II SA/Kr 215/25

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant: sekretarz sądowy Anna Frasik-Mazurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2025 r. sprawy ze skargi E. W. na decyzję nr 1/2025 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 3 stycznia 2025 r. znak: WOB.7721.253.2024.NOGI w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę. II SA/Kr 215/25 UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Zakopanem decyzją nr 191/24 z 22 lipca 2024 r., znak: NB.5141.7.2024.ML, wydaną m.in. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.), nałożył na P. Sp. z o.o. w C. obowiązek sporządzenia i przedłożenia PZT i PAB zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w terminie do 31 grudnia 2024 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją nr 1/2025 z 3 stycznia 2025 r., znak: WOB.7721.253.2024.NOGI, wydaną po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o. w C., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i umorzył postępowanie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji bezpodstawnie stwierdził, że przebudowa i rozbudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego ze zmianą funkcji na budynek mieszkalny wielorodzinny oraz budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego na działkach nr: [...] i [...] w Z. została wykonana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego i przebudowę i rozbudowę budynku jednorodzinnego ze zmianą sposobu użytkowania na budynek wielorodzinny (decyzja z 20 czerwca 2022 r., decyzja z 26 sierpnia 2022 r.) przeniesiono na P. Sp. z o.o. w C. (decyzja z 7 listopada 2022 r.). Asumpt do wszczęcia postępowania dało stwierdzenie, że inwestor zrealizował inwestycję z istotnymi odstępstwami polegającymi na: 1) "zmianie ukształtowania terenu znajdującego się w rejonie budynku oznaczonego na projekcie zagospodarowania terenu cyfrą 2, tj. obniżono teren o ok. 2 m, co spowodowało, że w rejonie działki nr [...] zaistniała potrzeba zabezpieczenia skarpy. Ponadto w rejonie działki drogowej nr [...] obniżono teren w rejonie narożnika budynku oznaczonego na projekcie zagospodarowania terenu cyfrą 2 of strony działki nr [...]. Obniżenie terenu w rejonie budynku nr [...] spowodowało, że droga wewnętrzna znajduje się powyżej terenu na działce inwestycyjnej, co przy korzystaniu z drogi może spowodować niebezpieczeństwo obsunięcia się ziemi i potrzebę jej zabezpieczenia; 2) zmianie niwelety (rzędnej) terenu w rejonie budynku oznaczonego na rysunkach nr [...], co spowodowało ukształtowanie skarp w kierunku nieruchomości sąsiednich (vide przekroje poglądowe); 3) budowie murów oporowych na działce nr [...] od strony południowej działki i od strony działki nr [...] nieprzewidzianych w PZT i nieuwzględnionych na rysunkach zmian i projekcie technicznym. Aby w świetle znowelizowanego art. 36a ust. 5 pkt 1 Pb przyjąć istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, należy wykazać, że na skutek tego odstąpienia nastąpiło zwiększenie obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany. Obszarem oddziaływania obiektu budowlanego jest obszar, w stosunku do którego wprowadzi ograniczenia możliwości budowy innych obiektów budowlanych ze względu na wymogi przepisów odnoszące się do zabudowy, a nie ze względu na to, że obiekt wprowadzi jakiekolwiek subiektywne uciążliwości. Ad 1. Realizacja skarp na działce nr [...] wokół budynku oznaczonego nr [...] celem uzyskania płaskiej powierzchni terenu nie doprowadziła do zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany. Skarpy w całości wykonane zostały na obszarze inwestycji, nie wykraczają na działki sąsiednie. Nie sposób stwierdzić, aby na skutek ich wykonania została ograniczona możliwość budowy innych obiektów budowlanych na działce sąsiedniej, przy czym samo potencjalne oddziaływanie nie może zostać sprowadzone do spekulacji. Sąsiednia działka nr [...] jest działką drogową, więc trudno wyobrazić sobie, że inwestycja ogranicza sposób zabudowy. Nie sposób bowiem zidentyfikować, jakich to elementów zabudowy drogi (drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń oraz instalacji, stanowiących całość techniczno-użytkową właściwą dla obiektu drogowego) nie będzie można wykonać na skutek realizacji inwestycji wielorodzinnej. Analiza porównawcza geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej obiektów budowlanych z PZT nie wykazała zmiany miejsca posadowienia budynków, w tym naruszenia § 12 rozporządzenia WT. Z "Opinii technicznej wykonanych robót w zakresie projektu zagospodarowania terenu w zakresie ukształtowania, wód opadowych oraz posadowienia obiektów" z 20 sierpnia 2024 r. wynika, że "Do analizy przyjęto istniejące skarpy od strony zachodniej i wschodniej. Zgodnie z uzyskanymi badaniami przedinwestycyjnymi wykonanymi przez jednostkę uprawioną stwierdza się poprawne wyrównanie oskarpowań w odniesieniu do gruntu rodzimego i jego parametrów geotechnicznych. Na podstawie wykonanych badań geotechnicznych oraz wizji w terenie nie zaobserwowano niekorzystnych zjawisk destabilizujących podłoże gruntowe. Nie stwierdzono występowania gruntów słabonośnych bądź organicznych. Badania wykonywane były punktowo i oznaczenie geotechniki terenu wykonano w trakcie realizacji inwestycji i wg oświadczenia kierownika budowy zgodna była z uzyskanymi badaniami. Możliwość interpolowania badań potwierdziła założenia warunków geotechnicznych. W trakcie robót ziemnych, prace prowadzono w okresach suchych a odsłonięte podłoże gruntowe zabezpieczano przed intensywnymi opadami atmosferycznymi oraz zmianami wilgotności gruntu, które mogły powodować pogorszenie parametrów fizyko-mechanicznych gruntów. Nie stwierdzono gruntów słabonośnych oraz nie zachodziła potrzeba ich usunięcia do gruntu nośnego i wymiany na warstwę kruszywa zagęszczalnego bądź wykonania wzmocnienia podłoża (...). Mając na uwadze powyższe stwierdza się że "odarnione" wyrównane oskarpowanie nie stanowi zagrożenia w zakresie osunięć mas ziemnych. Od strony drogi wewnętrznej, która jest zastabilizowana (ulepszona materiałem kamiennym o frakcjach klinujących), nie zaistnieje sytuacja osunięcia się w przypadku przejazdu samochodów. Nie jest to ciąg komunikacyjny o intensywnym użytkowaniu, stanowi dojazd do posesji i jest to ruch zorganizowany, oznaczony. Analizując bezpośrednie sąsiedztwo przy granicy z działką nr [...] oraz [...] należy stwierdzić, że górna krawędź istniejącej skarpy jest w znacznej odległości od zabudowań, jest wygrodzona i "odarniona", brak jest zagrożenia osunięcia się mas ziemnych". Nie ma podstaw, aby uznawać za istotne odstępstwo zmianę ukształtowania terenu przez wykonanie skarp nieuwzględnionych w zatwierdzonej dokumentacji, skoro nie powodują one ograniczeń w zabudowie działek sąsiednich, a ponadto w ocenie osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane, zrealizowane skarpy nie stanowią zagrożenia w zakresie możliwości osunięcia mas ziemnych w kierunku działek sąsiednich. Ad 2. Z zatwierdzonej dokumentacji technicznej wynika, że punkt posadowienia posadzki budynku nr [...] wynosi 882,80 m n.p.m., natomiast punkt posadowienia posadzki budynku nr [...] wynosi 884,08 m n.p.m. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w rysunkach przedstawiających rzuty poszczególnych stron elewacji w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Biorąc pod uwagę geodezyjną inwentaryzację powykonawczą obiektów budowlanych, pomiary te pozostają spójne z zatwierdzonym PZT. W "Opinii technicznej..." stwierdzono: "W zakresie niwelacji terenu oraz posadowienia budynków jest wykonane w sposób poprawny i zgodny z zamierzeniem oraz nie zachodzi sytuacja zaniżenia czy wyniesienia terenu niezgodnie z uzyskanym pozwoleniem i wykonanymi robotami. Stwierdza się że planowane rzędne z rzędnymi zinwentaryzowanymi są zgodne, tolerancja w zakresie +- 2-5 cm jest naturalna, gdyż pomiar mieści się w granicy rektyfikacji a i miejsce przyłożenia dla pomiaru może być nie w tym samym punkcie. Teren jest spadkowy. Pierwotnie wg pozwolenia bud nr [...] posiadał następujące rzędne (rysunki z dokumentacji - pozwolenie na budowę) spadek terenu oraz różnice zostały zobrazowane graficznie oraz profil oskarpowania po osadzeniu budynku na rzędnej projektowej "zera ". Mając na uwadze powyższe nie jest możliwym zaniżenie terenu o zarzucane "2m" z uwagi na fakt, że "zera" budynków są zgodne z pozwoleniem na budowę. Profil terenu posiadający liczne zagłębienia został doprowadzony do poprawnego łagodnego przebiegu poprzez wyrównanie zagłębień i nie jest możliwym zaniżenie o przedmiotowe 2,0 m, gdyż geometria i forma terenu oraz osadzenia "zer" nie dają takiej możliwości geometrycznie. Uzupełnienia małych zagłębień pozwoliły na uniknięcie stagnacji wody opadowej i roztopowej w zaniżeniach, a co za tym idzie równomierne, powierzchniowe ich rozsączenie nie powodując zalewania sąsiednich nieruchomości ". Analiza zdjęć sprzed rozpoczęcia inwestycji pozwala stwierdzić, że działki nr [...] i nr [...] były położone na wzniesieniu, przy czym wysokość terenu nieruchomości stopniowo zwiększała się w kierunku działki nr [...]. Biorąc z kolei stan aktualny, spadek terenu nieruchomości tj. od działki nr [...] w kierunku działki nr [...] nadal został zachowany, a tzw. "poziom zero" budynku nr [...] oraz budynku nr [...] zgodnie z przedstawioną dokumentacją techniczną nie uległ zmianie. Organ pierwszej instancji nie udowodnił, że zmiana poziomu terenu działki doprowadziła do zmiany kierunku odprowadzania wód, brak również w zgromadzonym materiale dowodów na to, że roboty budowlane wpłynęły na zalewanie działek sąsiednich. W "Opinii technicznej...." stwierdzono: "W zakresie możliwości i zdolności rozsączenia wód opadowych z wykorzystaniem geokraty (biologicznie czynne w 88% wg pierwotnego pozwolenia oraz poprzez tereny zielone) dodatkowo została zastosowana krata firmy [...], która posiada możliwość "pracy" terenu biologicznie czynnego w zakresie 96% co poprawiło znacznie możliwości rozsączenia powierzchniowego wód opadowych i roztopowych. Pomimo wyższej wartości wykonania, lepszym materiałem, Inwestor wykonał powyższymi (efektywniejszymi) kratami dla poprawnego współżycia sąsiedzkiego". Ad 3. Organ pierwszej instancji za mur oporowy uznał "ścianę kamienną układaną na sucho" o długości odpowiednio 9,10 m i 7,35 m oraz wysokości zmiennej od 0 do 1,90 m. W "Opinii technicznej...." stwierdzono: "Elementy małej architektury w postaci gabionów, głazów kamiennych są elementami dekoracyjnymi pozwalającymi na zagospodarowanie zielenią w postaci kwietników, rabat kwietnych lokalnie występujących". Ułożone na skarpie kamienie i głazy nie stanowiły muru oporowego; prace te w swej istocie nie stanowiły robót budowlanych. Poza tym gdyby przedmiotem postępowania miał by samowolny mur oporowy, to przyjęty tryb art. 50-51 Pb byłby zasadniczo nieprawidłowy. W skardze E. W. wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji, 2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, 3) zweryfikowanie w systemie PESEL.SAD, że J. K. zmarł w toku postępowania odwoławczego, 4) przeprowadzenie dowodu z fotografii dołu pozostałego po rozebraniu przez inwestora budynku nr [...] na okoliczność dokonania rozbiórki zamiast przebudowy i rozbudowy. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez brak weryfikacji, że istniejący budynek został całkowicie wyburzony, a w jego miejsce inwestor wzniósł zupełnie nowy obiekt budowlany (budynek nr [...]), podczas gdy decyzja WZ i pozwolenie na budowę obejmowały przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku. Z projektu "rozbudowywanego" budynku można odczytać, które elementy planowano zachować i wykorzystać na poczet konstrukcji budynku nowego zaprojektowania budynku w zgodności z decyzją WZ. Jest to istotne odstąpienie od decyzji WZ (art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 36a ust. 5 pkt Pb). Nie jest to odstąpienie od projektu (art. 36a ust. 5 pkt 1 Pb), na czym skupił się organ odwoławczy. Inwestor nie mógł zwiększyć obszaru oddziaływania obiektów poza działki, na których obiekty budowlane zostały zaprojektowane, albowiem już w pierwotnych projektach przewidziano, że zamierzone obiekty będą oddziaływać poza działki, na których je zaprojektowano. Tego problemu świadom był organ pierwszej instancji, który wskazał w protokole "Zgodnie z PB w dniu dzisiejszym brak stwierdzenia przebudowy i rozbudowy budynku nr [...]. Inwestor zobowiązał się do wykonania odkrywki i uwidocznienia starych substancji ław fundamentowych". Skarżąca podkreśliła, że odkrywek inwestor nie wykonał, a w każdym razie nie zostały one poddane kontroli. Pochodzące od inwestora fotografie nie pozwalają na weryfikację w tym zakresie. Co więcej, nie ma konieczności odsłaniania starej substancji ław fundamentowych, bo wystarczające byłoby zbadanie starej substancji ścian na kondygnacji parteru lub I piętra, która powinna zostać pozostawiona zgodnie z projektem. 2) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. przez brak ustalenia odległości południowo-zachodniego narożnika budynku nr [...] od granicy z działką nr [...], która zgodnie z projektem powinna wynosić 4 m. Przed organem pierwszej instancji wystąpiły wątpliwości co do sposobu zmierzenia (początkowo przyjęto miarę od budynku do istniejącego ogrodzenia, co jednak zostało później zweryfikowane negatywnie, ponieważ ogrodzenie nie jest zlokalizowane na granicy ewidencyjnej i nie wyznacza jej przebiegu). Ostatecznie odległość ta nie została w żaden sposób zwymiarowana, albowiem "w terenie nie odnaleziono geodezyjnych punktów granicznych". Na podstawie dokumentacji geodezyjnej wykonanej po geodezyjnym zinwentaryzowaniu wzniesionego budynku nr [...] skarżąca twierdzi, że inwestor nie zachował wymaganej odległości. 3) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie zlokalizowanej na działce nr [...] ściany kamiennej od strony południowej działki oraz od strony działki nr [...]. Zdaniem skarżącej obiekt ten stanowi mur oporowy (utrzymuje napór gruntu ze względu na skarpę o dużym nachyleniu), na którego wykonanie należało uzyskać pozwolenie na budowę. 4) art. 8 § 1 i art. 9 k.p.a. przez rażąco nieprawidłowe zastosowanie przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego skutkujące podważeniem zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej. 5) art. 28 k.p.a. przez niewezwanie do udziału w sprawie współwłaścicieli działki nr [...], która znajduje się w bezpośredniej styczności z terenem inwestycji, jest wykorzystywana przez inwestora jako droga dojazdu do terenu inwestycji i wyznaczonych przy budynku nr [...] miejsc postojowych, znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji (budynek nr [...] planowo miał być usytuowany w odległości 4,00 m od granicy z działką nr [...], a dwa miejsca postojowe dla osób niepełnosprawnych bezpośrednio w styczności z granicą działki). Działka nr [...] leży między terenem inwestycji a działką skarżącej, na której usytuowany jest dom skarżącej znajdujący się w obszarze przesłaniania budynku nr [...] (znacznie ograniczony czas nasłonecznienia pomieszczeń mieszkalnych ze względu na cień rzucany od strony terenu inwestycji – organy nie przeprowadziły analizy § 57 i 60 ust. 1 rozporządzenia WT). 6) art. 97 § 1 w zw. z art. 28 k.p.a. przez przeprowadzenie postępowania odwoławczego i wydanie decyzji po śmierci J. K. (19.08.2024) bez wzywania jego spadkobierców. 7) art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb przez niezastosowanie (organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że przy granicy działki drogowej nr [...] obniżono teren w rejonie narożnika budynku nr [...] średnio o ok. 90 cm, co spowodowało, że droga wewnętrzna znajduje się powyżej terenu na działce inwestycyjnej, co może spowodować niebezpieczeństwo obsuwania się ziemi, a organ odwoławczy analizował tę okoliczność z punktu widzenia art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 Pb). W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi, wskazując przy tym, że: 1) analiza części rysunkowej projektu wykazała, że po istniejącym budynku nr [...] pozostaną jedynie fragmenty fundamentów, a pozwolenie na budowę pozostaje w obrocie prawnym; 2) z oględzin z 14 czerwca 2024 r. wynika, że odległość narożnika budynku oznaczonego nr [...] do istniejącego słupka ogrodzeniowego granicy z działką nr [...] wynosi 4,30 m; 3) ułożone na skarpie kamienie i głazy nie stanowią konstrukcji oporowej, lecz zaliczają się do elementów małej architektury, które są elementami dekoracyjnymi pozwalającymi na zagospodarowanie zielenią; 4) skuteczny zarzut naruszenia art. 97 § 1 w zw. z art. 28 k.p.a. mogliby podnieść tylko spadkobiercy zmarłej strony; 5) z "Opinii technicznej..." wynika, że wyrównane oskarpowanie nie stanowi zagrożenia w zakresie osunięć mas ziemnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. Na wstępie przypomnienia wymaga, że w dniu 1.07.2024r. PINB wydał postanowienie nr 356/24 wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych związanych z przedmiotową inwestycją w oparciu o art. 50 ust.1 pkt 4 p.b. – jako wykonywanych z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Te istotne odstępstwa miały polegać na: 1/zmianie ukształtowania terenu znajdującego się w rejonie budynku oznaczonego na projekcie zagospodarowania terenu cyfrą 2, tj. obniżono teren o ok. 2 m, co spowodowało, że w rejonie działki nr [...] zaistniała potrzeba zabezpieczenia skarpy. Ponadto w rejonie działki drogowej nr [...] obniżono teren w rejonie narożnika budynku oznaczonego na projekcie zagospodarowania terenu cyfrą 2 of strony działki nr [...]. Obniżenie terenu w rejonie budynku nr [...] spowodowało, że droga wewnętrzna znajduje się powyżej terenu na działce inwestycyjnej, co przy korzystaniu z drogi może spowodować niebezpieczeństwo obsunięcia się ziemi i potrzebę jej zabezpieczenia; 2/ zmianie niwelety (rzędnej) terenu w rejonie budynku oznaczonego na rysunkach nr [...], co spowodowało ukształtowanie skarp w kierunku nieruchomości sąsiednich (vide przekroje poglądowe); 3/ budowie murów oporowych na działce nr [...] od strony południowej działki i od strony działki nr [...] nieprzewidzianych w PZT i nieuwzględnionych na rysunkach zmian i projekcie technicznym. W związku z tymi istotnymi wedle organu odstępstwami, PINB wydał w dniu 22.07.2024r. decyzję nr 191/24 nakładającą na inwestora w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w terminie do 31.12.2024r. W efekcie należy powiedzieć, że PINB prowadził postępowanie naprawcze dotyczące istotnych odstępstw od projektu budowlanego; w sytuacji przyjęcia, że takie odstępstwa istnieją, konsekwencją jest nakaz przedłożenia projektu zamiennego. Należy w tym miejscu przypomnieć brzmienie art. 36a ust. 5 i 5b p.b. traktujący o istotnych odstępstwach: 5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących: a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%, b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, c) liczby kondygnacji; 3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d; 7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym. 5a.(uchylony). 5b.Przepisów ust. 5: 1) pkt 1 nie stosuje się do urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) pkt 6 nie stosuje się w zakresie odstąpienia od: a) projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione pod względem ochrony przeciwpożarowej, b) wymagań zawartych w pozwoleniu właściwego konserwatora zabytków wydanego na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. W ocenie Organu Odwoławczego wskazane odstępstwa nie mają charakteru istotnych i wobec tego MWINB uchylił wskazaną decyzję nr 191/24 i umorzył postępowanie. Sąd uważa powyższe rozstrzygnięcie Organu Odwoławczego za trafne, jakkolwiek nie wszystkie argumenty w nim zawarte podziela. Zgodzić się należy z organem, że niwelacja terenu w rejonie budynku nr [...] polegająca na wyrównaniu zagłębień i złagodzeniu istniejącego od początku spadku terenu celem uzyskania płaskiej powierzchni ( pod budynek), a w związku z tym powstaniem skarp, nie doprowadziła do zwiększenia oddziaływania poza teren inwestycji. Należy w tym miejscu zauważyć, że zrealizowane skarpy na działkach inwestycyjnych nie ograniczają możliwości zabudowy działek sąsiednich, a tym bardziej działki nr [...], która jest drogą. W kwestii ewentualnego zagrożenia dla drogi na działce nr [...] wypowiedział się inż. R. A. w opinii technicznej wykonanych robót w zakresie projektu zagospodarowania terenu w zakresie ukształtowania wód opadowych oraz posadowienia obiektów z 20.08.2024r. Przytoczył on fragment opinii geotechnicznej z projektu budowlanego, gdzie wskazano, że na podstawie wykonania badań geotechnicznych w terenie nie zaobserwowano niekorzystnych zjawisk destabilizujących podłoże gruntowe i nie stwierdzono występowania gruntów słabonośnych bądź organicznych. W konkluzji autor stwierdzał, że wyrównane oskarpowanie nie stanowi zagrożenia w zakresie osunięć mas ziemnych. Droga wewnętrzna jest zastabilizowana materiałem kamiennym o frakcjach klinujących i nie zaistnieje sytuacja osunięcia się w przypadku przejazdu samochodów, zwłaszcza, że jest to ciąg komunikacyjny jedynie dla dojazdów do posesji. Natomiast w perspektywie działek nr [...] i [...] – autor stwierdzał, że górna krawędź skarpy jest w znacznej odległości od zabudowań na tych działkach i również brak tu zagrożenia osunięcia się mas ziemnych. Organ Odwoławczy pozytywnie ocenił wnioski wskazane w tej opinii i w ocenie Sądu także nie budzą one wątpliwości. Po pierwsze, są one skorelowane z treścią opinii geotechnicznej i wyrosły na jej bazie. Po drugie, w materiale dowodowym brak odmiennych konkluzji co do oddziaływania związanego ze skarpami; w szczególności żadnych dowodów w tym zakresie nie dostarczyła skarżąca. Trzeba w tym miejscu wskazać, że obowiązywanie w postępowaniu administracyjnym zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, w świetle której to na organie administracji prowadzącym postępowanie spoczywa, co do zasady, obowiązek wszechstronnego oraz rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy (art. 7 i nast.k.p.a.), nie oznacza, że organ w każdym postępowaniu ma obowiązek poszukiwania dowodów mających wykazać zaistnienie okoliczności, których wykazanie leży w interesie strony, w sytuacji jej pasywnej postawy w tym zakresie. Z treści przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego normujących postępowanie dowodowe nie można wyprowadzić konkluzji, że organy administracji zobowiązane są do poszukiwania środków dowodowych służących poparciu twierdzeń strony w sytuacji, gdy ona środków takich nie przedstawia. Nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy brak udowodnienia określonych okoliczności faktycznych może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony (por. przykł. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2025 r. I OSK 1171/23 LEX nr 3836548 ). Końcowo należy jeszcze wskazać, że w opinii inż. A. podkreślono, iż związane z powstaniem skarp uzupełnienia zagłębień terenu pozwoliły na uniknięcie stagnacji wody opadowej i roztopowej w zaniżeniach, a co za tym idzie, równomierne, powierzchniowe ich rozsączanie, nie powodując zalewania sąsiednich nieruchomości. W zakresie zmiany rzędnych – wymaga powtórnie zaznaczenia, że teren inwestycji jeszcze przed wykonaniem robót opadał od działki nr [...] w kierunku działki nr [...] ( co widać na zdjęciach archiwalnych pierwotnego terenu w opinii inź. A. ) i obecnie kierunek nachylenia się nie zmienił. Nie jest natomiast możliwe przyjęcie nieprecyzyjnej tezy organu I instancji o "obniżeniu terenu o ok. 2 m" w rejonie budynku nr [...]. Budynek nr [...] w rogu południowo – zachodnim według projektu miał być posadowiony wg rzędnej 882,70 m n.p.m. (rysunek PZT, proj. arch.bud. elewacja poł.zach), natomiast wedle geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej /akta adm. k.172/. punkt posadowienia posadzki parteru (ppp) wyniósł dla tego budynku 882,80 m n.p.m. czyli różnica wyniosła 10 cm. Z kolei dla budynku nr [...] narożnik południowo – zachodni w projekcie ma rzędną 883,90 m n.p.m., a w inwentaryzacji powykonawczej ppp = 884,08, zatem różnica wynosi 18 cm. W efekcie, w ocenie Sądu rzędne powykonawcze nie odbiegają zasadniczo od projektowanych, co jest zgodne z wnioskami zawartymi w opinii inż. A. który wskazał, że mając na uwadze powyższe nie jest możliwym zarzucane obniżenie terenu o 2 m. Rację ma organ odwoławczy, gdy wskazuje, że zmiana rzędnych w stosunku do PZT, aby zostać określona jako istotne odstępstwo, musiałaby prowadzić do zwiększenia obszaru oddziaływania poza działkę inwestycyjną. W przypadku wskazanych różnic Sąd takiego zwiększenia nie może się dopatrzeć. W kwestii muru oporowego –skarżący stoją na stanowisku, że jest to gabion. W świetle orzecznictwa gabion to duża klatka, inaczej kosz szańcowy, prostopadłościenny, wykonany z prętów i siatki stalowej, wypełniony kamieniami lub żwirem ( por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 18 lutego 2016 r. II SA/Ol 1395/15 LEX nr 2011074). Skarżący oraz Organ Odwoławczy traktują ten element jako obiekt małej architektury, co nie stanowiłoby istotnego odstępstwa od projektu (jak przyjął organ I instancji). Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 pkt 4 prawa budowlanego przez obiekty małej architektury rozumie się niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Cechę wspólną obiektów małej architektury stanowią ich niewielkie rozmiary, przy czym lista tych obiektów objęta art. 3 pkt 4 p.b. nie jest wyczerpująca i do obiektów małej architektury można zaliczyć także inne niewymienione wprost w tym przepisie obiekty, o ile są one niewielkie i rodzajowo podobne do tych, które zostały wymienione w art. 3 pkt 4 p.b. ( wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2025 r. II OSK 923/22 LEX nr 3830543 ). W opisie z oględzin wskazano, że w rejonie działki nr [...] zabezpieczono skarpę poprzez wykonanie kamiennej ściany układanej na sucho, o długości 9,10 m i 7,35 m oraz wysokości od 0 do 1,90 m /akta adm. k. 218 i 210/, która to ściana "utrzymuje napór gruntu". Zauważenia wymaga, że jak wynika z powyższego opisu, konstrukcja ta, czyli wedle MWINB ułożone na skarpie kamienie i głazy które nie mogą stanowić obiektu budowlanego – jednakowoż powstrzymuje napór gruntu. Tym samym może zostać zaliczona do konstrukcji oporowych. Przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną, najczęściej masywną, budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Ogólnie można powiedzieć, że mur oporowy ma za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, często silnie obciążonego. Należy jednak podkreślić, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni ( wyrok WSA w Poznaniu z dnia 20 marca 2019 r. I SA/Po 911/18, LEX nr 2647139). Dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie muru oporowego, nie ma znaczenia ani rodzaj użytych materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia ani jego wygląd, bardziej lub mniej masywny. O tym, czy określony mur stanowi mur oporowy decyduje funkcja, jaką mur pełni. Jeśli zatem mur stanowi konstrukcję oporową, czyli wspiera powierzchnię terenu podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu, przeciwdziałając naciskowi tworzącej się skarpy, która opada w stronę granic działki, to stanowi on mur oporowy. Nie ma zatem znaczenia, czy mur służy także odgrodzeniu od sąsiednich działek. Jeżeli bowiem podstawową funkcją budowli jest nie tyle odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, co zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi) to te cechy przesądzają o charakterze wykonanego obiektu budowlanego ( wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2023 r. II SA/Bd 1221/22, LEX nr 3633890 ). Jeśli zatem przyjąć, że jest to mur oporowy, powstaje pytanie, czy słusznie organ I instancji zakwalifikował go jako istotne odstępstwo do "naprawienia" w ramach postępowania naprawczego. . W ocenie Sądu taka kwalifikacja jest błędna. Mur oporowy jako budowla wymaga pozwolenia na budowę, a w sytuacji jego powstania bez takiego pozwolenia w ramach uprzednio zatwierdzonego projektu architektoniczno – budowlanego, nie może być legalizowany w trybie naprawczym, lecz w trybie a art. 48 p.b. Zagadnienia te obszernie wyjaśnia uzasadnienie wyroku NSA z dnia 14 stycznia 2025 r. II OSK 55/24 LEX nr 3835100, którego fragment Sąd zamieszcza poniżej: "Biorąc pod uwagę przywołane ustalenia faktyczne, Naczelny Sąd Administracyjny przychylił się do stanowiska Sądu a quo, który uznał, że mury oporowe nieprzewidziane w projekcie budowlanym budynku mieszkalnego jednorodzinnego są obiektem budowlanym wymagającym pozwolenia na budowę, a zatem ich wybudowanie bez pozwolenia stanowi samowolę budowlaną a nie odstępstwo od projektu, co uzasadniało wszczęcie procedury legalizacyjnej w trybie art. 48 Prawa budowlanego i wydanie postanowienia na podstawie ust. 2 i 3 tego artykułu, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej. W Prawie budowlanym obowiązuje generalna zasada, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego), przy czym przez roboty budowlane rozumieć należy budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego), a przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Samowolą budowlaną jest wybudowanie obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Sankcjonowanie tego rodzaju nieprawidłowości następuje w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Natomiast przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego regulujące tryb naprawczy znajdują zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, w tym m.in. do sytuacji wykonywania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Katalog tych istotnych odstępstw zawiera art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, stosowany w niniejszej sprawie w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą w związku z jej przepisem przejściowym art. 28 pkt 1 lit.a. Służy on zasadniczo identyfikacji robót, które wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w toku procesu inwestycyjnego, zgodnie z dyspozycją art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Jednocześnie stanowi wskazówkę interpretacyjną przy kwalifikacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonanych bez prawem wymaganej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W obu jednak przypadkach z powyższego przepisu wynika, że skoro dotyczy on odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, to odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem tylko osobą inwestora i miejscem lokalizacji inwestycji. Odmienne wykładanie tych przepisów stanowiłoby ich nadużycie w celu obejścia wymogów związanych z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, skoro postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę wszczynane jest w sprawie nowej w stosunku do rozstrzygniętej wcześniej decyzją o pozwoleniu na budowę i ograniczone merytorycznie tylko do zakresu dokonywanej zmiany projektu budowlanego i decyzji o pozwoleniu na budowę, to zakres zmian nie może prowadzić do powstania zupełnie nowego obiektu. O ile zbyt daleko idące i pozbawione normatywnego uzasadnienia jest spotykane niekiedy w orzecznictwie stanowisko, że istotne odstępstwa mogą dotyczyć wyłącznie przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego odstępstwa dotyczą, to jednocześnie nie uzasadnia to stanowiska kwalifikującego jako istotne odstępstwo powstania zupełnie nowego obiektu budowlanego. Z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji odstąpienie zostanie uznane za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji. Zatem to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za istotne zależy od okoliczności danej sprawy. Z tych też przyczyn, jako niezasadny należało uznać zarzut kasacji dotyczący naruszenia art. 48 ust. 1 w związku z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd pierwszej instancji prawidłowo wyeksponował okoliczności stanu faktycznego przesądzające o integralności zrealizowanych poza pozwoleniem na budowę murów oporowych, które uznano trafnie za nowe obiekty budowlane, których charakter nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako odstępstw od zrealizowanego projektu. Zasadnie podkreślono bowiem wielkość wykonanych murów, z których jeden stanowiący kontynuację jedynie 4-metrowego fragmentu ujętego w zatwierdzonym projekcie budowlanym jest w rzeczywistości od niego sześciokrotnie dłuższy, bo wynosi ok. 27,91 m, a drugi usytuowany jest w odległości 0,96 m od granicy z działką nr (...), w ogóle nie był przewidziany w projekcie. Należy zgodzić się z wywodami Sądu a quo, że nie można mówić o odstępstwach nawet istotnych od projektu budowlanego, jeśli wykonano zupełnie nowy obiekt budowlany, który ze względu na swoje cechy winien sam podlegać reglamentacji Prawa budowlanego, nawet jeśli zachodzi koincydencja realizacji robót objętych projektem i murów oporowych w projekcie nieprzewidzianych oraz nawet wówczas, gdy istnieje związek funkcjonalny pomiędzy nimi. W tym kontekście stwierdzić należy, że podjęta w skardze kasacyjnej próba utożsamienia wykonanych samowolnie murów oporowych z urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego stanowiącym urządzenie techniczne związane z budynkiem mieszkalnym i zapewniające możliwość jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem okazała się nieskuteczna, a w konsekwencji zarzuty kasacyjne naruszenia powyższego przepisu są niezasadne. Sąd dostrzega cel takiej argumentacji, albowiem zgodnie z art. 36a ust. 5b pkt 1 Prawa budowlanego przepisów dotyczących istotnych odstępstw nie stosuje się do urządzeń budowlanych i obiektów małej architektury, co oznacza, że zmiany zagospodarowania działki lub terenu, dotyczące urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury, nie są kwalifikowane jako istotne odstąpienie od projektu budowlanego i nie wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, podobnie jak odstępstwa niepowodujące zwiększenia zakresu oddziaływania obiektu (art. 36a ust. 5 pkt 1). W niniejszej sprawie kluczowa kwestia tkwi jednak w tym, że mury oporowe są obiektem budowlanym, który art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego kwalifikuje jako budowlę wyraźnie wymieniając w nim konstrukcje oporowe. Tego rodzaju konstrukcje oporowe wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Bez względu zatem na to, czy konstrukcja oporowa realizowana jest w powiązaniu z budynkiem, któremu zapewniać ma możliwości użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, w tym samym czasie bądź wcześniej lub później, czy też jako zupełnie odrębny obiekt, musi być objęta pozwoleniem na budowę łącznie z innym obiektem bądź odrębnym pozwoleniem. Brak pozwolenia na budowę w każdej z tych sytuacji powoduje samowolę budowlaną podlegającą działaniom legalizacyjnym określonym w art. 48 Prawa budowlanego. Niezależnie zatem od tego, czy konstrukcja oporowa łączy się funkcjonalnie z innym budynkiem czy stanowi obiekt odrębny i samodzielny nadal pozostaje budowlą podlegającą wymogowi uzyskania pozwolenia na budowę. Skoro konstrukcje oporowe wymagają pozwolenia na budowę, to w sytuacji gdy nawet łączą się one funkcjonalnie z innym obiektem w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego nie ma do nich zastosowania ani przepis art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy konstrukcja taka nie zwiększałaby obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, ani przepis art. 36a pkt 5b Prawa budowlanego, który w istocie oznacza brak obowiązku uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę urządzeń budowlanych w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego oraz brak podstaw do procedowania w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 Prawa budowlanego". Ostatecznie zatem należy wskazać, że jeśli ścianę kamienną uzna się za obiekt małej architektury, to nie byłaby ona przedmiotem zainteresowania organów nadzoru w postępowaniu naprawczym, w związku z art. 36a ust. 5b pkt 1 p.b. Natomiast jeśli przyjąć, jak się wydaje, że jest to mur oporowy nie przewidziany w projekcie budowlanym, to musi być procedowany w ramach legalizacji w trybie art. 48 p.b., gdyż nie jest to istotne odstępstwo od projektu. W takim wypadku procedura z art. 48 musi być wszczęta odrębnie, gdyż postępowanie z art. 50-51 i 48 p.b. nie może toczyć się w ramach jednej sprawy. "Co do zasady, nie ma podstaw do łącznego prowadzenia w jednym postępowaniu więcej niż jednej sprawy indywidualnej w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a. Art. 62 k.p.a. dopuszcza prowadzenie jednego postępowania w ramach współuczestnictwa, natomiast z tego przepisu nie wynika możliwość łącznego prowadzenia w jednym postępowaniu dwóch spraw administracyjnych opartych na różnych podstawach materialnoprawnych. Stwierdzenie przez organ odwoławczy konieczności prowadzenia dwóch różnych postępowań w dwóch różnych trybach, tj. art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 48 ust. 1 pkt 2 p.b., stanowiło uzasadnioną podstawę do zastosowania orzeczenia kasacyjnego" (wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 listopada 2023 r. II SA/Kr 1316/23 LEX nr 3650448) . Postępowanie z art. 50-51 p.b. i postępowanie z art. 48 p.b. to postępowania osobne i rozłączne ( por. wyroki NSA z wyrok z dnia 15 marca 2017 r. II OSK 1801/15 LEX nr 2328888 i z dnia 20 września 2017 r. II OSK 86/16 LEX nr 2411924). W efekcie skoro zagadnienie to nie może być procedowane w ramach postępowania naprawczego, także i w tym zakresie umorzenie postępowania ( choć z inną argumentacją) jest prawidłowe. Wspomniane umorzenie postępowania naprawczego nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu postępowaniu w trybie art. 48 p.b., albowiem tutaj powiedziano tylko, że ściana kamienna to nie jest istotne odstępstwo. Przechodząc do zarzutów skargi dotyczących braku weryfikacji twierdzenia skarżącej, że istniejący budynek został całkowicie wyburzony, a w jego miejsce inwestor wzniósł całkowicie nowy obiekt budowlany ( budynek nr [...]) i uczynił to wbrew decyzji WZ i decyzji o pozwoleniu na budowę, które przewidywały przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku w kierunku budynku wielorodzinnego – to należy rzecz wyjaśnić w kontekście prowadzonego postępowania naprawczego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że budynek nr [...], w każdym razie w widocznej części, jest całkowicie nowym budynkiem. Natomiast rzecz w tym, że wszystko wskazuje na to, że powstał on zgodnie z projektem architektoniczno –budowlanym. Zauważył to już organ I instancji, który stwierdził, że z założeń projektu architektoniczno – budowlanego wynika, że po istniejącym budynku pozostaną jedynie fragmenty fundamentów, co wskazuje, że budynek istniejący zostanie faktycznie zlikwidowany. W istocie, w projekcie architektoniczno –budowlanym budynku nr [...] jedynie na poziomie fundamentów widać zarys fundamentów poprzedniego budynku. Podkreślenia wymaga, że nie wynika jednoznacznie z rysunku rzutu fundamentów, czy te "stare" fundamenty mają być wykorzystane, czy też nie i brak jest opisu rysunku w tym zakresie. Wobec tego na podstawie tego rysunku - ponieważ w zasadzie "stare" fundamenty nie pokrywają się z "nowymi" fundamentami - można równie dobrze powiedzieć, że mają być wykorzystane, lub też, że nie wiadomo, czy miały być pozostawione. W opisie technicznym /str. 3 projektu budynku nr [...] / w kontekście fundamentów mowa jest tylko o ławach fundamentowych żelbetowych, na podkładzie z chudego betonu. Na poziomie parteru i I piętra z rysunków rzutów wynika natomiast, że stare ściany mają być wyburzone. Tak więc z powyższego można wyprowadzić wniosek, że w zasadzie w zgodzie z projektem byłoby tak pozostawienie starych fundamentów w obrysie nowych, jak i wykonanie w całości nowych. W ocenie Sądu, nie można zatem zarzucić inwestorowi w tej kwestii odstępstwa od projektu, gdyż wszystko wskazuje na to, że inwestor do projektu się zastosował. Problem, który sygnalizuje skarżąca, nie leży wedle Sądu w odstępstwie od projektu (czy nawet decyzji WZ). Problem ewentualnie leży w tym, że można zauważyć, iż organ procedujący pozwolenie na budowę, wydał decyzję obejmującą także "przebudowę i rozbudowę budynku jednorodzinnego ze zmianą sposobu użytkowania na budynek wielorodzinny", jednocześnie zatwierdzając projekt budowlany, gdzie ze starego budynku pozostały tylko fundamenty ( a nawet i to, jak już wspomniano, nie jest pewne). Możnaby zatem, przy rozważaniu rozumienia pojęcia "rozbudowa", mówić być może o sprzeczności pomiędzy nazwą inwestycji użytą w decyzji, a zatwierdzonym przez nią projektem architektoniczno –budowlanym w zakresie budynku nr [...], pamiętając wszakże, że deklarowana w nazwie przebudowa i rozbudowa i tak ostatecznie miała zmierzać w kierunku budynku wielorodzinnego. Jednak decyzja jest ostateczna i z całą pewnością w niniejszym postępowaniu Sąd nie może zajmować się badaniem zgodności tej decyzji z prawem, gdyż temu służą postępowania nadzwyczajne. Na marginesie wskazać należy, w zakresie odkrywki ( o której inwestor twierdził, że miała miejsce), iż skarżąca w dniu 31.05.2024r. wystąpiła do organu o załączenie do akt dokumentów związanych z odkrywkami, które wg urzędnika prowadzącego sprawę miały być wykonane /k.86/. Po tym wystąpieniu do akt postępowania dołączono dwa zdjęcia z 13.06.2023r. /k.87 akt adm./, które przedstawiają odkryte fragmenty fundamentów, wyglądających jak stare. Brak niestety opisów do tych zdjęć, ale wiadomo z adnotacji urzędowej /k.88/, że dołączono je do akt z archiwum urzędu i stało się to bezpośrednio po wystąpieniu skarżącej. Co do zarzutu braku wymaganej odległości południowo – zachodniego narożnika budynku nr [...] od granicy działki drogowej nr [...] – to jest on także bezzasadny. Inwestor wyjaśnił w piśmie /k.282 akt adm./, zamieszczając fragment mapy geodezyjnej powykonawczej, że odległość mierzona powykonawczo od budynku nr [...] do granicy wynosi 4 m i jest zgodna z dokumentacją projektową. Zmierzona w czasie oględzin odległość od budynku do słupków ogrodzenia jest większa /4,30 m/, gdyż słupki stoją na terenie działki drogowej, a nie w granicy. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z § 12 ust. 10 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 t.j.), w brzmieniu sprzed 1 sierpnia 2024r. zachowanie odległości, o których mowa w ust. 1-9 tego przepisu, (w tym owych 4 m) nie jest wymagane w przypadku, gdy sąsiednia działka jest działką drogową, a taka sytuacja dotyczy odległości od działki nr [...]. Nie mogą odnieść skutku zarzuty skarżącej co do niewezwania do udziału w sprawie w charakterze stron, innych niż inwestor współwłaścicieli działki nr [...] (działka drogowa), jak również niewezwania w postępowaniu odwoławczym spadkobierców zmarłego J. K. ( 19.08.2024r.). Zgodnie bowiem z jednolitym stanowiskiem judykatury, sytuacja, gdy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu, w myśl art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego, lecz wedle art. 147 k.p.a. wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. W efekcie skutecznie na tę okoliczność powoływać się może tylko ten, kto bez własnej winy nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu, ewentualnie następca prawny takiego podmiotu ( wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2022 r II OSK 649/19, LEX nr 3334199 ). Tylko podmiot, który uznaje, że bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu, co powoduje zaistnienie przesłanki wznowieniowej określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jest uprawniony do podnoszenia tego zarzutu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również sądu rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który również z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot niewnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.( wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2019 r II OSK 328/18,. LEX nr 2763041 ). Końcowo zauważyć należy, że zarzut skarżącej, iż w zakresie zacieniania organy nie przeprowadziły analizy w oparciu o § 57 i 60 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, mógłby dotyczyć jedynie decyzji zatwierdzającej projekt architektoniczno – budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę i być zgłoszony w tamtym postępowaniu lub po jego wznowieniu ( w zależności od przesłanki wznowienia). W postępowaniu naprawczym nie jest to zarzut dotyczący istotnego odstępstwa od projektu budowlanego. Przypomnieć bowiem trzeba, że istotą postępowania naprawczego prowadzonego w tym trybie jest legalizacja istotnych odstępstw od zatwierdzonego wcześniej projektu budowlanego, a nie korygowanie czy zmienianie rozwiązań w uprzednio zatwierdzonym decyzją ostateczną projekcie budowlanym, od których odstępstw nie stwierdzono. W podsumowaniu stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy postępowanie naprawcze nie doprowadziło do ujawnienia istotnych odstępstw, co skonstatował zasadnie organ odwoławczy, ostatecznie prawidłowo umorzył on postępowanie. Jak to bowiem wskazał NSA w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. II OSK 1872/15 LEX nr 2281975: " W przypadku prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 p.b., jeżeli organy nadzoru budowlanego uznają, że nie doszło do naruszenia przepisów i wykonane roboty budowlane są zgodne ze sztuką budowlaną i obowiązującymi normami, nie wydają decyzji merytorycznej, ale decyzję formalną na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. (por. też wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2021 r. II OSK 2695/18 LEX nr 3243569 ). Z wymienionych przyczyn, skoro nie mogły odnieść skutku zarzuty oparte na wskazanych w skardze przepisach, na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.