II SA/Go 855/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi K.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej K.W. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. 2015 r., poz. 990 ze zm. – dalej jako u.s.c.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.- dalej jako "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] o wymierzeniu K.W. - C, kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] (bez oznaczenia) i [...] nr [...]. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu [...] lipca 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego podczas wykonywania obowiązków służbowych, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w barze C. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili automaty do gier. W wyniku powyższych ustaleń dokonano oględzin znajdujących się w ww. lokalu automatów do gier o nazwie [...] (bez oznaczenia) i [...] nr [...] poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby K.W. posiadała zezwolenie na urządzanie gier hazardowych. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatów do gry bez wymaganego zezwolenia. W celu prześledzenia przebiegu gry oraz w celu zapoznania się z zasadami działania ww. automatu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, do którego są uprawnieni zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Wyniki przeprowadzonych eksperymentów dały podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na ujawnionych automatach rozgrywane są z ograniczoną ingerencją grającego, a on sam pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, zręczności, refleks, a także nabytych umiejętności, doświadczenia, czy stopnia wytrenowania. W ocenie kontrolujących, gry urządzane na wyżej wskazanych automatach mogą spełniać kryteria gier hazardowych określone w art. 2 ust 3 u.g.h. Ponadto w toku czynności kontrolnych nie zostały przedstawione dokumenty ani informacje na podstawie których możliwe byłoby ustalenie właściciela automatów. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych urządzeniach oraz dopuścił protokół oględzin z dnia [...] lipca 2013r. i opinię biegłego sądowego R.R. - sygn. akt [...] z dnia [...] kwietnia 2014r. Po przeprowadzeniu postępowania, wspomnianą wyżej decyzją z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył K.W. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 24.000,00 zł. Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ wskazał art. 90 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy ustalił, że automaty do gier o nazwie [...] bez oznaczenia numerem oraz [...] oznaczony numerem [...] na jego tylnej ścianie eksploatowane były w pomieszczeniu konsumpcyjnym baru C, a ich działalność prowadzona była w obecności pracowników baru. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ podkreślił, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ".Tym samym, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: 1) wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; 2) zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.; 3) zapewnić komuś dobre warunki materialne, 4) iron. źle się komuś przysłużyć. Niezaprzeczalnie, zdaniem organu I instancji ww. automaty eksploatowane były w lokalu użytkowanym przez K.W. w obecności pracowników baru C, a w toku czynności związanych z zatrzymaniem spornych urządzeń właściciel kontrolowanego lokalu nie przedstawił żadnych dokumentów ani wyjaśnień świadczących o tym, iż ktoś inny niż K.W. jest dysponentem automatów. Organ I instancji wskazując na treść art. 6 i 14 u.g.h. podkreślił, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało jej organizowanie, udostępnianiu sprzętu w określonym lokalu, czerpaniu zysków z urządzania gier na automatach. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego gry hazardowe, bez względu na formę prawną (m.in. osoba fizyczna, osoba prawna,) i kto urządza te gry poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. l pkt 2 u.g.h. Powyższe potwierdza pozyskana z postępowania karnego skarbowego "umowy najmu powierzchni użytkowej" zawartą w dniu [...].03.2013r. pomiędzy V Sp. z o.o. - zwana w umowie "Spółką" a firmą C K.W. — zwana w umowie "WYNAJMUJĄCYM". Zdaniem organu I instancji ww. umowa potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, iż K.W. od samego początku współdziałała czynnie z właścicielem automatów w zakresie uruchamiania, prowadzenia i ochrony wspólnego przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu w jej lokalu gier na automatach, o których mowa w u.g.h. poprzez: zorganizowanie i udostępnienie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, umożliwienie dostępu do tych urządzeń nieograniczonej ilości graczy, zagwarantowanie energii elektrycznej niezbędnej do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, zapewnienia dostaw ciepła stwarzającego graczom warunki do gier, przeszkolenie personelu lokalu oraz przestrzeganie instrukcji przekazanych przez podmiot wstawiający automat, zagwarantowanie stałego dostępu do automatów osobom serwisującym włącznie z przechowywaniem kluczy do tych urządzeń i używaniem ich zgodnie z zasadami określonymi przez serwisantów w celu zapewnienia odpowiedniego stanu technicznego pozwalającego na sprawną eksploatację automatów do gier. Uznając, że K.W. urządzała gry na spornych automatach w barze gastronomicznym organ I instancji podał, że ewidentnie strona naruszyła trzy sankcjonowane przepisy u.g.h. Po pierwsze – przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie – przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie – przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem bezspornie działanie strony wyczerpało dyspozycje przepisów u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionego powyżej stanowiska organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądowo-administracyjne. Przeprowadzony na podstawie przepisów art. 32 ust 1 pkt. 13 u.s.c. eksperyment, utrwalony w protokole oględzin z dnia 12 grudnia 2013r., wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że na przedmiotowym urządzeniu można rozgrywać gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Potwierdza to uznana za dowód w sprawie i włączona do akt postępowania opinia wydana w dniu [...] kwietnia 2014r. przez biegłego, powołanego w sprawie karnej skarbowej prowadzonej w Urzędzie Celnym pod sygnaturą [...]. Opinia ta, w toku postępowania administracyjnego, została poddana ocenie w kontekście przepisów proceduralnych i materialnych właściwych w sprawie, w efekcie czego organ I instancji nie znalazł podstaw do jej zakwestionowania i przyjął ją jako jedną z podstaw rozstrzygnięcia. Po przeprowadzeniu ekspertyzy biegły stwierdził, iż badane automaty służą do celów komercyjnych, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką, w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organ podkreślił, że ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie sposobu działania przedmiotowych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego, które zostały wykazane w protokole oględzin. Zarówno kontrolujący, jak i biegły sądowy uznali, że gry urządzane na ww. automatach podlegają przepisom u.g.h. Biorąc pod uwagę powyższe organ I instancji uznał, że gry rozgrywane na przedmiotowych w sprawie automatach spełniają kryteria gier hazardowych określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ I instancji rozważył również kwestię potencjalnie technicznego charakteru przepisu art. 14 u.g.h. i jej wpływu na ocenę skutków z punktu widzenia prawa wspólnotowego ewentualnego niedopełnienia w procesie legislacyjnym notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej. Podkreślił, iż w przypadku uznania, że ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie można uznać, że bezwzględnie musiały podlegać obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE zawiera bowiem klauzulę derogacyjną, przewidującą możliwość wyłączenia niektórych przepisów o charakterze technicznym spod obowiązku notyfikacji. Stanowi on mianowicie, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz klauzuli standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Nie ulega zaś wątpliwości, że przeciwdziałanie uzależnieniom od hazardu mieszczą się w obszarze zakreślanym ww. klauzulą bezpieczeństwa. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uzasadnieniem obowiązku niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wywiedzionego przez Trybunał z przepisów dyrektywy 98/34/WE, wcale nie jest zasada pierwszeństwa prawa unijnego, a konkretnie potrzeba zapewnienia efektywności przepisom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) dotyczącym przepływu towarów. Organ podkreślił, że jeżeli zatem TSUE wyprowadza z przepisów dyrektywy 98/34/WE określony obowiązek motywowany koniecznością zapewnienia efektywności traktowanym przepisom o swobodzie przepływu towarów, to zasada proporcjonalności nakazuje, by zakres tego obowiązku był utrzymany w granicach tego, co jest rzeczywiście konieczne dla zapewnienia wzmiankowanej wyżej efektywności. Jeżeli dane krajowe przepisy techniczne, choćby przed ich wejściem wżycie nienotyfikowane do Komisji Europejskiej, nie zagrażają w danym przypadku efektywności traktowanych norm o swobodzie przepływu towarów, wówczas obowiązek dalszego niestosowania tychże krajowych przepisów technicznych, zdecydowanie wykracza poza to, co jest konieczne dla zapewnienia efektywności przepisom TFUE o swobodnym przepływie towarów. W zakresie, w jakim nie jest to dłużej konieczne, wyprowadzony z przepisów dyrektywy 98/34/WE obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych (nota bene, wyprowadzony w oparciu o wykładnię teleologiczną czy też celowościową przepisów dyrektywy 98/34/WE) nie obowiązuje, bo jest po prostu bezcelowy i nieproporcjonalny. Przedmiotowa decyzja wydana została w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która obowiązuje na terenie Rzeczpospolitej Polskiej od dnia 01 stycznia 2010 r. Organ I instancji zauważył, że na organach władzy państwowej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw do czasu utraty mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów do momentu, w którym uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła K.W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r.Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji KP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana; 2) ewentualnie w razie nieuwzględnienia przez organ powyższych zarzutów z ostrożności procesowej zarzucano naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzała gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W treści odwołania pełnomocnik strony zawarł także wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego zadanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V KZ142/15. Po rozpatrzeniu ww. wniosku pełnomocnika Strony o zawieszenie postępowania Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. odmówił jego zawieszenia. Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż urządzanie gier m.in. na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zaś norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z pkt 2 ust. 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na spornych automatach były materiały przekazane przez Referat Dozoru Urzędu Celnego nr [...], które dotyczyły przeprowadzenia kontroli przez ten Referat, w wyniku której stwierdzono użytkowanie ww. automatów poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie w toku tego postępowania organ I instancji posiłkując się wynikami powyższej kontroli oraz ekspertyzą zabezpieczonych automatów do gier, sporządzonej do sprawy [...] przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R.R. uznał, iż użytkowane przez stronę ww. automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ stwierdził, że niniejszy spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gry na spornych urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak ustalił to organ I instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu, rozstrzygnięciu podlegać będzie drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej. Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 u.g.h. organ stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W oparciu o spójne ustalenia funkcjonariuszy celnych oraz opinię sporządzoną przez biegłego R.R. w dniu [...] kwietnia 2014 r. ustalono m.in., że automaty są urządzeniami elektronicznymi, realizującymi wygrane pieniężne i rzeczowe, zainstalowane gry mają charakter losowy, wyniki uzyskane w każdej grze mają charakter losowy i są niezależne od umiejętności gracza. Gracz nie ma wiedzy, jakie będą wyniki tych gier, wyniki są nieprzewidywalne i nie zależą od zręczności grającego, zatem bezsprzecznie wyłania się tutaj losowy charakter gier. Ponieważ u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ odwoławczy podzielił w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra "ma charakter losowy ", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście należało uznać, że gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, bowiem bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Tym samym organ odwoławczy uznał za prawidłowe przyjęcie przez organ I instancji, że sporne automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że choć u.g.h. posługuje się wielokrotnie pojęciami "urządzający gry", jak też "prowadzący gry" to nie zawiera ich definicji. Brak ustawowej definicji wskazanych pojęć nakazuje zatem oprzeć się na powszechnie przyjmowanym znaczeniu tych zwrotów. Przywołując definicję słowa "urządzający" zawartą w "Słowniku języka polskiego" Wyd. Naukowe PWN wskazał, iż dotychczasowe orzecznictwo sądowadministracyjne za urządzającego gry uznaje taką osobę jak strona, to jest kogoś kto udostępnił swój lokal do wstawienia automatów, a następnie udostępnia automaty dla grających. Organ stwierdził, iż niejednokrotnie zdarza się w zależności od rodzaju automatów, iż to właściciel lokalu oferuje możliwość uczestnictwa w grach i niejednokrotnie steruje dostępem do nich, a urządzenia te wykorzystuje dla celów komercyjnych. Na poparcie tego stanowiska powołał wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn.. akt II SA/Sz 439/15. Z materiału dowodowego pozyskanego w niniejszej sprawie bezsprzecznie wynika, że K.W. urządzała/organizowała gry na automatach poza kasynem gry, we współpracy ze Spółką z o.o. V, celem osiągnięcia dochodu, na co jednoznacznie wskazuje protokół z oględzin z dnia [...] lipca 2013 r. oraz umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] marca 2013 r. Dodatkowo organ I instancji w swojej decyzji bardzo szeroko i precyzyjnie uzasadniał stanowisko w zakresie stwierdzenia, iż K.W. jest urządzającym gry na automatach. W decyzji tej wskazywano na okoliczności ochrony interesów podmiotu, do którego należały automaty, okoliczności związane z serwisem automatów i innych warunków związanych z obsługą przedmiotowych urządzeń, do których to czynności zobowiązana została Strona. Wszelkie te działania wraz z użyczeniem powierzchni lokalu pod automaty stanowiły elementy współpracy ze Spółką V w zakresie urządzania gier na automatach, dlatego też prawidłowo organ I instancji zastosował wobec strony karę pieniężną wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powyższe twierdzenia organu I instancji uprawniają również do stwierdzenia, iż strona urządzając gry na ww. automatach, ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane u.g.h. przepisy. Po pierwsze - przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie - przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie - przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem bezspornie działanie odwołującej się strony wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionego powyżej stanowiska organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądowo-administracyjne. dnośnie zaś konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, w którym wskazano, iż w tym względzie kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej – bez koncesji czy zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. W stenogramie z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem u.g.h. wskazano jakie jest ratio legis powyższego przepisu i w przypadku nielegalnych automatów do gier świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową. Nielegalna działalność nie podlega opodatkowaniu, dlatego też nie sposób ustalić przychodu. Zaś pojęcie przychodu wiązane jest z definicją zawartą w ustawach o podatku dochodowym i dotyczy legalnej, opodatkowanej działalności. Nielegalny hazard można zaś porównać do innych zachowań zabronionych, o których stanowi Kodeks karny. Na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych tego typu działalność, jak np. paserstwo, czy zakazane urządzanie gier, to działalność przestępcza, w której nie można ustalić przychodu. Kwestię można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału, prowadzonym w trybie z pominięciem funkcjonariuszy Służby Celnej. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w pkt I odwołaniu dotyczącego kwestii braku notyfikacji u.g.h., w szczególności, że przepis art. 89 u.g.h. nie powinien mieć zastosowania w sprawie, organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których to Sąd ten jednoznacznie wskazał i uzasadnił, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem w TK nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to nie można się zgodzić z prezentowanym przez stronę stanowiskiem w tym zakresie. Ponadto organ zauważył także, iż organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję opierał się właśnie na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach. To, iż przepisy te są kontrowersyjne i wzbudzają wiele sporów nie zmienia faktu, iż organ podatkowy jest zobowiązany do ich stosowania. Jak wyżej wskazano, nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej, na podstawie których zapadła zaskarżona decyzja. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Również to, że przepisy przedmiotowej ustawy (tu: art. 89) bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązujący. Organ II instancji powołał się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015 r. o sygn. akt II SA/Rz 611/15, zapadły w identycznym stanie faktycznym, w którym Sąd uznał, że w sprawie nie ma podstaw do niestosowania przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., nawet jeśli byłby to nienotyfikowany przepis techniczny. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona skarżąca działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach skarżący nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. Organ przywołał także wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt II Ca 755/14, w którym podkreślono, iż organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Organ administracji nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt I C 1481/14. Organ II instancji powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. orzekł, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego bowiem procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny wyżej wymienionym wyrokiem nie derogował przepisów u.g.h. to w ocenie organu odwoławczego naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania. Organ odwoławczy wskazał również na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 139/15 (zapadły w stanie faktycznym identycznym jak w niniejszej sprawie), w którym WSA podzielił stanowisko tych sądów administracyjnych, które wskazywały, że zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wyrok TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. Reasumując powyższe organ uznał wskazany powyżej zarzut strony za niezasadny. O słuszności powyższego stanowiska przekonuje również w ocenie organu aktualne orzecznictwo sądowoadministracyjne, odnoszące się do tej kwestii, m.in. wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15 czy z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 900/15. Dodatkowo w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie przepisowi art. 14 u.g.h., który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji. Dodatkowo organ powołał się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, której argumentacje podzieli WSA w Gorzowie Wlkp. w sprawie o sygn. akt II SA/Go 801/15. Niezasadne są również, w ocenie organu odwoławczego zarzuty dotyczące naruszenia regulacji prawnych zawartych w Konstytucji RP. Pełnomocnik strony nie określił wprost w odwołaniu w jaki sposób przepisy Konstytucji RP zostały rzekomo naruszone przez organ oraz nie można zgodzić się z intencjami pełnomocnika, iż zostały stronie ograniczone bezprawnie prawa i wolności, jak również naruszona została zasada proporcjonalności, zaufania obywateli do państwa, czy zasada legalizmu. Dlatego też, niezrozumiałym jest, jakoby doszło tu do naruszenia art. 61 Konstytucji RP, bowiem prawo strony do uzyskiwania jakichkolwiek informacji nie zostało naruszane w żadnym zakresie. Poza tym Strona sama nie wskazuje jaki charakter miałoby mieć to ograniczenie do informacji, w związku z tym organ II instancji również uznaje zarzut za bezpodstawny w tej części. Za niezrozumiały i niezasadny uznać również należy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP, gdyż strona nigdy nie pozyskała zezwolenia na urządzanie gier hazardowych na terenie województwa lubuskiego, a zatem kwestionowane przez nią przepisy u.g.h. w żaden sposób nie mogły odebrać lub ograniczyć stronie nieposiadanego przez nią prawa do urządzania takowych gier. Odnosząc się do pkt II odwołania organ odwoławczy stwierdził, iż pełnomocnik strony błędnie rozumuje to, iż w niniejszym postępowaniu potraktowano stronę jak podmiot prowadzący kasyno. K.W. nie prowadziła kasyna, nie posiadała zezwolenia, czy koncesji na prowadzenie gier na automatach, ani też nie jest spółką akcyjną, czy z ograniczoną odpowiedzialnością. Zostało udowodnione w prowadzonym postępowaniu, że strona urządzała gry na automatach w barze C, czyli w miejscu do tego niedozwolonym, poza kasynem gry, a więc działała niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, to tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej K.W., reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o uchylenie decyzji obu organów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej od strony przeciwnej kosztów postepowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: – przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96 WE z dnia 20 listopada 2006 r.(Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem ait.121 §1 i 2 o.p.; – art. 122 i 187 § 1 o.p. przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia stanu faktycznego, brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego ustalić w sposób niebudzący wątpliwości, że "Panią M.T." (powinno być K.W. – dopisek Sądu) można uznać za osobę, która urządziła, zorganizowała gry na automacie poza kasynem gry; – art. 180 o.p. w zw. z art. 121 § 1, art. 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym – co okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia – sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach. Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu. Odnosząc się na wstępie do zarzutu 1 oraz związanych z nim motywów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Z uwagi na brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie. W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. także osoby fizycznej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Należy również mieć na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2 ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o. spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanym urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Uzyskiwana wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinie biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i gier na automatach R.R., która stosownie do art. 180 § 1 i 181 o.p. mogły stanowić dowód w sprawie, potwierdziły ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h. Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pozostawało to, że organy nie wykazały, że skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tej kwestii organ I instancji stwierdzając, że skoro w ustawie o grach hazardowych brak jest ustawowej definicji powyższego pojęcia należy odnieść się do definicji "urządzający" zawartej w Słowniku języka polskiego – Wydawnictwo Naukowe PWN i winno być rozumiane jaki wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne, źle się komuś posłużyć. Jednocześnie organ wskazał, że w orzecznictwie sądowoadmnistracyjnym za urządzającego grę uważa się kogoś, kto udostępni swój lokal do wystawienia automatów, a następnie udostępnia te automaty dla grających, steruje dostępem do nich. Odnosząc te uwagi do ustaleń poczynionych do niniejszej sprawy stanowiącej przedmiot sporu organ I instancji stwierdził, że za przyjęciem, iż strona skarżąca jest podmiotem organizującym gry na automatach poza kasynem gry przemawia fakt udostępnienia części powierzchni swojego lokalu użytkowego Spółce będącej właścicielem zajętych automatów do gier na podstawie umowy najmu z dnia [...] marca 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącą –K.W. a V Sp. z o.o.. Nadto za przyjęciem niniejszego ustalenia przemawia zdaniem organu okoliczność, iż zgodnie z umową najmu wynajmujący zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej i ciepła niezbędnego do funkcjonowania gier i przechowywania kluczy umożliwiających otwarcie automatów. Natomiast organ II instancji powtórzył tę okoliczność w swoich rozważaniach oraz w procesie dokonywania kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów u.g.h. W odniesieniu do użytego w art. 89 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier", nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń, nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu dany podmiot (np. osoba fizyczna) nie staje się automatycznie w "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych (vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl). Dokonując wykładni pojęcia "urządzający gry" celowym jest też zwrócenie uwagi na rządowy projekt zmiany ustawy o grach hazardowych i innych ustaw z dnia 24 maja 2016 r., przygotowany przez Ministra Finansów. Przewiduje on w art. 89 rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej min. o takie podmioty jak: "posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z uzasadnienia projektu wynika, iż przewiduje on "możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Stwierdza się w nim, że "liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu". U.g.h. w brzmieniu obowiązującym w datach wydania decyzji przez organy orzekające w niniejszej sprawie regulacji takich nie zawierała. Jak wynika z treści art. 3 pkt 1 oraz pkt 4-5 oraz art. 6 pkt 5 i art. 7 umowy najmu powierzchni użytkowej, zawartej dnia [...] listopada 2013 r., skarżąca zobowiązała się m.in. do udostępnienia Spółce 2 m² powierzchni lokalu na zainstalowanie w nim urządzeń, w tym automatów do gier i gier losowych, zapewnienia poboru w lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, zapewnienia Spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom swobodnego dostępu do urządzeń, a także informowania spółki o ewentualnych uszkodzeniach. Jednocześnie zobowiązał się do nieudostępnienia powierzchni lokalu innym podmiotom świadczącym usługi w tym zakresie co Spółka w tym przekazać klucze niezbędne do otwarcia automatów. Czynsz od wynajmowanej powierzchni ustalono jako stałą kwotę w wysokości 200 zł miesięcznie (art. 5 umowy najmu). Pogłębionej analizy w kontekście oceny czy skarżący pozostawał "urządzającym gry na automatach", wymaga też stanowiąca załącznik do umowy najmu "Instrukcja postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia" zawierająca szczegółowe wytyczne co do postępowania w przypadku kontroli, w tym szereg obowiązków wynajmującego. W rozpoznawanej sprawie organy nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu, jak i stanowiącej jej załącznik instrukcji dla dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się skarżąca, a związanych z "urządzaniem gier", ograniczając się do przywołania faktu jej zawarcia i ustalania . Zdaniem Sądu organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, a która przekładałaby się na zysk skarżącej uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Takich ustaleń nie sposób przy tym uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy najmu, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W rezultacie, w świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest podstaw (na tym etapie postępowania), do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym a Spółką V z.o.o., którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych, jak też i ewentualnych dowodów osobowych (np. przesłuchanie skarżącej czy też pracowników zatrudnionych w lokalu, w którym były wystawione sporne automaty) w kontekście oceny, które z nich i dlaczego mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier" lub aktywnego uczestnictwa strony skarżącej w urządzaniu gier. Organ winien dołączyć do akt sprawy i przeprowadzić analizę ze stanowiącej integralną część umowy najmu Instrukcji postępowania do wynajmującego, o której mowa w art.10 umowy najmu, na który to dokument powołują się organy w uzasadnieniach wydanych decyzji, a który do dokument nie znajduje się w aktach sprawy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie postanowień zawartych w tej instrukcji, które mogą być przydatne do ustalenia czy skarżąca może być w niniejszej sprawie uznana za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u,g,h. O ile niektóre postanowienia umowy najmu, na które powołuje się organ mogą uprawdopodabniać stwierdzenie, że skarżąca jest urządzającym gry na automacie (np. przechowywanie kluczy do automatów), o tyle przyjęcie, iż otrzymywanie czynszu miesięcznego w stałej wysokości wbrew twierdzeniom organu nie odpowiada kryteriom zebrania i oceny dowodów określonych w art. 187 i 191 o.p. Należy uwzględnić, że wynagrodzenie, jakie otrzymuje wynajmujący tytułem najmu jest istotnym elementem umowy najmu. Przyjęcie w oparciu o ustalenie, że skarżąca otrzymuje wynagrodzenie – czynsz za wynajmowaną powierzchnię lokalu usługowego, iż jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. jest zbyt daleko idące, w przypadku nie poparcia tego stwierdzenia dalszymi ustaleniami, dokonanymi w zakresie i w oparciu o materiał dowodowy wyżej wskazany. W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę umowy najmu oraz Instrukcji, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania strony i ewentualnych świadków – ustalić jednoznacznie czy skarżącą można uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącą lokalem, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem, iż pozostawała ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 oraz art. 206 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącego z tego tytułu sumy 3137 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi w kwocie 720 zł (§ 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów, z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 221, poz. 2193), równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 2.400 zł, ustalonej na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r., poz. 1800), z uwzględnieniem powołanego już art. 206 p.p.s.a. Sąd uznał bowiem, iż realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności szczególne, uzasadniające zastosowanie wskazanej normy. Zgodnie z powołanym przepisem sąd w uzasadnionych przypadkach może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność wielości toczących się przed wojewódzkimi sądami administracyjnymi spraw w przedmiocie kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry oraz ich podobnego stanu faktycznego i prawnego, co istotnie wpływa na zmniejszenie nakładu pracy profesjonalnego pełnomocnika w każdej z tych spraw z osobna – również w sprawie niniejszej. Uzasadnia to zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w adekwatnej do tego wysokości, w pełni rekompensującej zdaniem Sądu poniesiony przez pełnomocnika wysiłek i nakład pracy, tj. ½ stawki minimalnej, wynoszącej w tym przypadku 4.800 zł (tzn. 2.400 zł).