenie, aczkolwiek dokonane z oczywistym naruszeniem art. 145 § 2 o.p., nastąpiło. Doręczenie decyzji stronie z pominięciem ustanowionego pełnomocnika może być bowiem uznane za skutecznie dokonane, jeżeli nie wywołuje dla strony ujemnych skutków procesowych (zob. w tej materii wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 sierpnia 2001 r.; sygn. akt I SA/Wr 2995/98, z dnia 19 lutego 2008 r.; sygn. akt I FSK 282/07; z dnia 12 stycznia 2016 r.; sygn. akt I FSK 1307/14, z dnia 11 października 2016r.; sygn. akt II FSK 2225/14, z dnia 11 października 2016r.; sygn. akt II FSK 2364/14; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznanej sprawie, gdyż decyzja została wysłana bezpośrednio do strony postępowania (z pominięciem pełnomocnika). W przedmiotowej sprawie doszło zatem do wadliwego doręczenia, jednakże okoliczność ta nie wywołuje negatywnych skutków dla strony. Strona zapoznała się bowiem z treścią decyzji i zawartym w niej pouczeniem, a odwołanie zostało wniesione przez działającego w imieniu skarżącej spółki pełnomocnika z zachowaniem ustawowego terminu. W konsekwencji brak było podstawy do przyjęcia, że decyzja organu pierwszej instancji nie istnieje w sensie prawnym. Wskazana decyzja na skutek jej doręczenia stronie znalazła się w obiegu prawnym i wiązała organ, który ją wydał. Nie budzi także zastrzeżeń żadnej ze stron okoliczność, że spółka przekazała decyzję pełnomocnikowi, który w ustawowym terminie wniósł od tej decyzji odwołanie. Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Wynik eksperymentu zawartego w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy w dniu 9 września 2016 r. nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na automatach typu TURBO nr [...[ na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust.3 u.g.h. Gry zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.