II SA/Kr 1143/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 października 2018 r. sprzeciwu A. K. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2018 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania urządzeń zapobiegających szkodom uchyla zaskarżoną decyzję w całości. Decyzją z dnia 28 maja 2018 roku, znak [...], po rozpatrzeniu wniosku A. K., Burmistrz [...] i Gminy Ś. G. – na podstawie art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne oraz art. 104 K.p.a., nakazał U. N. i P. N., władającym nieruchomością o numerze [...] w miejscowości O., wykonanie urządzeń zapobiegającym szkodom na działce należącej do A. K. numer [...] w miejscowości O., w terminie do 30 września 2018 roku. Decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne, przywołane są w nim dowody zebrane przez organ I instancji, jest także opisany przebieg postępowania w sprawie. Od decyzji tej U. N. i P. N. w ustawowym terminie złożyli odwołanie. Wskazali, że wodę ze studzienki drenacyjnej wylewają na swoją działkę, tak więc nie może się ona przedostawać na działkę A. K.. Ponadto podnieśli, że koszt wykonania trzech studni retencyjnych przekracza ich możliwości. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 26 lipca 2018 r., znak [...], działając na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U.2017 poz. 1121) w związku z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U.2017 poz. 1566) oraz art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.poz. 935 ), uchyliło w całości rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazało sprawę temu organowi celem jej ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji SKO wskazało, że po zapoznaniu się z całością akt sprawy Kolegium stwierdziło, że decyzja organu I instancji, od której zostało złożone odwołanie, jest nieprawidłowa, bowiem poprzedzające jej wydanie postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Rozwijając powyższe stwierdzenie Kolegium podało: Regulacje art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - zwana dalej "ustawą" - odnoszą się do sytuacji, gdy na skutek pewnych zdarzeń doszło do naruszenia naturalnych stosunków wodnych, przy czym musi być to naruszenie tego rodzaju, iż powoduje szkodę dla gruntów sąsiednich. Właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może : zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu wody ze źródeł-ze szkodą dla gruntów sąsiednich, odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie (art.29 ust. l ustawy) Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich (art. 29 ust. 2 ustawy). W przypadku spowodowania przez właściciela gruntu zmian stanu wody na gruncie, które to zmiany szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (art. 29 ust. 3 ustawy). Z treści przytoczonego przepisu wynika jednoznacznie, że zastosowanie sankcji przewidzianej w ust. 3 może mieć miejsce w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 normy. Nałożenie obowiązku wynikającego z ust. 3 ustawy musi być zatem poprzedzone ustaleniem, że właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, zwłaszcza kierunek odpływu wody opadowej lub kierunek odpływu wody ze źródeł, bądź też że odprowadza wody lub ścieki na grunty sąsiednie. Nadto cytowany przepis odnosi się do sytuacji, gdy na skutek pewnych zdarzeń doszło już do naruszenia naturalnych stosunków wodnych, przy czym musi to być naruszenie tego rodzaju, iż powoduje szkodę dla gruntów sąsiednich (tak np. wyrok IV SA/Wa 703/07 WSA w Warszawie z dn. 11.07.2007r. LEX nr 362093, wyrok II SA/Kr 444/06 WSA w Krakowie z dn. 29.10. 2007 r, LEX nr 386493). Nadto aby nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom musi zostać wykazane, iż doszło do zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Wskazany przepis art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku - Prawo wodne nie zobowiązuje organu wykonawczego gminy do ustalenia wszelkich przyczyn danego stanu wody na gruncie zgłaszającego roszczenie, ale nakazuje właściwemu organowi wyjaśnienie, czy powstałe szkody mogą być następstwem zmiany stanu wody na gruncie sąsiednim, co do którego zgłoszono roszczenie. Innymi słowy postępowanie administracyjne, prowadzone na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne, ma wykazać zasadność nakazania właścicielowi danego gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, o którym mowa w tym przepisie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Kolegium wskazało, że została ona wszczęta wnioskiem złożonym w dniu 24.10.2016 roku przez A. K. w sprawie zmiany stanu wody na gruncie na terenie nieruchomości oznaczonej jako działka ewidencyjna nr [...] w miejscowości O., gmina Ś. G., ze szkodą dla gruntów sąsiednich działki ewidencyjnej numer [...] położonej w miejscowości O. gmina Ś. G.. W trakcie prowadzonego postępowania dowodowego organ I instancji zlecił mgr inż. M. J. sporządzenie opinii w sprawie odprowadzania wody ze studni chłonnej zlokalizowanej na działce nr [...] stanowiącej własność U. N. i P. N. na działkę nr [...] stanowiącej własność A. K.. Przedmiotowa opinia znajduje się w aktach sprawy (karta 29 do 46 akt sprawy). W tym kontekście SKO przywołało wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 31 grudnia 2003 r. w L.) z dnia 17 maja 1994 r., sygn. SA/Lu [...], LEX nr 26517. Zawarto tam ogólne reguły dotyczące postępowania dowodowego. Stwierdzono m.in., że z przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a. wynika, iż postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany nie tylko na wniosek, ale i z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest związany ściśle z przyjętą w Kodeksie zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 K.p.a.). Zarówno w nauce, jak i w praktyce orzeczniczej podkreśla się, iż swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz z zachowaniem reguł tej oceny, tj.: - po pierwsze - opierać się należy na materiale dowodowym zebranym przez organ, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach prawa, - po drugie – ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego, - po trzecie - organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy. Dopiero spełnienie wszystkich powyższych przesłanek pozwala przyjąć, że ocena stanu faktycznego z punktu widzenia regulacji materialnoprawnych jest prawidłowa. Przy tym, zgodnie z wyrokiem WSA w Kielcach z dnia 18 czerwca 2014 r., II SA/Ke [...], "(...) ocena zmiany stosunków wodnych wymaga - co do zasady - wiadomości specjalnych i odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, melioracji wodnych i postępowań wodnoprawnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich analiz, badań, pomiarów lub obliczeń. (...) Regułą jest, iż w sprawach o przywrócenie stosunków wodnych na gruncie powinien być przeprowadzony dowód z opinii biegłego, między innymi na okoliczność, czy na działce sąsiedniej powstała szkoda oraz czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stanu wód na gruncie, a szkodą (por. podane w przywołanym wyroku orzecznictwo). Orzecznictwo to nawiązuje do art. 84 § 1 K.p.a., w świetle którego "gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii." Zdaniem Kolegium sporządzona w przedmiotowej sprawie w październiku 2017 roku opinia biegłego mgr inż. M. J. nie została w ogóle oceniona przez organ I instancji. Kolegium podkreśliło, że zasada wyrażona w art. 80 K.p.a., w myśl której organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona, odnosi się również do sytuacji, w której występującym dowodem w sprawie jest opinia biegłego. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, iż kontrola opinii biegłego przez organ administracji publicznej polega na sprawdzeniu - z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego - prawidłowości rozumowania przeprowadzonego w uzasadnieniu opinii - wyrok NSA z 12.12.1983r., II SA 1302/83, ONSA 1983, nr [...], poz. 106. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie organ I instancji powołuje się na opinię w zasadzie nie dokonując jej oceny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy Kolegium stwierdziło, że konsekwencją powyższego jest uznanie przez Kolegium, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem przepisów postępowania - art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to skutkuje koniecznością jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji, celem jej ponownego rozpatrzenia. Powyższe przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nakładają bowiem na organy powinność podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 K.p.a.), obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny w całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Przy czym stosownie do art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Kolegium wyjaśniło, że z treści art. 136 K.p.a. wynika, że organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym sporządzenie opinii oraz przeprowadzenie na jej podstawie dowodu obejmuje zasadniczy zakres postępowania w przedmiocie ustalenia stanu faktycznego sprawy. Uzasadnia to zastosowanie przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 K.p.a., bowiem treść opinii i jej ocena wpływa bezpośrednio na treść decyzji kształtującej prawa i obowiązki stron postępowania, które muszą mieć możliwość pełnego i wyczerpującego ustosunkowania się do takiego dowodu i dlatego należy zagwarantować im prawo do oceny tego operatu przez organy obu instancji. Na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego A. K. wniosła – za pośrednictwem SKO w K. - do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sprzeciw, zarzucając zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji stwierdzenie, że Burmistrz [...] i Gminy Ś. G. w decyzji z dnia 28 maja 2018 r., znak sprawy [...] nie dokonał oceny dowodu z opinii biegłego przez pryzmat braku rozważań w tym zakresie w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy ocena taka nie jest przedmiotem uzasadnienia faktycznego decyzji w świetle powołanego przepisu; 2. naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że ww. decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, w sytuacji braku spełniania ww. przesłanek. W związku z powyższymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżąca podniosła, że w celu uzasadnienia zarzutu 1. skarżąca wskazała, że art. 107 § 3 K.p.a. nie przewiduje konieczności dokonania oceny dowodów w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji, a jedynie wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a zatem z braku rozważań w powołanym zakresie w stosunku do dowodu z opinii biegłego w uzasadnieniu faktycznym decyzji Burmistrza Gminy Ś. G. nie można wywodzić braku dokonania takiej oceny w ogóle przez ten organ. W związku z powyższym to w istocie ewentualna ocena dowodu w postaci opinii biegłego ze strony Samorządowego Kolegium Odwoławczego, prowadząca do wniosku o braku jego wiarygodności, mogłaby spowodować, że zarzut wadliwej oceny tego dowodu przez Burmistrza Gminy Ś. G. byłby zasadny. Tego rodzaju rozważań jednak brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W celu uzasadnienia zarzutu 2. skarżąca wskazała, że treść zarzutu 1 i jego uzasadnienie prowadzi do wniosku o braku naruszenia przez Burmistrza Gminy Ś. G. przepisów postępowania, na które zwróciło uwagę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Należy także zwrócić uwagę na okoliczność, że nie zachodzi przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W niniejszej sprawie istotny dla rozstrzygnięcia zakres sprawy, związany z charakterem stosunków wodnych na nieruchomościach gruntowych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, został wyjaśniony w drodze opinii biegłego, który określił zarówno ilości wody opadowej, jak i możliwości zbiorników, w których jest ona gromadzona aktualnie i sformułował wnioski w zakresie konieczności budowy następnych, co poparł stosownymi wyliczeniami zawartymi w opinii, a uzyskanymi w toku dokonanych oględzin na gruntach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1). Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej, do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w brzmieniu dotychczasowym. Z przepisu tego wynika jednocześnie, że do spraw wszczętych po wejściu w życie ustawy nowelizującej stosuje się nowe przepisy. Ponieważ zarówno wydanie i doręczenie zaskarżonej decyzji, jak i wniesienie sprzeciwu od decyzji (które powoduje wszczęcie postępowania sądowoadministracyjnego) nastąpiło już po wejściu w życie ustawy nowelizującej - zastosowanie do niniejszej sprawy znajdzie ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w nowym brzmieniu, objęta tekstem jednolitym opublikowanym w Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 - dalej "P.p.s.a.". Zaskarżona sprzeciwem poddana sądowej kontroli decyzja została wydana w dniu 26 lipca 2018 r. - na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., a zatem już po wejściu w życie opisanej wyżej nowelizacji P.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie sprzeciw został wniesiony skutecznie i sprawa podlegała rozpoznaniu przez sąd administracyjny. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu – co do zasady, ilekroć jest uruchamiana skargą – polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a.. Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie. Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu: "§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. § 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. § 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie". Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy". Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Przesłanki do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., są więc następujące: 1) decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania; 2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Należy przypomnieć, że obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17). Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r., sygn. II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r., sygn. I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18). Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy trzeba przede wszystkim zauważyć, że organ odwoławczy nie dopatrzył się w decyzji organu I instancji uchybień polegających na nieprzeprowadzeniu przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Organ odwoławczy zarzucił uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej jedynie uchybienia dotyczące wyłącznie sfery rozważań prawnych wskazując, że "(...) sporządzona w przedmiotowej sprawie w październiku 2017 roku opinia biegłego mgr inż. M. J. nie została w ogóle oceniona przez organ I instancji". Dalej Kolegium wskazuje "w rozpatrywanej sprawie organ I instancji powołuje się na opinię w zasadzie nie dokonując jej oceny. (...) Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy Kolegium stwierdziło, że konsekwencją powyższego jest uznanie przez Kolegium, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem przepisów postępowania - art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to skutkuje koniecznością jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji, celem jej ponownego rozpatrzenia.". Mając jednak na uwadze wyjątkowość zastosowania rozstrzygnięcia opisanego w art. 138 § 2 K.p.a. oraz fakt, że organ odwoławczy jest organem merytorycznym ponownie rozpatrującym sprawę administracyjną, trzeba stwierdzić, że w niniejszej sprawie - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - nie zachodziły podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej. Zdaniem Sądu zatem uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji było nieuzasadnione, dowolne i naruszające art. 138 § 2 K.p.a.. Przy ocenie przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. oraz ich zastosowania w kontrolowanej decyzji, Sąd miał na uwadze wiodącą zasadę dwukrotnego merytorycznego orzekania przez organy administracji. W niniejszej sprawie nie zachodzą wyjątkowe okoliczności wydania decyzji kasatoryjnej, a w każdym razie nie wykazał ich organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji. Rację ma skarżąca twierdząc, że nie zaszła przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W niniejszej sprawie istotny dla rozstrzygnięcia zakres sprawy, związany z charakterem stosunków wodnych na nieruchomościach gruntowych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, został ustalony i wyjaśniony przy pomocy dowodu z opinii biegłego, która określa zarówno ilości wody opadowej, jak i możliwości zbiorników, w których jest ona gromadzona aktualnie i formułuje wnioski w zakresie konieczności budowy następnych, co zostało poparte wyliczeniami zawartymi w opinii, a uzyskanymi w toku dokonanych oględzin na gruntach. Należy wskazać, że mimo stwierdzonych przez organ odwoławczy uchybień w uzasadnieniu decyzji I instancji, decyzja ta została wydana na podstawie zebranego materiału dowodowego, co nie uprawniało organu odwoławczego do unikania podjęcia merytorycznej decyzji. SKO nie wykazało, by konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zatem winno było – stosując właściwe przepisy prawa materialnego – rozpoznać sprawę merytorycznie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, zgodnie z wymogami art. 107 § 3 K.p.a.. Trzeba przy tym wskazać, że nie jest rolą sądu administracyjnego ustalanie za organ stanu faktycznego i prawnego sprawy. Sąd administracyjny nie może zastępować organu w jego kompetencjach, a uprawniony i zobligowany jest jedynie do kontroli legalności działań organu administracji. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy uwzględni wskazania Sądu zawarte w niniejszym uzasadnieniu, dokona ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy ustalając stan faktyczny na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I instancji, korzystając - w razie potrzeby - z art. 136 K.p.a., a w szczególności z art. 136 § 1 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ odwoławczy, który nie wskazywał na braki w materiale dowodowym, a jedynie na brak jego oceny przez organ I instancji, winien także dokonać oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Na marginesie Sąd zwraca uwagę Kolegium na brzmienie przepisu o wysokości wpisu stałego w wysokości 100 zł należnego od sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej - § 2 ust. 1 pkt 6a rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sadami administracyjnymi – w brzmieniu nadanym przez § 1 pkt 1 rozporządzenia z 27 listopada 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 2263), zmieniającego z dniem 7 grudnia 2017r. rozporządzenie z dnia 16 grudnia 2003 r. W kontekście rozstrzygnięcia organu odwoławczego zawartego w decyzji z dnia 26 lipca 2018 r. – k. 97 akt administracyjnych - budzi również zdziwienie Sądu treść pkt III protokołu z posiedzenia niejawnego SKO w K. z 26 lipca 2018 r. – k. 93 akt administracyjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego Sąd nie orzekł wobec braku wniosku skarżącej w tym przedmiocie.