II SA/Kr 380/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie : WSA Magda Froncisz WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2017 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...] w K. M.S. sprawy ze skarg M.B. , W.W. i L.R.-W. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 stycznia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych skargi oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat grodzki decyzją z dnia 20 czerwca 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nie nałożył na M. B. – inwestora robót budowlanych związanych z nadbudową przewodów kominowych budynku przy ul. [...] B w K., zrealizowanych bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej, bowiem wykonane roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 6 kwietnia 2016 r. przeprowadzono przy udziale współwłaścicieli budynku przy ul. [...] w K. tj. M. B., W. W., L. R. - W. oględziny w zakresie nadbudowy przewodów kominowych budynku przy ul. [...] w K.. W dniu oględzin ustalono, iż zostało nadbudowane 9 przewodów kominowych wentylacji grawitacyjnej, od strony budynku przy ul. [...] w K.. Przewody zostały nadbudowane rurami stalowymi, dwuściennymi, zakończonymi nasadami kominowymi. Część murowana przewodów o szerokości 58cm, z obróbkami blacharskimi. Jak ustalono, nadbudowa przedmiotowych przewodów została wykonana w grudniu 2015 r. Przedmiotowe przewody kominowe nie obsługują nadbudowy budynku przy ul. [...] w K.. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowe przewody obsługują m.in. lokal mieszkalny nr [...] oraz ze względu na wnoszone przez jego właścicieli uwagi w zakresie prawidłowości funkcjonowania przewodów kominowych. Organ dokonał kontroli w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego na parterze budynku przy ul. [...] w K.. Jak ustalono lokal nr [...] składa się z salonu z aneksem kuchennym, korytarza, łazienki oraz pokoju. W pomieszaniu salonu z aneksem kuchennym zlokalizowany jest kocioł gazowy z odrębnym przewodem spalinowym i powietrznym. W kuchni kuchenka elektryczno-gazowa oraz czynny okap z wentylatorem mechanicznym, którego wlot do komina znajduje się w jednej osi z kratką wentylacyjną. W salonie z aneksem kuchennym dodatkowa wentylacja grawitacyjna podłączona do przewodu kominowego zlokalizowanego przy klatce schodowej. W lokalu sufity podwieszane nad którymi zlokalizowane są poziome przewody wentylacyjne, jeden z wylotu z balkonu prowadzący do pokoju w trakcie frontowym. Przewody zakończone kratką. Okna w przedmiotowym lokalu bez nawietrzaków. Nawiew do pokoju, z aneksem kuchennym realizowany jest według oświadczenia właściciela, poprzez pomieszczenie spiżarni, które posiada osobny nawiew oraz kratkę wentylacyjną w drzwiach o prawidłowym przekroju. Jednak pomieszczenie spiżarni w całości wypełnione jest półkami przylegającymi do jej drzwi, co uniemożliwia prawidłowy nawiew powietrza. W ocenie organu wykonane roboty budowlane zgodnie z art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane wypełniają dyspozycję przebudowy. Przepisy Prawa budowlanego zobowiązują organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia tzw. postępowania naprawczego, mającego na celu uzyskanie stanu bezpiecznego użytkowania oraz stanu, w którym roboty budowlane będące przedmiotem postępowania będą zgodne z prawem, tj. zobowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, polskimi normami i sztuką budowlaną. W związku z powyższym organ nadzoru budowlanego postanowieniem nr [...] z dnia 21 kwietnia 2016 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na nadbudowie przewodów kominowych budynku przy ul. [...] w K., zrealizowanych bez wymaganej zgody z organu administracji architektoniczno- budowlanej oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat G. w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wszystkich wykonanych robót budowlanych oraz ekspertyzy technicznej dotyczącej przedmiotowych robót budowlanych, która winna ocenić wykonane roboty budowlane pod względem ich zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej. Przedmiotowa ekspertyza powinna określić prawidłowość funkcjonowania przewodów kominowych m.in. ich szczelność, wymiary przekroju, sposób prowadzenia i wysokość, ciąg, wymaganą wielkość wymiany powietrza oraz wysokość ponad dachem. Przedmiotowa ekspertyza winna ponadto określać wpływ przedmiotowych robót na elementy konstrukcyjne budynku, a także na bezpieczne użytkowanie lokali, które obsługiwane są przez przedmiotowe przewody kominowe oraz całego budynku przy ul. [...] w K.. Ze względu na położenie budynku przy ul. [...] w K., w układzie urbanistycznym [...] wpisanym do rejestru zabytków pod nr [...] decyzją z dnia 25 stycznia 1984 r., organ wskazał na konieczność uzgodnienia żądanej niniejszym postanowieniem ekspertyzy technicznej z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K.. Zgodnie z art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W dniu 30 maja 2016 r. inwestor złożył ekspertyzę techniczną. Jak stwierdzono w przedmiotowej ekspertyzie, w budynku przy ul. [...] w K., nadbudowano murowane przewody wentylacyjne wyprowadzone ponad dachem budynku, usytuowane w ścianie szczytowej przyległej do budynku nr [...] przy ul. [...]. Przedmiotowe przewody zostały nadbudowane rurami aluminiowymi izolowanymi wyposażonymi w typowe wyloty ponad dachem. Przewody wentylacyjne z rur aluminiowych wraz z wylotami zostały wyprowadzone ponad dachem na wysokość l,06m licząc od murowanej części kominów przy ścianie szczytowej budynku przy ul. [...]. Przy nadbudowie, wyprowadzone rury wentylacyjne ponad dachem posiadaj ą średnicę przewodów 150mm oraz 130mm. Przedmiotowe przewody obsługują wentylację łazienki oraz kocioł gazowy z zamkniętą komorą spalania poprzez odrębny przewód spalinowy i okap w kuchni lokalu nr [...] na parterze, wentylację łazienki lokalu nr [...] na I piętrze, wentylację łazienki lokalu nr 7a i 7b na II piętrze, wentylację łazienki lokalu nr [...] a i 10 b oraz kocioł w lokalu 10 b na III piętrze, a także wentylację łazienki lokalu 14a położonego na IV piętrze, co zostało graficznie przedstawione na inwentaryzacji nadbudowanych przewodów kominowych załączonej do przedmiotowej ekspertyzy. W tym miejscu należy wskazać, że w roku 2011-2013, istniejące w przedmiotowym kominie przewody kominowe zostały na całej swojej długości uszczelnione wkładami o średnicy 120 mm, zatem w przedmiotowej ekspertyzie dokonano obliczeń sprawdzających i oceny prawidłowości działania całości przewodów wentylacji grawitacyjnej dla pomieszczeń łazienki i kuchni w mieszkaniu nr [...] na parterze przy ul. [...] w K.. Celem wykonania powyższych obliczeń było określenie ilości powietrza odprowadzanych z łazienki i kuchni przez instalację wentylacji grawitacyjnej wyposażonej w przewody aluminiowe typu spiro o średnicy 120 mm. Sprawdzone kanały wentylacji grawitacyjnej zostały poddane renowacji polegającej na wprowadzeniu do wnętrza kanału murowanego 14xl4cm aluminiowych przewodów elastycznych 120 mm. Powyższe obliczenia wykazały, że pomimo zawężenia wymiarów kanałów wentylacyjnych z wymaganej powierzchni 160cm2 (0143mm) do powierzchni 113 cm2 (0120 mm), posiadają one określoną przepisami prawa wydajność tzn.: wydajność maksymalna przewodu wentylacji grawitacyjnej o wysokości 17,8 m dla łazienki przy parametrach obliczeniowych powietrza zewnętrznego tz=+12°C, wynosi 70 m3/h i jest większa od wymaganej przepisami wartości 50m3/h, wydajność maksymalna przewodu wentylacji grawitacyjnej o wysokości 17,8 m dla kuchni przy parametrach obliczeniowych powietrza zewnętrznego tz= +12°C, wynosi -57 m3/h i jest większa od wymaganej przepisami wartości 50m3/h. Jak zauważył w swej ekspertyzie autor opracowania analogicznie, prawidłowo funkcjonują pozostałe przewody wentylacyjne w przedmiotowym budynku, podwyższone ponad dachem rurami izolowanymi o średnicy 130 mm. Z obliczeń wynika, że zastosowane przekroje przewodów łącznie z nadbudową pozwalają na prawidłowe ich funkcjonowanie, z zastrzeżeniem co do prawidłowego dostarczania powietrza do lokalu nr [...]. Ekspertyza wskazuje, że okap z wentylatorem mechanicznym znad kuchni gazowej został włączony do jednego z dwóch przewodów wentylacyjnych kuchni, co jest rozwiązaniem niedozwolonym, natomiast nawiew poprzez spiżarnię może być nieskuteczny. W dniu 14.06.2016 r. inwestor M. B. przedłożył pismo WUOZ w K., dotyczące nadbudowy przewodów kominowych budynku przy ul. [...] w K., w którym Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K., informuje, że w związku z prowadzeniem postępowania przez PINB przyjmuje do wiadomości wykonane prace wraz z egzemplarzem opinii technicznej w tej sprawie. Jednocześnie WUOZ w K. uznał za niepokojący fakt, że jest to kolejna inwestycja w budynku nr [...] prowadzona samowolnie, bez uzgodnienia i informowania urzędu. Jak wskazano we wnioskach końcowych przedłożonej ekspertyzy "nadbudowa kominów tj. przewodów wentylacyjnych w budynku przy ul. [...], usytuowanych przy ścianie budynku przy ul. [...], polegająca na wymianie uszkodzonych rur stalowych niższych na rury aluminiowe, izolowane, wyższe tj. wysokości 1,0 m z zamontowanymi typowymi wylotami, została wykonana prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną i przepisami technicznymi. Wykonana nadbudowa przewodów wentylacyjnych wpłynęła korzystnie na funkcjonowanie tych przewodów i lepszą wymianę powietrza. W wyniku nadbudowy przewodów wentylacyjnych, lokale obsługiwane tymi przewodami mogą być bezpiecznie użytkowanie. W wyniku robót związanych z nadbudową przewodów wentylacyjnych przy ścianie budynku nr [...], przy użyciu rur aluminiowych nie zostały naruszone żadne elementy konstrukcyjne budynku. Wobec powyższego przedmiotowa nadbudowa przewodów wentylacyjnych nie miała wpływu na elementy konstrukcyjne budynku. Po przeanalizowaniu zebranego materiału dowodowego oraz w związku z oceną osób uprawnionych zawartą w przedłożonej ekspertyzie stwierdzającą doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu prawidłowego i zgodnego z przepisami i sztuką budowlaną, organ ustalił, iż wykonane roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem i bezpiecznego, zatem w myśl art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nie stwierdził konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych bądź czynności. Należy ponadto zaznaczyć, że organ nie znalazł podstaw do kwestionowania rzetelność i prawidłowość wykonanych dokumentów. W związku z powyższym PINB w K. - Powiat G. orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych związanych z nadbudową przewodów kominowych budynku przy ul. [...] w K., zrealizowanych bez zgody właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej, ze względu na fakt doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Od powyższej decyzji odwołał się W. W. oraz L. R., która wskazała w odwołaniu na niezgodność wykonanych robót z przepisami techniczno-budowlanymi i normami i tym samym sprowadzenie niebezpieczeństwa zdrowia lub życia mieszkańców budynku. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 12 stycznia 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ i instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że wykonane roboty budowlane polegały nie tylko na nadbudowie przewodów kominowych, ale również na uszczelnieniu kanałów wentylacyjnych poprzez wprowadzenie do murowanych kanałów kominowych aluminiowych przewodów elastycznych (rur typu spiro) ok. 120 mm. Takie roboty, polegające na zmianie parametrów przewodów kominowych, należy ocenić jako przebudowę budynku, zatem niewątpliwie wymagały one uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę poprzedzonej decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Tym samym wskazane roboty budowlane stanowiły przypadek, o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego skutkujący wdrożeniem postępowania naprawczego w trybie art. 51 ustawy. W ocenie organu odwoławczego ustalenia i zakres postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji należy uznać za niewystarczające dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia i braki te przekraczają możliwości uzupełnienia materiału dowodowego, wynikające z art. 136 K.p.a. Przede wszystkim PINB nie ustalił jednoznacznie, czy nadbudowa dotyczyła tylko przewodów wentylacyjnych, czy również spalinowych. Ma to znaczenie zarówno z uwagi na przepis § 140 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak i normę PN-89YB-10425 pkt 3.3.2.1. i 3.3.2.2. Jako materiał dowodowy istotnie wpływający na treść rozstrzygnięcia, dotyczącego prawidłowości nadbudowy przewodów wentylacyjnych posłużyła organowi I instancji przedłożona ekspertyza i inwentaryzacja wraz z oceną stanu faktycznego. Dokumentacja ta budzi znaczne wątpliwości organu odwoławczego. Za zasadne organ uznał zarzuty odwołania, dotyczące mocy dowodowej sporządzonej ekspertyzy technicznej. Z przedłożonej przez inwestora ekspertyzy technicznej opieczętowanej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i rzeczoznawcę ds. sanitarno-higienicznych wynika, że wykonana nadbudowa została wykonana prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną i przepisami technicznymi, a lokale obsługiwane tymi przewodami mogą być bezpiecznie użytkowane. MWINB zauważa w pierwszej kolejności, że obliczenia w ekspertyzie odnoszą się jedynie do skutków przebudowy przewodów wentylacyjnych z mieszkania nr [...], a w jej treści pominięto analizę funkcjonalną pozostałych przewodów oraz skutki ich przebudowy (vide: PN-89/B-10425, pkt 3.3.2.1 i 3.3.2.2.). W przepisie § 140 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wyraźnie określono minimalne pole przekroju przewodu wentylacji grawitacyjnej na 0,016 m2, natomiast opisywane przewody, po wykonaniu wkładów z aluminiowych rur spiro o średnicy wewnętrznej 12 cm mają przekrój o pow. 0,011 m2, a więc znacznie mniejszy od wymaganego. Zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, co jest możliwe przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w sposób określony w § 2 ust 2 rozporządzenia wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Przedłożona ekspertyza nie spełnia wymagań określonych w powyższym przepisie, wiec nieuzasadnione jest bezkrytyczne jej przyjęcie przez organ l instancji jako potwierdzenie zgodności wykonanych robót z przepisami, mimo oczywistych naruszeń przepisu § 2 ust. 3 i 3a w związku z §140 ust. 5 rozporządzenia. Ponadto w ekspertyzie do obliczeń przyjęto, iż w kuchni znajduje się kuchenka elektryczna, co odwołująca się uznała jako ustalenie kontrfaktyczne, bowiem w kuchni znajduje się kuchenka gazowo-elektryczna. Powyższe ma istotny wpływ na wykonane obliczenia wymaganego normą PN.-83/B-03430 strumienia powietrza usuwanego z kuchni, bowiem dla kuchni z oknem zewnętrznym wyposażonej w kuchnię gazową strumień usuwanego powietrza winien wynosić co najmniej 70m3/h, (dla kuchni z oknem zewnętrznym wyposażonej w kuchnię elektryczną w mieszkaniu do 3 osób strumień usuwanego powietrza winien wynosić co najmniej 30 m3/h; pow. 3 osób - 50m3 /h). Zatem obliczenia, wykonane przy założeniu bardzo korzystnych dla wentylacji grawitacyjnej warunków atmosferycznych, nie potwierdzają, że obliczony strumień usuwanego powietrza - 57m3 -jest większy od wymaganego normą i nie potwierdzają zgodności skuteczności wykonanej wentylacji z normami. Ponadto MWINB zauważył, że obliczenia i wnioski zawarte w ekspertyzie opierają się na normach, z pominięciem faktu, iż kanały wentylacyjne po przebudowie (o średnicy wewnętrznej 12 cm) nie spełniają obligatoryjnych wymagań określonych w obowiązujących przepisach techniczno-budowlanych (wymagania winny być spełnione w koniunkcji, a nie w alternatywie do powołanych w rozporządzeniu norm). Ponadto w ekspertyzie nie dokonano oceny prawidłowości wpływu wykonanych przeróbek i podłączeń w zakresie wentylacji mechanicznej i grawitacyjnej w mieszkaniu na 3 na parterze na skuteczność wentylacji. Ustalenia dokonane przez PINB podczas oględzin w dniu 6 kwietnia 2016 r., opisany w ekspertyzie stan faktyczny (wykonanie dodatkowych przewodów wentylacji mechanicznej nawiewnej poprzez ścianę zewnętrzną) i brak odpowiednich opinii kominiarskich, budzą uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości wykonanych podłączeń, przebić i kanałów nawiewnych. Z zapisów w protokole kontroli zdaje się bowiem wynikać, iż układ wentylacji w tym mieszkaniu nie odpowiada pierwotnemu stanowi faktycznemu budynku z daty budowy. Zgodnie natomiast z § 148 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w pomieszczeniu, w którym jest zastosowana wentylacja mechaniczna lub klimatyzacja, nie można stosować wentylacji grawitacyjnej. Wymaganie to nie dotyczy pomieszczeń z urządzeniami klimatyzacyjnymi niepobierającymi powietrza zewnętrznego. Zatem stan faktyczny może wskazywać na naruszenie przez właściciela lokalu nr [...] przepisu § 19 i § 20 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych z 1999 r. Powyższe okoliczności organ nadzoru winien również zbadać w oparciu o szczegółowe protokoły kontroli kominiarskiej lub szczegółowe ekspertyzy. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M. B. zarzucając naruszenie: 1/ art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu i instancji i orzeczenie o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji z powołaniem się na nieprzeprowadzenie przez organ I instancji postępowania dowodowego w wystarczającym zakresie; 2/ art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 16 § 1 K.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji I instancji i orzeczenie o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji ze wskazaniem, że organ ten powinien objąć prowadzonym postępowaniem także kwestie, które były przedmiotem rozpoznania w innych, ostatecznie zakończonych postępowaniach administracyjnych; 3/ art. 80 w związku z art. 84 K.p.a. w związku z art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez nieuzasadnione i nieuprawnione podważenie prawidłowości ustaleń dokonanych w opinii rzeczoznawcy mgr. inż. M. W. podczas gdy sporządzona ekspertyza techniczna dotyczyła kwestii, do których rozstrzygnięcia wymagane są wiadomości specjalne, a zatem organ nie może ich samodzielnie oceniać; 4/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi polegające na błędnej ocenie, że uszczelnienie kanałów kominowych za pomocą aluminiowych przewodów elastycznych (rur typu spiro) stanowiło roboty budowlane, na których przeprowadzenie niezbędne było uzyskanie pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że każde ze wskazanych przez MWINB w K. zagadnień jest jedynie pośrednio powiązane z pozostałymi, dotyczą różnych części budynku, dotyczą prac wykonywanych w różnym czasie i przez różne osoby, stanowiących zamknięte przedsięwzięcia. Sztuczne i niefunkcjonalne byłoby zatem rozpatrywanie powołanych wyżej prac łącznie i wydawanie w tej kwestii jednej decyzji. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocenia legalności decyzji organu II instancji o uchyleniu do ponownego rozpoznania decyzji organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, wadliwa jest ekspertyza techniczna w oparciu o którą organ I instancji dokonał ustaleń i na ich podstawie wydał decyzję o nie nałożeniu na inwestora obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem prac budowlanych (nadbudowa przewodów kominowych) wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zdaniem sądu decyzja organu odwoławczego jest prawidłowa. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasacyjna regulowana w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydana jedynie w sytuacji, gdy zachodzi konieczność wyjaśnienia pewnego (znacznego) zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. W judykaturze i doktrynie podkreśla się, iż wydanie decyzji kasacyjnej nastąpić powinno wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego którego konsekwencją jest brak wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. II OSK 2054/13 - organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, albowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności. Zdaniem sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, zaskarżona decyzja odpowiada przesłankom przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji wydana została bowiem z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a.), a jednocześnie sprawa wymagała wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji w zakresie koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy wskazał też, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę organ ponownie rozpatrując sprawę. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, iż postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone wadliwie. Słusznie organ odwoławczy wskazuje, że roboty budowlane związane z modernizacją przewodów kominowych budynku przy [...] polegały nie tylko na nadbudowie zewnętrznych kominów stalowymi rurami, ale też uszczelnieniu kanałów kominowych aluminiowymi przewodami elastycznymi. Niezależnie od tego w jakim czasie prace te były wykonane, są one technicznie powiązane. Od sprawności tak zmodernizowanych przewodów kominowych tj. nie tylko nadbudowanych, ale też uszczelnionych i zawężonych, uzależniona jest ocenia spełnienia przesłanek o których mowa w art. 51 ust 1 pkt. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm. (dalej; ustawa). Słusznie zauważa organ odwoławczy, iż wprowadzenie do przewodów kominowych aluminiowych rur, zmienia ich parametry – prace te należało więc zakwalifikować jako przebudowa obiektu budowlanego (art. 3 ust 1 pkt 7a ustawy) a decyzje na które powołuje się skarżący M. B. nie świadczą w żadnym razie legalności tych prac (decyzja PINB w K. z dnia 16 sierpnia 2011 r. wydana w oparciu o art. 66 ust 1 pkt 3 ustawy i nakazująca usunięcia nieprawidłowości stanu technicznego przewodów kominowych ze wskazaniem w 11 punktach rodzajów prac, które należy wykonać oraz decyzja MWINB w K. z dnia 30 kwietnia 2014 r. uchylająca decyzję organu I instancji (z dnia 16 sierpnia 2011 r. o której mowa wyżej) i orzekająca reformacyjnie o nakazaniu wykonania otworów nawiewnych w dolnej części drzwi łazienkowych mieszkania [...]. Decyzja ta – ostateczna decyzja MWINB w K. z dnia 30 kwietnia 2014 r. nie dotyczy nakazania wykonania jakichkolwiek uszczelnień przewodów kominowych a tym bardziej nie legalizuje wykonanych w tym zakresie prac, które należało zakwalifikować (o czym mowa wyżej) jako przebudowa. Wbrew stanowisku skarżącego M. B., prac tych nie można zakwalifikować jako bieżącej konserwacji. Wpłynęły one bowiem w sposób istotny na parametry techniczne całego budynku, zmieniając sprawność – wydajność kanałów wentylacyjnych a po ich zainstalowaniu stanowią, nową część już istniejącego obiektu budowlanego. Jeżeli zaś oceniać stan techniczny przewodów kominowych i w tym kontekście rozstrzygnąć czy dokonana nadbudowa tych przewodów jest wykonana zgodnie ze sztuka budowlaną tj. czy zapewnia przewidzianą przepisami wydajność, nie sposób oceny tej dokonać ograniczając się wyłącznie do wykonanej nadbudowy kominów bez uwzględnienia, że wcześniej dokonano znacznego (co wynika też z ekspertyzy na którą powołuje się organ I instancji) zwężenia przewodów kominowych. Ekspertyza o której mowa wyżej – wykonana przez rzeczoznawcę M. W. na str. 6 odnosi się zresztą do tego zakresu prac (uszczelnienia i zawężenia kanałów wentylacyjnych) i wskazuje, że pomimo zawężenia mają one prawidłową wydajność. Kwestią tą zajmuje się także organ I instancji powtarzając ustalenia rzeczoznawcy, co do znacznego zawężenia kanałów wentylacyjnych, które jednak mają mieć przewidzianą przepisami wydajność. Organ ten powołał się także na przepis § 2. pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 (dalej; rozporządzenie). który stanowi, iż przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania: 1) budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2 , 2) budynków o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m2, o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1-4 i 6 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Zdaniem sądu powołanie tego przepisu przez organ miało uzasadnić, iż ocenia stanu faktycznego dokonana przez ten organ - stwierdzenie zawężenia przewodów kominowych niezgodnie z przepisami techiczno-budowlanymi (§ 140. rozporządzenia) jest prawnie dopuszczalne, gdyż wymogi techniczne zostały spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej, Istotnie przytoczony wyżej przepis dopuszcza spełnienie wymogów technicznych w inny sposób niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej sporządzonej między innymi przez rzeczoznawcę budowlanego, jednakże warunkiem koniecznym dopuszczenia takiego odstępstwa jest uzgodnienie ekspertyzy z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej, którego to uzgodnienia załączona do akt sprawy ekspertyza nie posiada. W ocenie sądu ekspertyza nie ma także wymaganego uzgodnienia z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K., którego to uzgodnienia z uwagi na położenie budynku będącego przedmiotem postępowania w układzie urbanistycznym [...] wpisanym do rejestru zabytków, w postanowieniu z dnia 21 kwietnia 2016 r. wszczynając postępowanie naprawcze domacał się organ I instancji. Omawiając tą kwestię tytułem wstępu należy wskazać, iż stanowisko organu było co do zasady prawidłowe. Zgoda konserwatora zabytków jest bowiem wymagana przy legalizacji prac budowlanych obiektów dla których pozwolenie (nie uzgodnienie) w myśl art. 39 ust 1 ustawy, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę jest wymagana. Żądanie takiego pozwolenia (zgody na legalizację) samowoli budowlanej jest w postępowaniu naprawczym jednym z rodzajów nakładanych przez organ na inwestora obowiązków wykonania czynności o której mowa w art. 51 ust 1 pkt 2. Stanowisko to jest w orzecznictwie ugruntowane. Przytoczyć dla przykładu można wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2017 r. II OSK 2262/16 w którym wskazano, iż ewentualne wpisanie budynku do rejestru zabytków nie uniemożliwia doprowadzenia wykonanych w nim samowolnie robót budowlanych, w tym bez wymaganej zgody konserwatora zabytków, do stanu zgodnego z prawem. Organ nadzoru budowlanego jest bowiem uprawniony, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., do tego, aby zobowiązać inwestora do przedłożenia stosownej decyzji konserwatora zabytków dotyczącej robót budowlanych wykonanych w zabytku wpisanym do rejestru, jeżeli jest to konieczne do doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem. Uprawnienie to wynika z tej części art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., w której mówi się, że właściwy organ administracji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Podobnie wyroki NSA z 27 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 153/09 oraz wyrok z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1157/14. W niniejszej sprawie inwestor przedłożył jedynie pismo [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z 10 czerwca 2016 r. (akta adm. I inst. k 78) stanowiące wprost,, że konserwator zabytków nie uzgadnia robót wykonanych samowolnie i przyjmuje jedynie do wiadomości wykonanie tych prac. Z pisma tego wynika, że przedmiotem oceny (o ile za takową można uznać w/w pismo) jest nadbudowa rurami aluminiowymi przewodów kominowych na wysokość ok. 0,5 m. Z decyzji wynika, że wysokość nadbudowy to 1,06 m. Organ w żaden sposób nie starał się nawet rozbieżności tej wyjaśnić a samo pismo [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z 10 czerwca 2016 r. trudno uznać za uzgodnienie – akceptację samowoli budowlanej. Brak bowiem podstaw by uznać pismo wyrażające brak woli uprawnionego organu - [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. uzgadniania wykonanych samowolnie robót budowlanych a przyjmującego jedynie do wiadomości, że prace takie zostały wykonane, jako uzgodnienie analogiczne do pozwolenia jakie w procesie inwestycyjnym obowiązany jest uzyskać inwestor przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, od właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków (art. 39 ust 1 ustawy). Przyjęcie do wiadomości nie jest jednoznaczne z akceptacją (wyrażeniem zgody) a ewentualna wątpliwości w tym zakresie nie zostały przez organ I instancji wyjaśnione, szczególnie, że konserwator zabytków pisze o nadbudowie o połowie niższej niż wykonana faktycznie. Rację ma także organ odwoławczy, że ekspertyza na podstawie których rzeczoznawca uznał, że kanały wentylacyjne pomimo ich zawężenia mają wymaganą wydajność, zawiera obliczenia jedynie dla lokalu [...]. Tymczasem celem ekspertyzy – o czym mowa na str. 2 tej ekspertyzy, była (podobnie jak celem całego postępowania naprawczego) ocenia dokonanej nadbudowy przewodów kominowych przedmiotowego obiektu - budynku przy ul. [...], a więc wszystkich przewodów a nie tylko przynależnych do lokalu [...]. Wprawdzie ekspertyza zawierza stwierdzenie cyt. "analogicznie prawidłowo funkcjonują pozostałe przewody wentylacyjne w przedmiotowym budynku, podwyższone ponad dachem rurami izolowanymi o średnicy 130 mm.", jednakże na jakiej podstawie rzeczoznawca doszedł do tego przekonania, pozostaje jego tajemnicą. W tym zakresie ekspertyza nie poddaje się do kontroli. Opinia ta zawiera także elementarne błędy, co też zauważa organ odwoławczy, a wpływające z pewnością na prawidłowość dokonanych obliczeń. Mowa tu o założeniach, co do wyposażenia kuchni lokalu [...]. Mianowicie rzeczoznawca zakłada, iż wyposażona jest ona w kuchenkę elektryczną. Tymczasem jak wynika to z decyzji organu I instancji w kuchni tej jest zainstalowania kuchenka gazowo-eklektyczna. Mankamenty ekspertyzy o których mowa wyżej skutkują tym, że wyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności wymaga jej ponowienia tj. sporządzenia nowej prawidłowej ekspertyzy, mającej stosowne uzgodnienia - w rozumieniu wyrażenia zgody właściwych organów na legalizację samowoli budowlanej i odstępstw od wymaganych przepisami parametrów technicznych części składających się na przedmiotową samowolę budowlaną. Okoliczność ta w pełni uzasadnia wydanie przez organ odwoławczy decyzji typu kasacyjnego. Mając na uwadze powyższe okoliczności na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.