II SA/Kr 681/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2017 r. sprawy ze skargi B. M. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej B. M. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Pismem z dnia 25 lutego 2010 r. S. H. poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – dalej jako "PINB" w K., o istniejących samowolach budowanych na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" w K. – N. H.. Pismem z dnia 19 maja 2010 r., PINB w K. zwrócił się do Prezesa Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" o udzielenie informacji czy na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego [...] znajdują się "obiekty budowlane, na których realizacją konieczne jest uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej." Prezesa Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...] pismem z dnia 21 czerwca 2010 r. poinformował, że na 255 działek cztery działki przekraczają gabaryty wykazane w ww. piśmie, a altana na działce nr [...] ma przekroczone gabaryty powierzchni. PINB w K. po przeprowadzeniu w dniu 13 maja 2011 r. czynności kontrolnych na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" stwierdził, że na działce nr [...] znajduje się murowana altana, podpiwniczona, dwukondygnacyjna, o cyt.: "pow. zabudowy 40 m2 (5,00 x 8,00m)"l przykryta dwuspadowym dachem o wysokości w kalenicy 4,95 m. Ponadto ustalono, że właścicielem działki jest B. M. [...] akt [...] [...] Następnie w dniu 15 lipca 2011 r. PINB w K. dokonał oględzin przedmiotowego obiektu budowlanego i ustalił, że altana jest murowana, podpiwniczona, przykryta dachem dwuspadowym (niesymetrycznym) pokrytym blachą trapezową. Ponadto wskazano, że roboty budowlanego są zakończone, a obiekt jest użytkowany. Do protokołu załączono szkic polowy wskazujący, iż przedmiotowy obiekt budowlany ma wymiary 8,00m x 5,20m i wysokość 5,00m. Ponadto załączono wydruk sporządzonej dokumentacji fotograficznej /k.22 akt j.w./. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomieniem z dnia 22 sierpnia 2011 r. znak: [...] [...] poinformował strony o wszczęciu przedmiotowego postępowania oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym. W dniu 29 sierpnia 2011 r. w siedzibie PINB stawiła się B. M., która po zapoznaniu się z aktami sprawy oświadczyła do protokołu przyjęcia strony, że kupiła od Zarządu Ogródków Działkowych ww. altanę w gabarycie istniejącym. PINB w K. decyzją Nr [...] z dnia 15 września 2011 r. znak: [...] na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nakazał inwestorowi B. M. rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego. Od ww. decyzji odwołanie w ustawowym terminie złożyła B. M.. W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30 grudnia 2011 r. znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Mając powyższe na uwadze PINB w K. ponownie rozpatrzył przedmiotowa sprawę. W dniu 28 marca 2012 r. PINB postanowieniem znak: [...] [...], wstrzymał B. M. roboty budowlane związane z budową przedmiotowego obiektu budowlanego oraz nałożył obowiązek przedłożenia dokumentów umożliwiających zainicjowanie postępowania legalizacyjnego. Następnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ nadzoru budowlanego decyzją z dnia 4 lipca 2012 r. nr [...] znak[...] [...] nakazał właścicielowi B. M. rozbiórkę altany o wymiarach 8,00 m x 5,20 m (powierzchnia użytkowa 41,60 m 2) i wysokości 5,00 m, oznaczonej nr [...], położonej na terenie Rodzinnego Ogródka Działkowego [...]" w K., zlokalizowanej na działce nr [...] obr. [...] Odwołanie od ww. decyzji złożyła B. M., reprezentowana przez pełnomocnika. Inspektor Nadzoru Budowlanego po dokonaniu kontroli prawidłowości postępowania administracyjnego PINB, decyzją z dnia 3 marca 2014 r. nr [...] znak: [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., ponownie rozpatrzył sprawę. Mając na uwadze czas, jaki upłynął od oględzin z dnia 15 lipca 2011 r. w celu ustalenia stanu faktycznego dokonał ponownie oględzin przedmiotowego obiektu budowlanego i stwierdził, że wykonana altana na wyżej wymienionej działce jest tożsama z obiektem tj. altaną opisaną w protokole oględzin z dnia 15 lipca 2011 r. Ponadto wskazano, że podczas oględzin nie ustalono, kiedy rozpoczęto roboty budowlane. Do protokołu załączono wydruk sporządzonej dokumentacji fotograficznej /[...] Ponadto postanowieniem z dnia 29 maja 2014 r. znak: [...] [...], zobowiązał B. M. - właścicielkę przedmiotowego obiektu budowlanego do przedłożenia dokumentów zgodnie z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Następnie w dniu 4 listopada 2014 r. organ nadzoru budowlanego po rozpatrzeniu wniosku B. M. postanowieniem znak: [...] [...] zmienił ww. własne postanowienie w zakresie terminu przedłożenia żądanych dokumentów, wyznaczając jednocześnie nowy termin wykonania obowiązku do dnia 31 grudnia 2014 r. Mając na uwadze fakt, że B. M. nie wykonała nałożonych na nią obowiązków, PINB w K. decyzją nr [...] z dnia 13 marca 2015 r. znak: [...] [...], na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt. 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013r. poz. 267) nakazał B. M. rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że nie mógł zastosować procedury przewidzianej w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane i zgodnie z art. 48 ust. 1 ww. ustawy, do którego zastosowania był zobligowany, nakazał rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowanego. Wyjaśnił, że legalizacja samowolnie wykonanego obiektu budowlanego jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem inwestora. Skorzystanie z tego uprawnienia obwarowane jest określonymi wymaganiami formalnoprawnymi, których kumulatywne spełnienie stanowi bezwzględną przesłankę zastosowania procedur legalizacyjnych w odniesieniu do konkretnych samowolnych robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu tut. organ uczynił wszystko, aby umożliwić inwestorowi legalizację przedmiotowego obiektu jednakże brak przedłożenia przez właściciela żądanych dokumentów uniemożliwia taką legalizację i prowadzić musi do obligatoryjnego wydania nakazu rozbiórki. Odwołanie od ww. decyzji organu I instancji, w ustawowo przewidzianym terminie tj. w dniu 1 kwietnia 2015 r. wniosła B. M., reprezentowana przez pełnomocnika. Zaskarżanej decyzji B. M. zarzuciła naruszenie nie tylko przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 8, 11, 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego, ale również naruszenie przepisów Prawa budowlanego – art. 48 oraz 52 w zw. z art. 48. W związku z powyższym wniosła o uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania lub o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu odwołania podniosła, że decyzja PINB z dnia 13 marca 2015 r. jest już kolejną decyzją w sprawie, wydaną na skutek uchylenia poprzedniej decyzji przez organ odwoławczy i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zwróciła uwagę, że w decyzji z 13 marca 2015 r., PINB nie zastosował się do wskazań organu wyższego stopnia, nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił, że B. M. jest właścicielem przedmiotowej altany. Podkreśliła, że już na wcześniejszych etapach postępowania zwracała uwagę, że nie ona wybudowała obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania. Organ I instancji nie ustalił więc poprawnie stanu faktycznego i nie uwzględnił właściwego inwestora jako uczestnika postępowania. Ponadto wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Na etapie postępowania odwoławczego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, postanowieniem nr [...] z dnia 3 listopada 2016 r. znak: [...] zlecił PINB w trybie art. 136 k.p.a. przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w niniejszej sprawie poprzez: - pozyskanie z właściwego powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego następujących dokumentów objętych operatem ewidencji gruntów i budynków: kopii aktualnej mapy ewidencyjnej, kopii aktualnej mapy zasadniczej (sytuacyjno - wysokościowej) w zakresie obejmującym dz. ew. nr [...] obr. [...], położoną w K. oraz wypis z ewidencji gruntów i budynków dla w/w działki ewidencyjnej, - ustalenie w Wydziale Architektury i Urbanistyki UMK, czy dla przedmiotowego obiektu budowlanego na działce o numerze porządkowym [...] na terenie ROD (dz. ew. nr [...] obr. [...] w K.) wpłynęło zgłoszenie robót budowlanych lub czy było wydane pozwolenie na budowę, - zwrócenie się do Zarządu ROD o przedłożenie posiadanej mapy/planu zawierającej numerację porządkową działek na terenie w/w ROD oraz o przedłożenie dokumentu zawierającego informację o poprzednim właścicielu obiektu budowlanego zrealizowanego na działce o numerze porządkowym [...] na terenie ROD (dz. ew. nr [...] obr. [...] w K.), - przeprowadzenie oględzin w/w obiektu budowlanego na działce ewidencyjnej nr [...] obr. [...], położonej w K., wraz z zaznaczeniem na kserokopii mapy zasadniczej lub mapy ewidencyjnej lokalizacji przedmiotowego obiektu budowlanego na działce o numerze porządkowym [...] na terenie ROD, - ustalenie numerów porządkowych działek sąsiednich oraz właścicieli obiektów na nich zlokalizowanych celem wezwania ich jako świadków, - wezwanie i przesłuchanie B. M., poprzedniego właściciela obiektu budowlanego zlokalizowanego na działce nr [...] na terenie ROD oraz w/w świadków pouczonych o odpowiedzialności karnej w zakresie ustalenia daty budowy przedmiotowego obiektu oraz ewentualnych robót budowlanych w istniejącym obiekcie budowlanym. Za pismem z dnia 9 luty 2017 r. PINB przesłał do MWINB w K. uzupełniony materiał dowodowy w ww. zakresie. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego decyzją Nr [...] z dnia 21 marca 2017 r. znak: [...], na podstawie art. 138 §1 pkt 1 art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23 tekst jednolity z późn. zm., zwany dalej k.p.a.), art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2016r., póz. 290 tekst jednolity, zwany dalej u.p.b.), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Na wstępie organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania. Stwierdził, że pierwotnie istniejąca altana nr [...] na terenie ROD miała wymiary 5,60 x 5,20 m, a więc powierzchnię 29,12 m2. W wyniku robót budowlanych wykonanych przez B. M. w 2008 r. (zabudowa tarasu) uległa zmianie kubatura jak i powierzchnia zabudowy pierwotnego obiektu (41,6 m2). Podkreślił, że własność ustalona została w oparciu o treść księgi wieczystej nr [...], ponadto zgodnie z przepisami Prawa budowlanego nakaz rozbiórki może być skierowany nie tylko do inwestora, ale również do właściciela oraz zarządcy obiektu budowlanego. Z kolei zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych nasadzenia, urządzenia i obiekty znajdujące się na działce, wykonane lub nabyte ze środków finansowych działkowca, stanowią jego własność. Dodatkowo, powołując się na wyrok tut. Sądu z dnia 1 marca 2012 r. II SA/Kr 1658/11, organ odwoławczy podkreślił, że w razie utraty przez inwestora prawa do nieruchomości, nakaz rozbiórki należy kierować do jej aktualnego właściciela. Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że nie został nigdy złożony wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczący przedmiotowej altany. MWINB w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu wskazał, że w piśmie z 15 grudnia 2016 r. J. B. (właściciel działki nr [...] - sąsiedniej względem działki nr [...]) wskazał, że w 1985 r. przedmiotowy obiekt nr [...] był już wybudowany. [...] jednak ustalenia organów wskazały, że przedmiot niniejszego postępowania został w 2008 r. po jego zakupieniu przez B. M. rozbudowany. Prace budowlane prowadzone były także po wprowadzeniu przepisów obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Zatem, mając na względzie treść art. 103 u.p.b., do ww. obiektu mają zastosowanie przepisy obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Organ odwoławczy podkreślił również, że w braku definicji altany działkowej w prawie budowlanym, należy posłużyć się definicją sformułowaną na gruncie wzmiankowanych przepisów o rodzinnych ogrodach działkowych. Zgodnie z art. 2 pkt 9a powierzchnia altany działkowej nie może przekraczać 35 m2, a zgodnie z art. 13 ust. 1 i 2 na terenie działki nie może znajdować się altana, której powierzchnia przekracza 35 m2. Natomiast jak wynika z oględzin przeprowadzonych w dniu 2 grudnia 2016r wymiary przedmiotowego obiektu wynoszą 8,00 x 5,20 m, a zatem w ocenie organu odwoławczego nie można zakwalifikować przedmiotowego obiektu jako altany działkowej z uwagi na przekroczenie pola zabudowy tj. większej niż 35 m2. Tym samym w ocenie organu odwoławczego właściwie stwierdzono stan samowoli budowlanej. W związku ze stwierdzoną samowolą budowlaną organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane. PINB nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia dokumentów określonych w art. 48 ust. 3 Prawa Budowlanego, umożliwiających legalizację obiektu. Skarżąca w zakreślonym terminie nie przedłożyła wymaganych prawem dokumentów - wobec tego w ocenie organu odwoławczego nie jest możliwa legalizacja przedmiotowego obiektu. MWINB w K. postanowieniem Nr [...] z dnia 9 maja 2017 r. wstrzymał wykonanie własnej decyzji nr [...] z dnia 21 marca 2017 r. znak: [...]. Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wniosła B. M. – dalej skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zwrot kosztów postpowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1. naruszenie art. 10 k.p.a. w zw. z art. 79 k.p.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu wyrażające się w braku realizacji obowiązku dokonania zawiadomień o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodów (zgodnie z postanowieniem organu z dnia 3 listopada 2016 r., nr [...], znak: [...]), 2. naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego zebrały pełny materiał dowodowy i wyprowadziły z niego prawidłowe wnioski, a to w odniesieniu do charakteru obiektu budowlanego, którego rozbiórkę nakazano zaskarżoną decyzją, w szczególności prac przeprowadzonych przez skarżącą w 2008 r. (obudowanie istniejącego pierwotnie tarasu) oraz stanu faktycznego i prawnego dotyczącego tego obiektu sprzed wykonania tychże prac (stanu pierwotnej substancji budynku, jak również osoby inwestora oraz daty pierwotnego wzniesienia obiektu) - co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę całego obiektu, pomimo że zarzucane przez organ naruszenia parametrów dotyczą wyłącznie wskazanej obudowy tarasu z 2008 r. i wyłącznie tychże prac winna dotyczyć ewentualna decyzja zmierzająca do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, 3. naruszenie wskazanych wyżej w pkt 2 przepisów również poprzez brak jakichkolwiek ustaleń odnośnie możliwości przywrócenia budynku do stanu pierwotnego bez konieczności rozbiórki całego obiektu, to jest stanu sprzed prac wykonanych przez skarżącą w roku 2008; 4. naruszenie art 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie, ewentualnie niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu decyzji nakazującej rozbiórkę całego obiektu budowlanego, podczas gdy zgodnie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym naruszenia miałyby dotyczyć wyłącznie prac wykonanych w roku 2008 polegających na obudowaniu istniejącego pierwotnie tarasu (przy jednoczesnym braku ustaleń organu zgodnie z zarzutami pkt 2 i 3 powyżej) - co w tym stanie rzeczy wyklucza zastosowanie wskazanego przepisu w całości, ewentualnie mogłoby skutkować wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę jedynie w części, to jest w zakresie prac wykonanych w roku 2008. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że organy błędnie zastosowały art. 48 Prawa budowlanego, dotyczący nakazu rozbiórki altany w całości, bowiem, w jej ocenie oraz w doktrynie i orzecznictwie, występuje pogląd, iż nakaz rozbiórki może mieć charakter częściowy, gdyż spełnia funkcję restytucyjną, a więc odnosić się może jedynie do tej części obiektu budowlanego, która została wybudowana bez wymaganego pozwolenia na budowę, a to z kolei przesądza o represyjnym podejściu organów do skarżącej. Podniosła również, że organ I instancji naruszył własne postanowienie dowodowe, gdyż zamiast przesłuchać świadka oparł się jedynie na jego pisemnych wyjaśnieniach. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Zgodnie z art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 43 ustawy prawo budowlane w wersji obowiązującej na chwilę wydania skarżonej decyzji, Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia; 2. jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. 4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Organ I instancji jako podstawę prawną wydania decyzji wskazał przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 p.b. Organ II instancji wskazał tylko na art. 48 ust. 1 p.b., Podstawą do takiej decyzji było ustalenie faktyczne organu odwoławczego, iż 1/ brak pozwolenia na budowę przedmiotowej nieruchomości położonej na działce nr [...]/ pierwotnie istniejąca na działce nr [...] altana miała wymiary 5,60 razy 5,20 = 29,12 m 2; 3/ w wyniku rozbudowy w roku 2008 ( zabudowa tarasu) uległa zmianie kubatura jak i powierzchnia zabudowy pierwotnego obiektu (41,6 m2). 4/ w 1985r. przedmiotowy obiekt był już wykonany. Ponadto organ wskazał, że mając na uwadze przepis art. 103 p.b. należy stosować przepisy nowej ustawy. Art. 103 p.b. wskazuje, że 1). Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. 2). Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Co do przepisów związanych z ustawą z dnia 13.12.2013r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz.U.2014.40, dalej "u.r.o.d."), organ powołał się na okoliczność, że zgodnie z ustawą z dnia 20 marca 2015r. "o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw" (Dz. U. z 2015r. póz. 528) w ustawie o rodzinnych ogrodach działkowych w art. 2 po pkt 9 dodano pkt 9a w brzmieniu cyt.: "altanie działkowej - należy przez to rozumieć wolno stojący budynek rekreacyjno-wypoczynkowy lub inny obiekt budowlany spełniający taką funkcją, położony na terenie działki w rodzinnym ogrodzie działkowym, o powierzchni zabudowy do 35 m2 oraz o wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich, przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się tarasu, werandy lub ganku, o ile ich łączna powierzchnia nie przekracza 12 m2". Natomiast art. 13 ust. 1 i 2 powyższej ustawy otrzymał brzmienie cyt.: " Na terenie działki nie może znajdować się: altana działkowa niespełniająca wymagań określonych w art. 2 pkt 9a; obiekt gospodarczy o powierzchni zabudowy przekraczającej 35 m2 oraz o wysokości przekraczającej 5 m przy dachach stromych i 4 m przy dachach płaskich. 2.W przypadku powzięcia informacji, że na terenie działki wybudowano, nadbudowano lub rozbudowano altanę działkową lub inny obiekt z naruszeniem przepisów prawa, stowarzyszenie ogrodowe zgłasza naruszenie do właściwego organu administracji publicznej". W tym miejscu wskazać trzeba, że wedle ustaleń MWINB obiekt będący altaną został rozbudowany w roku 2008, a zatem po wejściu w życie przepisów nowego prawa budowlanego. Ta okoliczność została ustalona w sposób bezsporny. Rację ma również MWINB, gdy twierdzi, że przedmiotowy obiekt budowlany nie spełnia aktualnie definicji altany określonej w art. 2 pkt 9a ustawy z dnia 13 grudnia 2013r. o rodzinnych ogrodach działkowych (DZ.U. 2015.poz. 528), z uwagi na powierzchnię zabudowy większą niż 35 m2. W ocenie Sądu, prawidłowe zastosowanie art. 48 p.b. wymaga w pierwszej kolejności dokonania niewadliwych ustaleń faktycznych. Należy bowiem bez żadnych wątpliwości ustalić, kiedy przedmiotowy obiekt powstał, oraz w jakim zakresie został rozbudowany. Organ wskazał, że budynek powstał w 1985r. , co by oznaczało, że w 2008r. miała miejsce jedynie jego rozbudowa. Jednakże kwestia ta nie została należycie wyjaśniona. Po pierwsze, ustalenie to zostało poczynione przez organ II instancji na podstawie materiału dowodowego zebranego przez organ I instancji w trybie art. 136 k.p.a. W tym względzie, zgodnie z postanowieniem MWINB z 3 listopada 2016r. /k. 20 akt MWINB/, organ I instancji miał za zadanie ustalenie numerów porządkowych działek sąsiednich oraz właścicieli obiektów na nich zlokalizowanych celem wezwania ich jako świadków, oraz wezwanie i przesłuchanie tychże świadków, skarżącej, oraz poprzedniego właściciela obiektu budowlanego zlokalizowanego na działce nr [...] Tymczasem w wykonaniu tego postanowienia, organ I instancji, po uzyskaniu informacji z [...] Związku Działkowców przesłuchał świadków S. T. i M. G. bez powiadomienia pełnomocnika skarżącej, co stanowi jeden z zarzutów formalnych skargi. Działając w ten sposób, organ naruszył art. 79 § 1 i 2 k.p.a., albowiem nie umożliwił stronie wzięcia udziału w przeprowadzonych czynnościach przesłuchania świadków. Tymczasem jeden ze świadków, a to S. T., stwierdziła, że skarżąca dokonała rozbudowy przedmiotowej altany murowanej, dostawiając część budynku do istniejącej wcześniej altany, wg świadka "w tym miejscu była wcześniej komórka". Nie wynika zatem z tych zeznań, jak duża była to rozbudowa. Niewątpliwie natomiast nie umożliwiono pełnomocnikowi skarżącej uczestniczenia w czynnościach przesłuchania świadka, który zeznawał na istotne w sprawie okoliczności. Z kolei jeden z potencjalnych świadków, J. B., władający sąsiednią działką nr [...], wskazał w piśmie nadesłanym do organu, że nabył swoją działkę nr [...] w 1985r., że wtedy altana była już wybudowana, natomiast obecny właściciel "przerabiał szopę", przy czym nie pamięta, kiedy to było. Organ czyniąc ustalenie w kwestii wybudowania altany uznał, że miało to miejsce w 1985r., jednak nie jest to zgodne z treścią wskazanego pisma, z którego wiadomo tylko tyle, że altana w roku 1985 już istniała. Oznacza to, że nie zostało w istocie wyjaśnione, kiedy powstał budynek na działce nr [...] Wprawdzie zarzut skarżącej w kwestii braku przesłuchania J. B. w charakterze świadka, a w zamian oparcie się organu na jego oświadczeniu pisemnym - nie może się ostać, albowiem w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy ( art. 75 § 1 k.p.a.), nadto pełnomocnik skarżącej został powiadomiony o możliwości zaznajomienia się z aktami sprawy /k.27 akt MWINB/. Jednakże brak zawiadomienia pełnomocnika skarżącej i uniemożliwienie mu tym samym wzięcia udziału w przesłuchaniu świadków, stanowi w ocenie Sądu istotne uchybienie procesowe. Natomiast w ocenie Sądu nie wypełniono jak należy zalecenia MWINB odnośnie ustalenia i przesłuchania poprzedniego władającego działką nr [...] Z akt sprawy wynika, że organ ustalił, iż była to A. W., która zresztą nie stawiła się na przesłuchanie. Jednakże zauważyć należy, że wymieniona otrzymała przydział działki nr [...] w dniu 3.04.2007r /k. 63 akt PINB/, a zatem kilka miesięcy przed zmianą w tym zakresie i przydziałem na rzecz skarżącej, który miał miejsce 17 października 2007r. Można zatem przypuszczać, że osoba tak krótko mająca we władaniu działkę nie ma zbyt wielu informacji co do kwestii czasu wybudowania budynku. Zatem w ocenie Sądu organ winien był co najmniej podjąć próbę ustalenia, kto był władającym działką przed wymienioną A. W.. Organ I instancji nie wypełnił też należycie zalecenia MWINB odnośnie przesłuchania strony, a to B. M.. Wprawdzie oświadczyła ona w trakcie przesłuchania przy oględzinach w dniu 2.12.2016r, że zakupiła w 2007r. istniejący budynek, tj. altanę murowaną w stanie o wymiarach 5,60 na 5,20 z tarasem od frontu. Jednak skrótowe oświadczenie złożone w czasie oględzin budzi wątpliwości o tyle, że B. M. oświadczyła uprzednio, iż kupiła od Zarządu Ogrodów Działkowych altanę w gabarycie istniejącym. Koniecznym było, zdaniem Sądu, jej dokładne przesłuchanie na tę okoliczność. Niezależnie od powyższego, zdjęcia dołączone do protokołu oględzin z dnia 2 grudnia 2016r. /k. 70/ nie są opisane, zatem trudno jest stwierdzić, co stanowi część rozbudowaną według oświadczenia skarżącej. Jest to o tyle istotne, iż organ I instancji wskazał w wymienionym protokole, że część rozbudowana została wykonana poza ścianą nośną pierwotnego budynku, co nie zostało odzwierciedlone ani w opisie zdjęć, ani na szkicu w protokole oględzin. Brak dokładnego ustalenia powyższych okoliczności ma wpływ na prawidłowe ustalenie sprawy. Trzeba bowiem wskazać, że przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994r. gabaryty tzw. altany budowanej w ogrodach działkowych nie były zdefiniowane przez prawo budowlane. Stosować więc należało do takich obiektów budowlanych ogólne przepisy ówcześnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1974r. Powstaje pytanie, co w sytuacji, gdy obiekt powstały pod rządami ustawy z 1974r. został rozbudowany pod rządami nowej ustawy. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym jeżeli obiekt budowlany wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę przed datą 1 stycznia 1995 r., zostanie następnie przebudowany (rozbudowany, nadbudowany) po tej dacie, także bez wymaganego pozwolenia, to nie ma do niego zastosowania przepis art. 103 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, nawet gdyby postępowanie administracyjne (w sprawie tej pierwszej samowoli) zostało wszczęte przed datą wejścia w życie ustawy z 1994 r. W takiej sytuacji wymagane jest zastosowanie przepisu art. 48 ustawy - Prawo budowlane, gdyż nie ma tu tożsamości obiektów budowlanych. Jeżeli samowola budowlana jest ciągiem pewnych zdarzeń faktycznych mających miejsce na przestrzeni lat, to mają w takim przypadku zastosowanie przepisy Prawa budowlanego obowiązujące w dacie orzekania, gdyż nie jest to wtedy naruszenie zasady lex retro non agit, a temu w istocie miał zapobiegać przepis intertemporalny zawarty w art. 103 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane. Nie można bowiem z faktu wielokrotnego naruszenia przepisów Prawa budowlanego, czynić podstawy do łagodniejszego traktowania przez organy nadzoru budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2007 r. sygn. II OSK 782/06; wyrok NSA z dnia 15 października 2013 r. sygn. II OSK 1139/12). Jednakże w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2017 r. II OSK 1746/15 w odniesieniu do powyższego stanowiska wskazano, co następuje: "Naczelny Sąd Administracyjny tak formułowanego w sposób ogólny poglądu jednakże nie podziela, gdyż przywołana zasada, na której oparte zostało omawiane stanowisko, może być odnoszona wyłącznie do ściśle wyznaczonych sytuacji. Nie da się zatem jej rozciągnąć jako uniwersalnej reguły na każdy przypadek, gdy w samowolnie wykonanym obiekcie budowlanym zostały wykonane dowolne roboty budowlane inne niż remont. Nie można nie dostrzegać, że w kilku dotychczasowych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostały zresztą wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, został wyrażony pogląd odpowiadający podważanemu przez skarżących stanowisku przyjętemu przez Sąd I instancji (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2007 r. sygn. II OSK 782/06; wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. II OSK 2073/12). Niemniej nie powinno też ujść uwadze to, że omawiane stanowisko interpretacyjne Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczyło w przeważającej mierze zbieżnych przypadków, w których miał miejsce specyficzny stan faktyczny odmienny od rozpatrywanego przez Sąd I instancji. Opierał się on na ustaleniu, że inwestor w warunkach samowoli budowlanej wykonał roboty budowlane przy obiekcie wybudowanym wcześniej bez pozwolenia na budowę, w wyniku których obiekt w pierwotnym kształcie został zlikwidowany, bądź też w zasadniczy sposób przebudowany. Punktem wspólnym tych stanów faktycznych było zatem stwierdzenie, że brak jest możliwości wyodrębnienia obiektu starego, którego budowa zakończyła się przed 1 stycznia 1995 r. od jego nowej postaci, którą przybrał on wskutek później zrealizowanych robót. Konieczność uwzględnienia specyfiki tak wyznaczonego stanu faktycznego, która wpływa na dopuszczalność stosowania reguły określonej w art. 103 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane w dotychczasowych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego była zresztą wielokrotnie akcentowana (por. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 837/15; wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2747/13). Niewątpliwie w części orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego można również zauważyć objęcie reżimem prawnym art. 48 ustawy - Prawo budowlane także tych samowolnie wykonanych obiektów budowlanych, w których zakres robót budowlanych niebędących remontem, przeprowadzonych po dniu 1 stycznia 1995 r. nie wpływał w sposób istotny na kształt obiektu wzniesionego pierwotnie (por. wyrok NSA z dnia 15 października 2013 r. sygn. II OSK 1139/12). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną takiego restrykcyjnego stanowiska jednakże nie podziela, uznając, że omawiana zasada wyłączająca dyspozycję art. 103 ust. 2 ustawy powinna podlegać ograniczeniom motywowanym zakresem dokonanej przez inwestora przebudowy obiektu budowlanego. Za trafny w tym zakresie należy tym samym uznać pogląd, zgodnie z którym możliwość stosowania "dotychczasowych" przepisów do legalizacji samowoli budowlanej zachodzi w każdym przypadku, w którym możliwe jest poddanie legalizacji obiektu, jak i wykonanych następczo przy nim robót budowlanych, z uwagi na ich zakres, odrębnym reżimom prawnym (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2015 r. sygn. II OSK 1533/13)". Skład Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę podziela powyższe zapatrywanie. Na tle tegoż poglądu rysuje się konieczność, o której już była mowa – dokładnego ustalenia, kiedy powstał przedmiotowy obiekt na działce nr [...], czy został w całości wybudowany pod rządami ustawy z 1974, a jedynie rozbudowany w 2008r, a jeśli tak, to czy zakres tej rozbudowy doprowadził do takiego przekształcenia wcześniej istniejącego obiektu, że nie jest możliwe wyodrębnienie obiektu "starego". Jak już wspomniano na wstępie, te okoliczności nie zostały w sprawie dokładnie ustalone, a mają one immamentne znaczenie dla wyboru prawidłowego reżimu prawnego. Z tych względów należało stwierdzić, że zasadne są zarzuty naruszenia art. 7,77 i 80 k.p.a. wobec niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Należy też zauważyć, że podstawowe dla sprawy okoliczności takie jak zakres rozbudowy czy też data powstania budynku przed rozbudową, zostały przez organ poczynione w II instancji. W ocenie Sądu stanowi to naruszenie art. 15 k.p.a., wobec faktu, iż tego rodzaju działanie stanowi w omawianym wypadku wyjście poza zakres kompetencji udzielonej organowi odwoławczemu w art. 136 k.p.a. ( w poprzednim brzmieniu). Zakres bowiem i waga tych okoliczności wymagały przeprowadzenia postępowania w tym obszarze przez organ I instancji, celem umożliwienia stronie zawnioskowania stosownych dowodów i wnoszenia środków odwoławczych. Na tle powyższych rozważań uznać należy, że organy nie ustaliły w prawidłowy sposób stanu faktycznego sprawy, co prowadzi do wadliwości w subsumpcji. W konsekwencji zaistniała konieczność uchylenia skarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji w pierwszej kolejności poczyni ustalenia co do spornego obiektu w takim zakresie, jak to wyżej wskazano, oraz w konsekwencji dokonanych ustaleń zastosuje właściwy reżim prawny. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 2015.1800). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie [...]zł, opłata kancelaryjna [...] zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie [...]zł.