III SA/Gl 733/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi G.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Katowicach ( organ II instancji, organ odwoławczy) na mocy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2016r. poz. 201 ze zm, dalej: O.p.), art. 2ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. nr 201, poz. 1540, ze zm. dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. ( organ I instancji) z [...] r., nr [...] wymierzającą G. S. (strona, skarżący, przedsiębiorca) karę pieniężną w kwocie [...] zł tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu 12 października 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] w R. ul. [...], której przedmiotem było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych We wskazanym miejscu stwierdzono włączone urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili na nim eksperyment (grę kontrolną), którego wynik pozwolił na stwierdzenie, że gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z 8 listopada 2010r. wszczął postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a decyzją z [...]r. wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie [...] zł., w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry. Organ I instancji, opierając się na dowodach zgromadzonych w sprawie ustalił, że przedsiębiorca dysponował lokalem, w którym umieszczono automat do gry, ale i aktywnie uczestniczył w organizowaniu gier. Świadczyło o tym m.in. branie udziału przez skarżącego oraz jego pracowników w wypłacaniu wygranych uzyskanych w grach. W odwołaniu od powyższej decyzji przedsiębiorca wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie: 1) art. 123, art. 200 O.p. poprzez wydanie decyzji w okresie, kiedy strona mogła się zaznajamiać ze sprawą, a tym samym nie mogła czynnie uczestniczyć w sprawie; 2) stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem ETS stwierdzono, iż ustawa została uchwalona w sposób niezgodny z prawem unijnym, tj. zgodnie z Konstytucją taka ustawa jest nieważna i nie może stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych; 3) art. 2, art. 45 i innych Konstytucji poprzez de facto podwójne ukaranie za ten sam czyn przez dwa różne organy. Skarżący podał, że za ten sam czyn był już karany przez Sąd Rejonowy w r. (sygn. akt [...] ). W tej sytuacji wymierzanie przez Urząd Celny drugiej kary za ten sam czyn jest niezgodne z Konstytucją RP. Ponadto wskazał na nieprzestrzeganie przez organ I instancji art. 200 O.p., gdyż pismo o możliwości zaznajomienia się z aktami sprawy otrzymał 22 czerwca 2012r., a decyzja została wydana [...]r., a więc przed wyznaczonym przez organ terminem. Dyrektor Izby Celnej zawiesił postępowanie odwoławcze postanowieniem 3 października 2012r, które zostało podjęte postanowieniem z 19 lutego 2015r. Zaskarżona decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnienie powołał się na eksperyment przeprowadzony podczas kontroli na dostępnym urządzeniu Hot Spot nr [...]. W jego przekonaniu dał on podstawę do stwierdzenia, że gry na urządzeniu znajdującym się w lokalu skarżącego są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przeprowadzone gry nie zależały od umiejętności i zręczności grającego, a ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry. Gry prowadzone na tym urządzeniu elektronicznym miały charakter losowy, były odpłatne (grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty), a więc nastawione na osiągnięcie zysku i urządzano je w ogólnie dostępnym lokalu. Jak bowiem wynika z protokołu kontroli, w chwili wejścia kontrolujących do lokalu był on czynny i dostępny dla klienta, a urządzenie było włączone i gotowe do gry. Wobec powyższego, gry urządzane na automacie były prowadzone w celach komercyjnych. Organ II instancji nie miał też wątpliwości co do tego, że urządzającym grę był skarżący. Legitymował się on umową najmu powierzchni lokalu. Podmiot wskazany w tym dokumencie jako najemca nigdy jednak nie podpisał umowy, a tym samym, nie doszło do jej zawarcia. Jednocześnie lokal nie był kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu niekonstytucyjności karania za ten sam czyn. Powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego wydany w sprawie P 32/12, gdzie stwierdzono zgodność z Konstytucją RP art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego. W przekonaniu Organu II instancji, nie znalazła także uzasadnienia argumentacja skarżącego dotycząca sprzeczności jego karania z prawem unijnym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale wydanej w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16) jednoznacznie wskazał, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 201 lr., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.). Natomiast w wyroku z 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do podzielenia zarzutów naruszenia prawa przez organ I instancji, poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu. Z dokumentacji sprawy, w tym decyzji Naczelnika Urzędu Celnego wynika, że wystawione na podstawie art. 123 i art. 200 O.p. zawiadomienie wyznaczające siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego, zostało uznane za doręczone 22 czerwca 2012r. w trybie art. 150 O.p. Tak więc ostatnim dniem dla zajęcia przez stronę stanowiska w sprawie był 29 czerwca 2012 r., natomiast decyzja została wydana [...]r. Niemniej jednak, w przekonaniu Organu II instancji, istotny jest fakt, że nawet do dnia doręczenia decyzji, tj. 10 lipca 2012r., a więc jeszcze w wyznaczonym siedmiodniowym terminie, skarżący nie zapoznał się z aktami i nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie, a przedsiębiorca mógł uczestniczyć w prowadzonym postępowaniu od dnia jego wszczęcia i przez cały czas prowadzenia postępowania przez Organ I i II instancji. W piśmie z 1 marca 2012r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na ostateczną decyzję administracyjną. Zarzucił rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że osobą urządzającą gry jest skarżący, gdyż to on wynajął powierzchnię należącego do niego lokalu w sytuacji, kiedy nie podejmował on jakichkolwiek aktywnych działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach w znaczeniu art. 2 ust 3 i 5; 2) naruszenie art. 122 oraz 187 § 1 oraz art. 210 § 4 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, gdy organy nie podjęły czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechanie zebrania całości materiału dowodowego niezbędnego do wydania rozstrzygnięcia, co prowadziło do przyjęcia błędnego ustalenia, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad postępowania podatkowego. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Organ II instancji, był nim już Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Zwrócił uwagę na aktywny udział skarżącego w urządzaniu gier, gdyż to on zezwolił on na wstawienie automatu do prowadzonego przez siebie lokalu. Zarówno skarżący, jak i zatrudnione przez niego osoby były "uprawnionymi osobami", które zapisywały wygrane punkty, powiadamiały "Pana Z." o konieczności wypłaty wygranej, wydawały graczom karteczki z zapisanymi punktami. Powyższe potwierdziła również osoba zatrudniona w lokalu. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 5 czerwca 2017. Wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 412/17 uchylił zaskarżoną decyzję za przyznaniem kosztów postępowania na rzecz skarżącego. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano na konieczność rozpatrzenia kwestii przedawnienia. Sąd przyjął, że decyzja w kwestii kary pieniężnej wydana na mocy art. 91 u.g.h. ograniczona jest czasowo do lat 5 od końca roku kalendarzowego, w którym urządzający grę zrealizował odpowiednik podatkowego stanu faktycznego determinującego treść obowiązku podatkowego. W rozpoznawanej sprawie decyzja w przedmiocie wymiaru kary pieniężnej została wydana i doręczona pop ponad 6 latach od stwierdzenia urządzania gier w sposób niezgodny z prawem. Sąd stwierdził, że konsekwencja takiego zachowania organów jest przedawnienie prawa do ustalenia kary administracyjnej w trybie art. 91 u.g.h. w zw. z art. 68 § 2 O.p. Podczas trwania przedawnienia nie zaistniała żadna okoliczność zawieszająca lub przerywająca jego bieg. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie: 1. Na podstawie art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit c p.p.s.a., przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy i prowadziło do błędnego uchylenia zaskarżonej decyzji, to jest: - art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w przypadku utrzymania w mocy przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji, decyzja ta traci byt prawny, a w jej miejsce wstępuje rozstrzygnięcie organu odwoławczego, - art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 68 § 2 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że decyzja organu pierwszej instancji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie jest decyzją ustalającą karę i jej wysokość, jeżeli od tej decyzji wniesiono odwołanie, a decyzją ustalającą jest dopiero ostateczna decyzja organu odwoławczego wydana w wyniku rozpoznania wniesionego odwołania. 2. Na podstawie art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a., prawa materialnego, prowadzące do błędnego uchylenia zaskarżonej decyzji to jest: - art. 68 § 2 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla zachowania terminu do nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry decydujące znaczenie ma doręczenie ostatecznej decyzji organu odwoławczego przed upływem pięciu lat od końca roku kalendarzowego, w którym przeprowadzono kontrolę, przy czym prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że dla zachowania terminu do nałożenia kary pieniężnej decydujące znaczenie ma data doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, a skutku tego nie niweczy późniejsze wniesienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji przez organ odwoławczy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną przedsiębiorca wniósł o jej oddalenie podzielając pogląd, że organ przekroczył ustawowy termin do wydania decyzji ostatecznej. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 marca 2018r. sygn. akt II GSK 3551/17 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu. W uzasadnieniu wskazał, że brak jest możliwości przełożenia pojęcia obowiązku podatkowego na grunt regulacji ustawy o grach hazardowych dotyczących kar pieniężnych. Kary mają charakter typowej kary administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego, znacznie bliższego sankcjom przewidzianym w przepisach karnych lub dotyczących wykroczeń niż zobowiązaniom podatkowym. W przypadku kar administracyjnych nie można mówić o istnieniu jakiegokolwiek obowiązku ich zapłaty w związku z urządzaniem gier w warunkach opisanych w art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 u.g.h. do czasu ustalenia tego obowiązku przez właściwy organ w decyzji, nie wynika on bowiem z żadnego przepisu ustawowego. Zarzuty podniesione w tym zakresie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkował o uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania, a w to w związku z koniecznością odniesienia się do meritum sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018r. poz.1302, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach, który wydał zaskarżoną decyzję przed dniem 1 kwietnia 2017r., zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia do gry jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych, ustalenie osoby urządzającej gry oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia stanu faktycznego jak i jego ocenę prawną, wskazując na brak podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny za uzasadnione uznał to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu, nie będącym kasynem gry, zlokalizowany był automat do gier Hot Spot nr [...] o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. Automat zakredytowano kwotą 20 zł uzyskując 200 punktów kredytowych na liczniku Credit, wybrano rodzaj gry i stawkę. Na ekranie ukazywały się stylizowane gry karciane lub bębnowe, a gracz uzyskiwał w wygrane w postaci punktów kredytowych, jednakże nie miał wpływu na przebieg gry po naciśnięciu przycisku start. Po zakończeniu gry automat wypłacił kwotę 20 zł w pięciozłotowych monetach. Potwierdzono w oparciu o powyższe ustalenia, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, mających charakter losowy, gry organizowane są w celach komercyjnych, a gra jest grą o wygrane pieniężne. W chwili kontroli w lokalu, gdzie działalność gospodarcza prowadził skarżący był włączony i gotowy do gry automat. W aktach sprawy znajduje się umowa najmu powierzchni zawarta pomiędzy A sp. z o.o. w J. reprezentowaną przez J. K. – najemcę a [...] G. S. w R., ul [...] – wynajmującym. Organ stwierdził, że umowa nie została zawarta z reprezentującym najemcę J. K., gdyż zeznał on, że nigdy nie był właścicielem automatu Hot Spot nr [...], umowy nie podpisywał, nie widnieje tam jego podpis, nigdy nie był w lokalu, nie zna G. S.. Sam skarżący stwierdził, że umowę najmu lokalu podpisał z mężczyzną o imieniu Z., który zapewniał go, że automaty działają zgodnie z prawem. Przywołane przez organ okoliczności świadczą o tym, że skarżący nie podpisał umowy z J. K. A sp. z o.o. Nadto organ ustalił, że lokal położony w R. ul. [...] był do 4 maja 2010r. punktem gier na automatach o niskich wygranych. Powyższa okoliczność ma wpływ na ocenę świadomości skarżącego, co do charakteru gier organizowanych po tej dacie, organizowanych bez stosownego zezwolenia, oznakowania automatów numerem rejestracyjnym. Organ wskazał na rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia skarżącego z 22 marca 2016r., gdzie wskazał jako właściciela urządzenia I. D., a jako osobę rozliczającą automaty Pana M., jej pracownika. Natomiast słuchany w dwa tygodnie po dokonanej przez funkcjonariuszy celnych kontroli stwierdził, że umowę chyba podpisał 1 października 2010r. z mężczyzną o imieniu Z., który obiecał, że koszt wynajmu uzgodnią gdy sprawdzą ile automaty zarabiają. Powyższe okoliczności pozwoliły organowi na przypisanie skarżącemu przymiotu urządzającego gry. Podkreślić trzeba, że pracownica lokalu, gdy zabrakło pieniędzy na wypłaty w automacie spisywała dane na nim wyświetlone, dzwoniła pod wskazany numer telefonu, przyjeżdżał jakiś mężczyzna i uzupełniał pieniądze kierując się danymi przez nią zapisanymi, pieniądze te były przechowywane osobno. Gdy wygrywający przychodził po wygraną to pracownica mu ją wypłacała. Okoliczności wypłaty wygranych potwierdził sam skarżący. Organ podatkowy w tym zakresie poczynił wystarczające ustalenia dla wydania ostatecznego rozstrzygnięcia tej sprawy, a skarżący prowadził działalność gospodarczą w lokalu gdzie urządzano gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i to on jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry, a w konsekwencji ponosi odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku w zakresie omawianych wyżej argumentów. Organ powołał zeznania świadków, a to w szczególności J. K., który zaprzeczył by w imieniu A sp. z o.o. podpisywał umowę ze skarżącym, by był w lokalu skarżącego, by go znał, by był właścicielem automatów. Zeznani te pośrednio potwierdza sam skarżący jak i osoba zatrudniona w lokalu jako barmanka. Oboje wskazują bowiem na Pana Z. jako osobę decyzyjną w sprawie automatów. Podkreślić należy, że postępowanie administracyjne ma charakter samodzielny i niezależny od innych postępowań, w tym postępowań karnych i skarbowych, w kontekście powołanych wyroków Trybunału Konstytucyjnego. Ustalenia poczynione przez organ podatkowy są zatem kompletne i wystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a tym samym nie naruszono wskazanych w skardze zasad postepowania. Organ nie ma bowiem obowiązku prowadzenia postepowania w sposób nieograniczony, a ciężar dowodzenia obciąża również stronę w zakresie w jakim jej stanowisko jest odmienne od poczynionych w ramach postępowania ustaleń organu. Przedsiębiorca należycie dbający o swe interesy winien wykazać co najmniej minimalny stopień dbałości o dobór kontrahentów i sprawdzenie ich tożsamości. W rozpoznawanej sprawie skarżący takich wymogów nie dotrzymał, mając równocześnie świadomość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie obarczonym dużym ryzykiem nadużyć. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. Organ dokonując subsumcji ustalonego stanu faktycznego powołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a kwalifikacja ta jest zasadna. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. , tj. wysokości kary od każdego automatu 12 000 zł. Z treści powołanych przepisów wynika, że kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, a na taką interpretację zakwestionowanych przepisów wskazuje Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 32/12. Prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry kwalifikuje się wyłącznie jako delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nie delikt z art. 89 ust. 1 pkt 1. W kontekście wyżej powołanego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. zarzuty podnoszone w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie. Kwestie technicznego charakteru powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych zostały w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte w powołanej uchwale i w pełni zasługują na zastosowanie w niniejszej sprawie. W tym miejscu należy powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15. Podkreślić również należy, że zaskarżona decyzja została wydana 8 lutego 2017r., a zatem już pod rządami ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., a przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.