II SA/Ke 582/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z 3 września 2013 r., znak: [...], działając na podstawie art. 220 § 2, 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami), dalej O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 8 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania G.G. Sp. z o.o. w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...], w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że wnioskiem z 13 września 2012 r. G.G. Sp. z o.o. z w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją z [...]. Dalej Dyrektor wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późniejszymi zmianami) w art. 36 ust. 3 przewidywała możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na okres kolejnych 6 lat. Na podstawie art. 144 u.g.h. ustawa ta przestała obowiązywać. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Organ II instancji podkreślił, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Dodał, że nawet gdyby zostało uznane, że przepis ten ma charakter techniczny i powinien być notyfikowany to i tak nie byłoby prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wynika to z faktu, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych została już uchylona, a u.g.h. nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużenie ważności omawianych zezwoleń. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję G.G. Sp. z o.o. w W. zarzuciła: naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. W związku z tak sformułowanymi zarzutami skarżąca Spółka domagała się uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz uchylenia decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wskazała, że u.g.h. została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Zdaniem autora skargi przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy i w związku z brakiem ich notyfikacji nie powinny być stosowane w niniejszej sprawie, a zaskarżona decyzja winna być uchylona. Następnie wnoszący skargę szczegółowo rozwinął argumentację podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Spór w tej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 138 ust. 1 u.g.h. (któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a u.g.h.), który stanowił podstawę do wydania w niniejszej sprawie decyzji odmawiającej skarżącej spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Z sentencji wskazanego przez autora skargi wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Kontynuując wywód Trybunał wskazał, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów " (pkt 36-37). TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych potencjalnie do kategorii: tzw. "innych wymagań", które według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Tak więc dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Sąd w całości podziela ugruntowane już w orzecznictwie NSA stanowisko, że art. 138 ust.1 u.g.h nie zalicza się do kategorii "innych wymagań" dyrektywy 98/34/WE (przykładowo wyroki NSA II GSK 1629/15, II GSK 1620/15, II GSK 2250/15, II GSK 1690/15, II GSK 1623/13, II GSK 106, II GSK 1854/14, II GSK 1507/14, II GSK 2282/14 - dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają następujące argumenty. Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) na sprzedaż automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h. Art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, Spółka powołała się na dane statystyczne. Z danych tych można wywnioskować, że nastąpi spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazuje zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. W ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić. Powoływane w skardze przez Spółkę dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów oraz z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej, nie odnoszą się do art. 138 ust. 1. Dane te mogą jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie był jednak podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie Sądu jest okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i, co więcej, bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na marginesie należy zauważyć, że kwestię będącą przedmiotem niniejszej sprawy, dotyczącą odmowy przedłużenia udzielonego zezwolenia, a więc kwestię objętą regulacją art. 138 ust. 1 u.g.h., normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3. Przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ utracił moc wraz z całą ustawą o grach i zakładach wzajemnych, wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Nawet więc gdyby podzielić stanowisko skarżącej, że nie można stosować art. 138 ust. 1 u.g.h., to po uchyleniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym jej art. 36 brak jest podstawy prawnej, na podstawie której byłoby możliwe przedłużenie skarżącej zezwolenia. Ponadto z brzmienia art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności użytego w nim zwrotu "może" wprost wynikało, że nie gwarantował on każdemu podmiotowi, posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności przedłużenia tego pozwolenia na kolejne 6 lat. Oceniając zatem wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod rządami poprzedniej regulacji. Reasumując, Sąd stwierdza, że niezasadny jest podniesiony przez stronę skarżącą zarzut. Organ słusznie uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że brak jest podstaw do przedłużenia skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności. Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718).