I SA/Kr 1021/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas Sędziowie: WSA Urszula Zięba WSA Jarosław Wiśniewski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi F. w K. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia [...] października 2020r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie projektu nr [...] "Remont konserwatorski, przebudowa i rozbudowa F. nr [...] "L. W." wraz z adaptacją na cele muzealne, edukacyjne oraz usługowe oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na ogólnodostępny park" skargę oddala W odpowiedzi na ogłoszony w dniu 28.11.2017 r. konkurs [...] Wnioskodawca - F. (zwany też Skarżącą ) - w dniu 15.03.2018 r. złożył projekt nr [...] pt. "Remont konserwatorski, przebudowa i rozbudowa F. " wraz z adaptacją na cele muzealne, edukacyjne oraz usługowe oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na ogólnodostępny park". W wyniku przeprowadzonej oceny, projekt został umieszczony na liście rezerwowej projektów ocenionych i wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr [...] dla Działania 11.4 Rewitalizacja terenów poprzemysłowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 (RPO WM) (Uchwała Nr 1610/19 Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 29.08.2019 r.). Z uwagi na pojawienie się wolnych środków w ramach konkursu nr [...] oraz zgodnie z zapisami § 35-36 Regulaminu konkursu, Zarząd Województwa w dniu 21.05.2020 r. podjął Uchwałę Nr 721/20, na mocy której projekt nr [...] został wybrany do dofinansowania. W związku z powyższym, uwzględniając znaczny upływ czasu od momentu złożenia i oceny wniosku o dofinansowanie dla przedmiotowego projektu oraz opierając się na zapisach § 37 Regulaminu konkursu, jak również na zapisach art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej (na mocy której Instytucja Zarządzająca programem operacyjnym uprawniona jest do sprawdzenia przed podpisaniem umowy czy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania), pismem z dnia 29.05.2020 r. Wnioskodawca został poproszony przez Instytucję Organizująca Konkurs o dostarczenie m.in.: -dokumentów potwierdzających dysponowanie nieruchomością na cele realizacji projektu, -aktualne dokumenty potwierdzające dysponowanie finansowym wkładem własnym na potrzeby realizacji projektu, -wszystkie aktualne, prawomocne /ostateczne decyzje / pozwolenia /zgłoszenia /zezwolenia niezbędne do prawidłowej realizacji projektu/ zadania uzyskane przez Wnioskodawcę (w tym również dokumenty wydane przez Miejskiego Konserwatora Zabytków) oraz jeśli potrzeba - w celu potwierdzenia ważności w/w dokumentów -dokumenty potwierdzające rozpoczęcie prac budowlanych przez Wnioskodawcę (np. wpis do dziennika budowy). Dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostały złożone przez Wnioskodawcę w dniu 13.07.2020 r., 20.07.2020 r., 21.07.2020 r., 03.08.2020 r. za pomocą systemu e-RPO. W wyniku ich Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż przedstawiony aktualnie stan faktyczny projektu uniemożliwia zawarcie umowy o dofinansowanie projektu, w myśl w/w przepisów ustawy wdrożeniowej i zapisów Regulaminu Konkursu RPMP.11.04.00-IZ.00-12-115/17., gdyż w świetle przedstawionych w lipcu i sierpniu br. dokumentów projekt nie spełnia kryteriów wyboru i przyznanie dofinansowania byłoby niezgodne z prawem. W ocenie organu nie występuje przesłanka spełniania efektu zachęty przez projekt w kontekście obowiązujących przepisów pomocy publicznej. W ramach przedmiotowego projektu Wnioskodawca zaplanował rewitalizację [...]" poprzez remont konserwatorski, przebudowę i rozbudowę tego obiektu wraz z adaptacją na cele muzealne, edukacyjne oraz usługowe oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na ogólnodostępny park. Jednym z warunków ubiegania się o pomoc inwestycyjną na infrastrukturę lokalną jest spełnienie efektu zachęty zgodnie z warunkami art. 6 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie art. 6 ust. 2: Uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności. Zgodnie z art. 2 pkt 23 ww. Rozporządzenia: "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W § 26 ust. 1 Regulaminu konkursu wskazano, że za wydatki kwalifikowalne uznaje się wydatki poniesione od dnia 1 stycznia 2014 r., z zastrzeżeniem projektów objętych pomocą publiczną. W przypadku pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę lokalną, aby spełnić wymogi efektu zachęty, rozpoczęcie prac nad projektem, tj. w tym wypadku rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją będącą przedmiotem projektu, mogło nastąpić dopiero po złożeniu wniosku o przyznanie pomocy. Dodatkowo zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Regulaminu konkursu nr RPMP.11.04.00-IZ.00-12-115/17, w pkt E.3.1 wniosku o dofinansowanie projektu, Wnioskodawca w zakresie dotyczącym efektu zachęty, w pierwszej kolejności zobowiązany był do przedstawienia informacji nt. ewentualnych prac rozpoczętych przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. W przypadku gdy Wnioskodawca rozpoczął prace nad projektem przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu, zobowiązany był do wybrania opcji "Tak" w ww. pkt E.3.1 oraz wskazania w pkt C.2.1 daty rozpoczęcia prac a także ich zakresu. Ponadto w opisie punktu E.3.1 w załączniku nr 3 do Regulaminu konkursu wskazano m.in., iż (...) projekty objęte pomocą publiczną, których realizacja została rozpoczęta przed dniem złożenia wniosku uzyska negatywną ocenę na etapie weryfikacji formalnej (patrz definicja rozpoczęcia fazy inwestycyjnej pkt C.2.1 wniosku o dofinansowanie). Powyższe zastrzeżenie nie dotyczyło projektów objętych pomocą de minimis oraz pomocą publicznej zgodnej ze wspólnym rynkiem". Cytując dalej załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu wskazano, żę: "Przez planowany termin rozpoczęcia fazy inwestycyjnej rozumie się w przypadku: - rozpoczęcie prac budowlanych np. prace geodezyjne związane z wytyczeniem terenu, ogrodzenie terenu, niwelacja terenu; (...)" W ramach wniosku aplikacyjnego Wnioskodawca zadeklarował, że prace nad projektem przed złożeniem wniosku o dofinansowanie faktycznie się nie rozpoczęły (zostało to potwierdzone m.in. w pkt C.2.1 oraz E.3.1 wniosku). Na podstawie przedstawionych przez Wnioskodawcę deklaracji oraz załączonych dokumentów projekt został oceniony w ramach kryterium oceny formalnej Pomoc publiczna , w ramach której ocenie między innymi podlega czy dla projektów, których dofinansowanie stanowić będzie pomoc publiczną lub pomoc de minimis, pomoc może zostać udzielona na gruncie obowiązujących rozporządzeń, w tym czy spełniony jest efekt zachęty (jeśli dotyczy). W wyniku przeprowadzonej oceny, która bazowała na zapisach przedstawionych we wniosku o dofinansowanie, projekt uzyskał ocenę pozytywną ocenę w ramach kryterium oceny formalnej Pomoc publiczna. W związku z wyborem projektu do dofinansowania, oraz z uwagi na fakt, iż m.in. część pozwoleń związanych z procesem inwestycyjnym wkrótce utraciłaby ważność, Wnioskodawca na wezwanie IZ przedłożył m.in. dzienniki budowy potwierdzające aktualność wydanych wcześniej decyzji budowlanych. W wyniku weryfikacji przedłożonych dzienników budowy stwierdzono, iż pomimo złożonego oświadczenia we wniosku o dofinansowanie, Wnioskodawca wykonał część prac jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Jak wynika z przedłożonych dokumentów, w ramach Decyzji nr [...] z dn. 26.07.2017 ([...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na "remont konserwatorski F. " przy ul. [...] wraz z przebudową i rozbudową redity, przebudową wartowni wschodniej, zmianą sposobu użytkowania pomieszczeń parteru redity (...) rozbudową wewn. infrastruktury technicznej..." (są to działania objęte we wniosku o dofinansowanie pomocą inwestycyjną na infrastrukturę lokalną) w dniu 14.11.2017 r. "zakończono montaż ogrodzenia panelowego (...) F. jako zabezpieczenia przed dostępem osób postronnych" (Dziennik budowy nr [...]). Natomiast złożenie wniosku o dofinansowanie nastąpiło w dniu 15.03.2018r. czyli ok 4 miesiące później. Mając powyższe na uwadze stwierdzono, iż Wnioskodawca składając wniosek o dofinansowanie okoliczność tę pominął. W dokumentacji konkursowej w sposób precyzyjny zapisano, co należy rozumieć pod pojęciem "rozpoczęcia prac budowlanych" - m.in. ogrodzenie terenu. Należy mieć na uwadze, iż definicja z Regulaminu konkursu (do przestrzegania, którego Wnioskodawca zobowiązuje się składając wniosek) jest w istocie doprecyzowaniem definicji rozpoczęcia prac z art. 2 pkt 23 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Ogrodzenia terenu nie można również zaliczyć do prac przygotowawczych, o których mówi Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż w ramach tego katalogu wymieniono działania polegające na uzyskaniu zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności. Istotne dla sprawy jest przede wszystkim to, że zakończenie montażu ogrodzenia terenu zostało wpisane do Dziennika Budowy w dniu 14.11.2017 i podpisane przez kierownika budowy - W. B. (ustanowionego kierownikiem budowy w dniu 26.09.2017 r.). Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 07.07.2004 r. Prawo budowlane, dziennik budowy jest urzędowym dokumentem przebiegu robót budowalnych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywanych robót. Tym samym wpis montażu ogrodzenia w Dzienniku budowy dokumentuje przebieg robót budowlanych i świadczy o ich rozpoczęciu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Tym samym ogrodzenie terenu budowy jest pracą przygotowawczą w rozumieniu Prawa budowlanego i oznacza rozpoczęcie budowy i jako takie odpowiada definicji "rozpoczęcia prac" z art. 2 pkt 23 Rozporządzenia. Wnioskodawca, pomimo precyzyjnego określenia w dokumentacji konkursowej, co należy rozumieć jako rozpoczęcie prac budowlanych, oświadczył, iż prace nie zostały rozpoczęte. Przedstawienie przez Wnioskodawcę na moment oceny formalnej projektu informacji zgodnej ze stanem faktycznym tj. wskazującej, że rozpoczął prace poprzez ogrodzenie terenu, spowodowałoby zatem negatywną ocenę w zakresie kryterium "Pomoc publiczna", ze względu na brak spełnienia efektu zachęty przez projekt. Stan faktyczny związany z realnym postępem prac w ramach projektu w oczywisty sposób nie był możliwy do ustalenia na etapie oceny formalnej projektu przez osobę oceniającą, gdyż opierały się one na informacjach przedstawionych we wniosku o dofinansowanie, a te nie budziły żadnych wątpliwości w omawianym zakresie. Uwzględniając jednak informacje przesłane w lipcu i sierpniu br. oraz wynikający z nich stan faktyczny w związku z realizacją projektu, podkreślono, iż dyskwalifikuje on projekt pod kątem możliwości przyznania pomocy publicznej, a tym samym uniemożliwia zawarcie umowy o dofinansowanie. W świetle powyższych argumentów uznano, iż projekt na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie nie spełnia efektu zachęty w zakresie pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę lokalną, a tym samym nie spełnia kryteriów wyboru projektu, a dofinansowanie byłoby udzielone niezgodnie z prawem (m.in. naruszałoby przepisy prawa w zakresie dopuszczalności udzielenia pomocy publicznej). W ocenie Organu Wnioskodawca znajduje się również w trudnej sytuacji. Podstawą dla udzielania pomocy publicznej w ramach RPO WM jest Rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Art. 1 ust 4 lit c) ww Rozporządzenia wskazuje, że nie ma ono zastosowania do przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji, co oznacza, iż na mocy tego rozporządzenia brak jest możliwości udzielenia wsparcia dla takiego podmiotu. Zgodnie z art. 2 ust. 18 Rozporządzenia Komisji nr 651/2014 przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z poniższych okoliczności: -w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (innej niż MŚP, która istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, MŚP w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, która kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej subskrybowanego kapitału zakładowego została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Taka sytuacja ma miejsce, gdy w wyniku odliczenia od rezerw (i wszystkich innych elementów uznawanych za część środków własnych przedsiębiorstwa) zakumulowanych strat powstaje ujemna skumulowana kwota, która przekracza połowę subskrybowanego kapitału zakładowego. Do celów niniejszego przepisu "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek podanych w załączniku I do dyrektywy 2013/34/UE (37), a "kapitał zakładowy" obejmuje, w stosownych przypadkach, wszelkie premie emisyjne; -w przypadku spółki, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie (innej niż MŚP, która istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, MŚP w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, która kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej kapitału wykazanego w sprawozdaniach finansowych tej spółki została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Do celów niniejszego przepisu "spółka, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie" odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek wymienionych w załączniku II do dyrektywy 2013/34/UE; -w sytuacji gdy przedsiębiorstwo podlega zbiorowemu postępowaniu w związku z niewypłacalnością lub spełnia kryteria na mocy obowiązującego prawa krajowego, by zostać objętym zbiorowym podstępowaniem w związku z niewypłacalnością na wniosek jej wierzycieli; - w sytuacji gdy przedsiębiorstwo otrzymało pomoc na ratowanie i nie spłaciło do tej pory pożyczki ani nie zakończyło umowy o gwarancję lub otrzymało pomoc na restrukturyzację i nadal podlega planowi restrukturyzacyjnemu; -w przypadku przedsiębiorstwa, które nie jest MŚP, jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat: stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 oraz wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0. Wnioskodawcą projektu jest Fundacja, która zgodnie z deklaracją Wnioskodawcy spełnia definicję MŚP. W związku z powyższym jej potencjalnie trudną sytuację należy zweryfikować na podstawie art. 2 pkt 18 lit. c Rozporządzenia Komisji 651/2014. Powyższy przepis wskazuje, że przedsiębiorstwo znajduje się trudnej sytuacji, gdy podlega zbiorowemu postępowaniu w związku z niewypłacalnością lub spełnia kryteria na mocy obowiązującego prawa krajowego, by zostać objętym zbiorowym postępowaniem w związku z niewypłacalnością na wniosek jej wierzycieli. Należy zaznaczyć, iż kwestia trudnej sytuacji w odniesieniu do Wnioskodawcy, badana była na etapie oceny formalnej w ramach kryterium Pomoc publiczna, jak również na etapie oceny finansowej w ramach kryterium Wykonalność i trwałość finansowa projektu. Ocena w ramach kryterium Wykonalność i trwałość finansowa projektu służyła potwierdzeniu finansowej możliwości i zasadności realizacji projektu, przy założonym współfinansowaniu ze środków UE oraz jego wpływu na utrzymanie płynności finansowej podmiotów zaangażowanych w realizację oraz eksploatację projektu w całym okresie jego ekonomicznego życia. Na podstawie przedstawionych przez Wnioskodawcę deklaracji oraz załączonych na etapie oceny dokumentów projekt został oceniony pozytywnie. Przedstawione dokumenty nie wskazywały na trudną sytuację Wnioskodawcy w latach 2014 -2016. W związku z wyborem projektu do dofinansowania, oraz z uwagi na znaczny upływ czasu od momentu oceny wniosku o dofinansowanie, Wnioskodawca na wezwanie Instytucji Zarządzającej przedłożył m.in. sprawozdania finansowe za ostatnie 3 lata. Podkreślono przy tym, iż IZ uprawniona jest na mocy art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej do sprawdzenia przed podpisaniem umowy czy jest to dopuszczalne. Zawarcie umowy musi być uwarunkowane stwierdzeniem, że na dzień zawarcia umowy projekt spełnia kryteria wyboru oraz dofinansowanie jest zgodne z prawem. Tym samym uprawniona jest do ponownego zbadania, czy Wnioskodawca nie znajduje się w trudnej sytuacji. W wyniku weryfikacji przedłożonych dokumentów stwierdzono, iż od dokonania ww. oceny do chwili obecnej sytuacja Wnioskodawcy uległa znaczącemu pogorszeniu. Z przedstawionego przez Wnioskodawcę sprawozdania finansowego za ostatni rok tj. rok 2019 wynika, że w wyniku poniesionych strat kapitał własny wynosi -145 473,34 zł. Dodatkowo Wnioskodawca posiada szereg zobowiązań z tytułu m.in. kredytów i pożyczek, dostaw i usług, podatków, wynagrodzeń. Wprawdzie zobowiązania te mają charakter krótkoterminowy niemniej jednak ich suma z roku na rok się zwiększa (w 2017 wynosiły 40 238,72 zł, w 2018 wynosiła 109 259,77 zł, w roku 2019 wynosi 159 114,77 zł). Przychody w ostatnich 3 latach wynosiły rocznie 2400 zł. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe, dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Ponadto zgodnie z art. 11 ust. 5 domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Biorąc zatem pod uwagę informacje wynikające ze sprawozdań finansowych za ostatnie 3 lata należy stwierdzić, iż zobowiązania Wnioskodawcy przekraczają wartość jego majątku. Mając na uwadze powyższe informacje oraz uwzględniając zapisy ustawy z dnia 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe, uznano iż Wnioskodawca spełnia przesłanki do objęcia go wnioskiem o ogłoszenie upadłości (nawet, jeśli taki wniosek nie został złożony) a tym samym wpisuje się w zapisy art. 2 pkt. 18 lit c Rozporządzenia KE, potwierdzające, iż znajduje się w trudnej sytuacji, co oznacza, iż nie są spełnione kryteria oceny Pomoc Publiczna oraz Wykonalność i trwałość finansowa projektu, co w następstwie uniemożliwia przyznanie mu pomocy. W świetle powyższych argumentów, należy zatem stwierdzić, iż projekt na dzień zawarcia umowy nie spełnia kryteriów wyboru projektu, a dofinansowanie byłoby udzielone niezgodnie z prawem (m.in. naruszałoby przepisy prawa w zakresie dopuszczalności udzielenia pomocy publicznej). Biorąc pod uwagę powyższe, tj. uwzględniając fakt, iż projekt na dzień zawarcia umowy nie spełnia efektu zachęty a Wnioskodawca znajduje się w trudnej sytuacji uznano, iż projekt nie spełnia kryteriów wyboru projektów: Pomoc Publiczna i Wykonalność i trwałość finansowa projektu, co uniemożliwia przyznanie mu pomocy, a tym samym podpisanie umowy. Na to rozstrzygnięcie została wniesiona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której Skarżąca zarzuciła: -naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 poprzez przyjęcie, że realizacja przedsięwzięcia ujętego we wniosku dotyczy całości przedsięwzięcia objętego decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 26 lipca 2017 roku (znak: [...]), podczas gdy tytuł projektu oraz pozostała treść wniosku jednoznacznie wskazują, że przedmiotem projektu jest jedynie realizacja części robót budowlanych objętych tym pozwoleniem. -naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z art 6 ust. 1 i 2 oraz pkt 18 preambuły Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu oraz regulaminu konkursu nr [...] dla Działania 11.4 Rewitalizacja terenów poprzemysłowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 (zwanego dalej "Regulaminem") poprzez przyjęcie, że wniosek Skarżącej nie spełnia warunków udzielanie pomocy publicznej w szczególności zaś kryterium "efektu zachęty", podczas gdy prawidłowa ocena przedsięwzięcia dokonana przez pryzmat należytej wykładni wymogu formalnego w postaci wystąpienia "efektu zachęty" prowadzi do odmiennego wniosku; -naruszenie art. 2 pkt 23 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej "Rozporządzenie") poprzez jego nieprawidłową wykładnię i zastosowanie poprzez uznanie, iż montaż ogrodzenia panelowego, o którym mowa w dzienniku budowy nr [...] (wpis z dnia 14 listopada 2017 roku) stanowi rozpoczęcie prac budowlanych w zakresie Projektu, -naruszenie art. 41 ust. 1 w związku z art. 45 ust 2 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędną interpretację nieuwzględniającą treści art. 45a ust. 1 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż montaż ogrodzenia terenu budowy świadczy o rozpoczęciu robót budowlanych, - naruszenie art. 1 ust 4 lit c) w związku z art. 2 pkt 18 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku poprzez uznanie, iż Skarżąca jest w trudnej sytuacji, co wyklucza ją z możliwości przyznania dofinansowania, - naruszenie art. 53 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej również "Ustawa wdrożeniowa"), poprzez przeprowadzenie procedury ponownej oceny projektu do dofinansowania w sposób nieprzejrzysty, nierzetelny co miało istotny wpływ na wynik oceny, gdyż doprowadziło do odmowy zawarcia umowy mimo, że prawidłowo dokonana ocena pozwoliłaby na zawarcie umowy; - naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a Ustawy wdrożeniowej poprzez wadliwość faktyczną procedur konkursowych pozbawiającą Skarżącą możliwości udowodnienia spełnienia przez Skarżącą przesłanek uzasadniających zawarcie umowy o dofinansowanie, - naruszenie interesu Skarżącej poprzez faktyczne nieuwzględnienie jej wniosku o dofinansowanie, jego negatywną, bezpodstawną ocenę formalną, przez co została pozbawiona możliwości skorzystania z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej; - naruszenie § 5 Regulaminu konkursu poprzez brak wezwania Skarżącej do wyjaśnienia lub/i uzupełnienia wniosku w zakresie rozpoczęcia prac oraz obecnej sytuacji finansowej Skarżącej W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonym Rozstrzygnięciu ej decyzji . W myśl art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020, poz. 374 ze zm.), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W niniejszej sprawie Przewodniczący Wydziału I WSA w Krakowie, po uprzednim uzyskaniu stanowiska stron postępowania, zarządzeniem z dnia 8 stycznia 2021 r., wyznaczył w rozpatrywanej sprawie posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów. Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi rozstrzygnięcie nie narusza ani przepisów prawa materialnego, ani też przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Stosownie do art. 61 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 818, dalej: ustawa wdrożeniowa), w przypadku negatywnej ponownej oceny projektu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. W myśl art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). W przepisach samej ustawy wdrożeniowej przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także rodzaje rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, rozpoznając skargę (art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej). Do kryterium legalności nawiązał ustawodawca w art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub pośredniczącą). Natomiast, jeśli ocenę przeprowadzono zgodnie z prawem, skarga podlega oddaleniu, stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 2 ww. ustawy. Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Natomiast badając legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii czy ogrodzenie budowy jest rozpoczęciem prac związanych z inwestycją oraz czy rzeczywiście do takiego ogrodzenia doszło jak również czy Skarżąca była w trudnej sytuacji ekonomicznej , która wykluczała przyznanie mu dotacji . Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd w pełni akceptuje stanowisko organu szczegółowo rozwinięte w odpowiedzi na skargę uznając, że jest ono prawidłowe i znajduje uzasadnienie w zgromadzonym materiale jak i przepisach prawa. Jednym z warunków ubiegania się o pomoc inwestycyjną na infrastrukturę lokalną jest spełnienie efektu zachęty zgodnie z warunkami art. 6 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie art. 6 ust. 2: Uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności. Zgodnie z art. 2 pkt 23 ww. rozporządzenia: "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub Inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W § 26 ust. 1 Regulaminu konkursu wskazano, że za wydatki kwalifikowalne uznaje się wydatki poniesione od dnia 1 stycznia 2014 r., z zastrzeżeniem projektów objętych pomocą publiczną. W przypadku pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę lokalną, rozpoczęcie prac nad projektem, tj. w tym wypadku rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją, może nastąpić dopiero po złożeniu wniosku o przyznanie pomocy. W załączniku nr 3 do Regulaminu konkursu zapisano, że przez planowany termin rozpoczęcia fazy inwestycyjnej rozumie się w przypadku: - rozpoczęcie prac budowlanych np. prace geodezyjne związane z wytyczeniem terenu, ogrodzenie terenu, niwelacja terenu; {...)" Z art. 37 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 wynika, że zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczą każdego etapu konkursu, począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, aż po zakończenie samego tego postępowania konkursowego. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej znajdując umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 przywołanej ustawy ma charakter instrumentalny w relacji do zasady równości, formułując wobec właściwej instytucji przeprowadzającej wybór projektów do dofinansowania obowiązek jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Wymogi zaś stawiane wnioskującym o udzielenie wsparcia, jeżeli na podstawie oceny ich spełnienia miałoby to skutkować negatywnymi konsekwencjami, muszą być formułowane w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny, a więc tak, aby nie pozostawiało to żadnych wątpliwości odnośnie do przyjmowanych w danym postępowaniu konkursowym kryteriów oceny projektów oraz oceny ich spełniania, które to kryteria oceny – co również należy podkreślić i uznać w tej mierze za oczywiste – powinny być znane wnioskodawcom i w odpowiedni sposób im notyfikowane. Regulamin konkursu (por. art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej) ma charakter wiążący zarówno dla ustanawiającej go właściwej instytucji, jak i dla podmiotów aplikujących w podlegającym jego regulacjom postępowaniu konkursowym. Powinien on między innymi określać kryteria wyboru projektów oraz ich znaczenie odpowiadające celowi danego postępowania konkursowego, co ma to tę konsekwencję, że służy gwarantowaniu pewności i stałości obowiązywania kryteriów wyboru projektów do dofinansowania i eliminowaniu w tym zakresie jakichkolwiek domniemań stwarzających ryzyko zaistnienia pola dla jakiejkolwiek dowolności – gdy chodzi o stosowane kryteria oceny projektów – niweczącej przywołane powyżej zasady (por. np. wyroki NSA z dnia: 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 856/10; 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 5141/16; 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 131/17; 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17; 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 2303/18; 10 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2719/18). Podkreślić należy, że Skarżąca przystępując do konkursu akceptowała przepisy Regulaminu konkursu, a zatem uznać należy, że kryteria te – jako zatwierdzone kryteria Regulaminu konkursu – wiązały zarówno instytucję zarządzającą, jak również wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektów (a więc również stronę skarżącą). W świetle utrwalonego już orzecznictwa, beneficjent przystępujący do konkursu powinien spełniać dokładnie wszystkie wymogi kryteriów konkursu, jeśli chce pozyskać finansowe środki publiczne. To na nim ciąży obowiązek rzetelnego i wyczerpującego przygotowania wniosku z uwzględnieniem znanych mu kryteriów oceny wszystkich zgłoszonych do konkursu projektów. Przy czym postępowanie konkursowe cechuje daleko idące sformalizowanie, które ma na celu zdyscyplinowanie wnioskodawców, zachowanie ich wysokiej staranności tak, aby w konsekwencji doszło do ułatwienia wyłonienia zwycięzcy konkursu i szybkiego załatwienia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością terminowego rozdysponowania środków finansowych (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2017r., sygn. akt II GSK 1028/17). Bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest natomiast fakt , że w przepisach prawa budowlanego inaczej uregulowano kwestię rozpoczęcia prac budowlanych. Na potrzeby konkursu wprowadzono bowiem własną definicje rozpoczęcia prac budowlanych, została ona opisana w załączniku nr 3 do Regulaminu konkursu. Przepisy prawa budowlanego mogłyby mieć zastosowanie jedynie w tej części w które nie byłoby własnych uregulowań konkursowych. W ramach wniosku aplikacyjnego Wnioskodawca zadeklarował, że prace nad projektem przed złożeniem wniosku o do finansowanie faktycznie się nie rozpoczęły (zostało to potwierdzone m.in. w pkt C.2.1 oraz E.3.1 wniosku). W wyniku weryfikacji przedłożonego dziennika budowy stwierdzono, iż pomimo wcześniejszych deklaracji zapisanych we wniosku o dofinansowanie na etapie oceny projektu, Wnioskodawca wykonał prace jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Jak wynika z przedłożonego Dziennika Budowy, w ramach Decyzji nr [...] z dn. 26.07.2017 ([...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na "remont konserwatorski F. " przy ul. [...] w dniu 14.11.2017 r.) "zakończono montaż ogrodzenia panelowego (...) F. jako zabezpieczenia przed dostępem osób postronnych" (Dziennik budowy nr [...]). Zgodzić się należy, że w dokumentacji konkursowej w sposób precyzyjny zapisano, co należy rozumieć pod pojęciem "rozpoczęcia prac budowlanych" - m.in. ogrodzenie terenu. Należy mieć na uwadze, iż definicja z Regulaminu konkursu, do przestrzegania, którego Wnioskodawca zobowiązuje się składając wniosek, jest w istocie doprecyzowaniem definicji rozpoczęcia prac z art. 2 pkt 23 rozporządzenia. Ogrodzenie terenu nie będzie się mieściło w pojęciu prac przygotowawczych, w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014 (ale nie już prawa budowlanego, o czym dalej). Istotne jest również to, że zakończenie montażu ogrodzenia terenu zostało wpisane do Dziennika Budowy w dniu 14.11.2017 i podpisane przez kierownika budowy - W. B. (ustanowionego kierownikiem budowy w dniu 26.09.2017 r.). Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy z 7.07.2004 r. Prawo budowlane , dziennik budowy jest urzędowym dokumentem przebiegu robót budowalnych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywanych robót. Tym samym wpis o dokonaniu montażu ogrodzenia w Dzienniku budowy dokumentuje przebieg robót budowlanych i świadczy o ich rozpoczęciu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Tym samym ogrodzenie terenu budowy jest pracą przygotowawczą w rozumieniu Prawa budowlanego i oznacza rozpoczęcie budowy i jako takie odpowiada definicji "rozpoczęcia prac" z art. 2 pkt 23 Rozporządzenia. Skarżąca zarzuca, że IZ nie zbadała w sposób należyty stanu faktycznego bowiem "zakres pozyskanej przez Skarżącą Decyzji PnB zatwierdzającej projekt budowlany jest szerszy od zakresu Projektu objętego wnioskiem o dofinansowanie. Konsekwencją tego jest to, że Decyzja PnB obejmuje swoim zakresem realizację robót budowanych nieobjętych wnioskiem". Skarżąca nie kwestionuje wykonania ogrodzenia przed terminem złożenia wniosku o dofinansowanie, ale twierdzi "Ogrodzenie, o którym mowa jest we wpisie z listopada 2017 roku wykonane zostało, ponieważ Skarżąca miała w tamtym okresie zamiar przystąpienia do robot konserwatorskich oraz zabezpieczających obiektu przed dalsza degradacją w zakresie nie objętym Projektem". Po pierwsze, z Dziennika budowy wynika, że powstało ogrodzenie w zakresie inwestycji objętej Projektem zgłoszonym w konkursie do dofinansowania. Po drugie kwestia tego, co obejmowało pozwolenia na budowę było przedmiotem oceny projektu, bowiem Pozwolenie nr [...] z dn. 26.07.2017 ([...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na "Remont konserwatorski F. " przy ul. [...] wraz z przebudową i rozbudową redity, przebudową wartowni wschodniej, zmianą użytkowania pomieszczeń parteru redity na restaurację z browarem i biura, rozbudową wewnętrznej infrastruktury technicznej (instalacje: elektryczna, wodno - kanalizacyjna, centralnego ogrzewania, wentylacji mechanicznej) i budową zewnętrznej infrastruktury technicznej (zewnętrzne instalacje: kanalizacyjna i elektryczna), zostało złożone do oceny projektu, jako potwierdzenie, że planowana inwestycja jest przygotowana od strony administracyjnej do realizacji (opis w D.l wniosku o dofinansowanie - stan przygotowania wniosku do realizacji). Pozwolenie na budowę nr [...].[...] z dn. 26.07.2017 obejmowało większość prac ujętych we wniosku aplikacyjnym jako projekt pn: "Remont konserwatorski, przebudowa i rozbudowa F. " wraz z adaptacją na cele muzealne, edukacyjne oraz usługowe oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na ogólnodostępny park". Projekt, na jaki Skarżąca ubiega się o dofinansowanie, nie jest przecież osobną inwestycją. Jest właśnie tą inwestycją, na którą uzyskała pozwolenie na budowę. Specyfika programu operacyjnego, wymogi konkursu itd. wymuszaj na wnioskodawcy takie skonstruowanie projektu, aby mógł on otrzymać dofinansowanie. Nie wnikając w szczegóły, bo było to przedmiotem oceny projektu, wnioskodawcy często wyłączają część elementów ze swojej inwestycji, z różnych powodów, bo np. nie mieszczą się one w celach danego konkursu, nie mogą być objęte wydatkami kwalifikowanymi itd. Nie oznacza to jednak, że otrzymane pozwolenie na budowę dla całej inwestycji jest czymś innym, gdyż projekt nie zostałby wtedy pozytywnie oceniony, jako taki, który posiada odpowiednie zezwolenie administracyjne na realizację. Na marginesie należy wskazać, że część projektu objęta jest z kolei innym pozwoleniem na budowę, a to nr [...] z dn. 20.08.2012 ([...]) wydanym na potrzeby realizacji projektu - remont konserwatorski i przebudowa płd.-zach. narożnika F. wraz z remont zewn. instalacji kanalizacji deszczowej - tj. (zgodnie z opisem przedstawionym w pkt. D.l wniosku o dofinansowanie) wartownia zachodnia wraz z tradytorem. To pozwolenie było wydane w 2012 r. i było przenoszone na różne podmioty, w tym ostatecznie na Fundację (szczegółowo rozpisano to w pkt D.l wniosku). Tu również rozpoczęto prace wcześniej, niemniej jednak prace objęte tą decyzją dotyczą innej pomocy - nie lokalnej, a pomocy na kulturę, gdzie nie ma efektu zachęty. Wnioskodawca, na etapie oceny projektu w 2018 r., w piśmie z dnia 14.11.2018 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie IZ z 31.10.2018 r., wyjaśnił w pkt 4 tabeli (ostatni akapit): "Tak, Wnioskodawca potwierdza, że wydatki objęte zakresem projektu (w rozumieniu przede wszystkim wydatków obejmujących roboty budowlane prowadzone w obiekcie Fortu) są w pełni zgodne z wydanymi pozwoleniami (konserwatorskimi / na budowę), które już na etapie konkursu zostały dołączone do wniosku aplikacyjnego." Natomiast w pkt 5, Wnioskodawca potwierdza, iż wyłącza z projektu pewne jego części (objęte pozwoleniem na budowę): "Zgodnie z uwagą Wnioskodawca przekazuje szczegółowe zestawienie pomieszczeń i powierzchni objętych wnioskiem o dofinansowanie. Zestawienie obejmuje budynek Redity, Wartowni zachodniej z tradytorem, Wartowni wschodniej. Zestawienie nie obejmuje kaponiery wschodniej i zachodniej, które zostały ostatecznie wyłączone z zakresu projektu. Zestawienie przedstawiono w osobnym pliku "Plan funkcjonalny obiektów F. ". Z treści wniosku usunięto omyłkowo wskazane odniesienie do kaponiery wschodniej i zachodniej (część C.2.2)." Należy stwierdzić, iż zarzut Skarżącej w zakresie nienależytego zbadania stanu faktycznego jest bezpodstawny, bowiem to co jest objęte zakresem projektu, pozwoleniami na budowę, pozwoleniami konserwatorskimi było przedmiotem oceny projektu, która zresztą zakończyła się dla Wnioskodawcy pozytywne. Gdyby wnioskodawca na etapie złożenia wniosku o dofinansowanie ujawnił informacje o tym, że wykonano już ogrodzenie, jego projekt w zakresie pomocy publicznej zostałby oceniony negatywnie, z uwagi na nie spełnienie kryterium efektu zachęty w myśl postanowień dokumentacji konkursowej. I w tym zakresie absolutnie niewiarygodne jest, że ogrodzenie zostało wykonane dla inwestycji nieobjętej projektem, bowiem projekt obejmował większość inwestycji z pozwolenia na budowę, nadto ogrodzenie dotyczy całości inwestycji (tak wynika z dziennika budowy), a więc tym bardziej tej części, której dotyczył Projekt. W ocenie Sądu nie może zostać zawarta ze Skarżącą umowa o dofinansowanie albowiem Organ prawidłowo wykazał , że Wnioskodawca nie spełnił przesłanki nie pozostawania w trudnej sytuacji ekonomicznej. Analiza przedłożonej przez stronę skarżącą dokumentacji finansowej z trzech pełnych okresów sprawozdawczych przypadających przed złożeniem wniosku wykazała, że Skarżąca nie spełniła warunku niepozostawania w trudnej sytuacji finansowej. W latach 2016 - 2019 sytuacja ekonomiczna Skarżącej w sposób znaczący i systematyczny pogorszyła się . Z przedstawionego przez Wnioskodawcę sprawozdania finansowego za ostatni rok tj. rok 2019 wynika, że wartość zobowiązań Skarżącej z roku na rok powiększał się (w 2017 wynosiły 40 238,72 zł, w 2018 wynosiła 109 259,77 zł, w roku 2019 wynosi 159 114,77 zł). Przychody w ostatnich 3 latach wynosiły rocznie 2400 zł. , a kapitał własny był ujemny i wynosił -145 473,34 zł. co wskazuje na zagrożenie kontynuacji działalności i tym samym na zagrożenie upadłością. Zgodzić więc należy się z IZ, że Skarżąca należy traktować, jako przedsiębiorstwo w trudnej sytuacji, albowiem zachodzi względem niej okoliczność wymieniona w art. 2 pkt. 18) lit. c) powołanego rozporządzenia. W konsekwencji, skoro sytuacja ekonomiczna Wnioskodawcy, w ramach omawianego konkursu warunkuje dopuszczalność udzielenia pomocy słusznie IZ uznała, że Skarżąca nie spełniła kryterium formalnego ogólnego obligatoryjnego, co do którego nie było możliwości dokonania korekty. Wskazać przy tym należy, że bez znaczenia była podnoszona przez Skarżącą w skardze argumentacja mająca wskazywać na pozostawiania w dobrej sytuacji finansowej. Jak już wskazano powyżej, podstawą dla udzielania pomocy publicznej w ramach RPO WM jest Rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Art. 1 ust. 4 lit. c) Rozporządzenia wskazuje, że nie ma ono zastosowania do przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji, co oznacza, iż na mocy tego rozporządzenia brak jest możliwości udzielenia wsparcia dla takiego podmiotu. To, co podlegało ocenie w ramach kryterium formalnego Pomoc publiczna oraz Wykonalność i trwałość finansowa projektu wynika z dokumentacji konkursowej oraz zostało przytoczone w piśmie o odmowie podpisania umowy. Powołując się na analizę i orzecznictwo z pierwszej części niniejszej odpowiedzi, uprawnionym jest badanie trudnej sytuacji Wnioskodawcy na moment przyznania pomocy, czyli na chwilę podpisania umowy o dofinansowanie. Jeśli w wyniku ponownej analizy zostanie ustalone, że Wnioskodawca znajduje się w trudnej sytuacji, należy odmówić podpisania umowy na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Rozporządzeniem 651/2014. Skarżąca zarzuca, że IZ nie wzięła pod uwagę pełnego brzmienia art. 1 ust. 4 lit. c) Rozporządzenia. Zgodnie z pkt (14) Preambuły Rozporządzenie nr 651/2014: Pomoc przyznawana przedsiębiorstwom znajdującym się trudnej sytuacji należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszego rozporządzenia, ponieważ taka pomoc powinna być oceniana na podstawie Wytycznych wspólnotowych dotyczących pomocy państwa w celu ratowania i restrukturyzacji zagrożonych przedsiębiorstw z dnia 1 października 2004 r. Zgodnie z art. 1 ust. 4 lit c. ww. rozporządzenia, rozporządzenie to nie ma zastosowania do: pomocy dla przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji, z wyjątkiem programów pomocy mających na celu naprawienie szkód spowodowanych niektórymi klęskami żywiołowymi, programów pomocy na rozpoczęcie działalności oraz programów regionalnej pomocy operacyjnej, o ile te programy nie traktują przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji w sposób uprzywilejowany w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami. Niniejsze rozporządzenie stosuje się jednak na zasadzie odstępstwa do przedsiębiorstw, które nie znajdowały się w trudnej sytuacji w dniu 31 grudnia 2019 r., lecz znalazły się w takiej sytuacji w okresie od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. Należy zwrócić uwagę na ostatnie zdanie, które zostało wprowadzone na skutek trwającej pandemii w związku z COVID-19 , było brane pod uwagę przy ocenie trudnej sytuacji Fundacji. Trudna sytuacja Wnioskodawcy wynikała jednak ze sprawozdania finansowego za rok 2019, tak więc przedmiotowy przepis nie znalazł zastosowania. Pozostaje zatem wskazać, iż nie znalazło zastosowania również zastrzeżenie "o ile programy te nie traktują przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji w sposób uprzywilejowany w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami", bowiem zastrzeżenie to odnosi się do programów pomocy mających na celu naprawienie szkód spowodowanych niektórymi klęskami żywiołowymi, programów pomocy na rozpoczęcie działalności oraz programów regionalnej pomocy operacyjnej. Pomoc jaka miałaby być przyznana Skarżącemu nie miała na celu naprawienia szkód spowodowanych niektórymi klęskami żywiołowymi, nie miała być pomocą na rozpoczęcie działalności oraz nie miała być pomocą operacyjną. Jest to pomoc inwestycyjną na infrastrukturę lokalną, co sama Skarżąca w swoim wniosku o dofinansowanie w pkt E 3.5. wskazał. Pomoc ta uregulowana jest w art. 56 Rozporządzenia nr 651/2014. Regionalna pomoc inwestycyjna i regionalna pomoc operacyjna to osobne rodzaje pomocy, uregulowane odpowiednio w art. 14 i 15 tego rozporządzenia. Analizowany przepis art. 1 ust. 4 lit.c wskazuje na potrzebę analizowania nierównego traktowania w zakresie pomocy operacyjnej, a nie inwestycyjnej. Tak więc zarzut Skarżącego nie jest zasadny. IZ prawidłowo zastosowała przepis i oceniła sytuację ekonomiczną Skarżącego, co zostało przedstawione w piśmie o odmowie podpisania umowy. Skarżąca zarzuciła, iż IZ oparła się o dane finansowe z lat 2016-2019. Tymczasem, zgodnie z zapisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie - § 2 ust. 1 pkt 2 - podmiot udzielający pomocy weryfikuje sytuację ekonomiczną na podstawie sprawozdań finansowych za okres 3 ostatnich lat obrotowych, sporządzanych zgodnie z przepisami o rachunkowości. Warunek ten wynika wprost z załącznika nr 1 do Rozporządzenia 651/2014 (art. 4 ust. 1). Został on również uwzględniony w załączniku nr 3 do Regulaminu konkursu. IZ zatem nie ma możliwość uwzględniania danych, które nie są zatwierdzone. Weryfikowanie trudnej sytuacji na podstawie zatwierdzonych sprawozdań finansowych stanowi element równego traktowania wszystkich Wnioskodawców. Należy również zwrócić uwagę, że Wnioskodawca w swojej skardze w żaden sposób nie wskazał, że IZ się myliła w określeniu trudnej sytuacji Wnioskodawcy. Należy również podnieść, iż nie ma znaczenia czy działalność Fundacji jest czy nie jest działalnością non-profit. Zasady konkursu i kryteria są takie same dla wszystkich podmiotów ubiegających się o dofinasowanie. Skarżąca w swojej skardze wskazała, że nie widzi spójności w podejściu IZ do oceny trudnej sytuacji Wnioskodawcy w sytuacji, w której zaakceptowane zostały dokumenty potwierdzające dysponowanie wkładem własnym. Są to jednak dwie oddzielne kwestie. Skarżąca planowała bowiem sfinansować wkład własny z pożyczek od innych podmiotów i na tę okoliczność przestawiła stosowne dokumenty. To, że inne podmioty nie zweryfikowały tego faktu lub pomimo tej weryfikacji przyznały pożyczkę nie oznacza, że Skarżąca nie jest w trudnej sytuacji. Każdy podmiot przyznający środki indywidualnie weryfikuje zdolności podmiotu do spłaty zobowiązań lub realizacji inwestycji. W przypadku IZ są to kryteria wynikające z przepisów prawa o pomocy publicznej oraz Regulaminu konkursu, w ramach których jest weryfikowana sytuacja ekonomiczna przedsiębiorstwa. IV.6 Dz.U. z 2010 r. Nr 53 poz. 312 Odnosząc się do zarzutu nie zastosowania § 5 Regulaminu konkursu poprzez brak wezwania Skarżącego do wyjaśnienia, należy wskazać, iż § 5 dotyczy terminów i doręczeń w trakcie trwania konkursu. Kwestia wezwania do wyjaśnień uregulowana jest natomiast w § 33 i dotyczy odpowiedniego etapu trwającego konkursu. Na marginesie należy wskazać, iż w trakcie trwającej oceny Skarżąca wzywana był do wyjaśnień. Obecna ocena, czy projekt/wnioskodawca nadal spełnia kryteria oceny jest sprawdzeniem, czy nie nastąpiły zmiany w stosunku do tego, co podlegało ocenie i jest realizacją obowiązków nałożonych na IZ w art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Mając na uwadze powyższe regulacje, dokonaną w niniejszej sprawie ocenę, zdaniem Sądu, przeprowadzono zgodnie z Regulaminem Konkursu oraz w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, nie naruszając ani postanowień Regulaminu, jak też art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. W postępowaniu konkursowym projekt podlegał ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów (art. 37 ust. 2 ww. ustawy). Z powyższych powodów, Sąd nie stwierdził aby w niniejszej sprawie doszło do naruszenia prawa procesowego lub materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych względów, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.