II SA/Kr 845/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. sprawy ze skargi W.J. na decyzję Wojewody z dnia 5 grudnia 2013 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego W.J. kwotę 757 ( siedemset pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 30 lipca 2013 r. nr [...] działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla W.J. . Zamierzenie budowlane obejmowało przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego polegającą na rozebraniu ścian zaślepionych 7 otworów wypełnionych luksferami, w to miejsce budowa drugiej warstwy ściany luksferów na działce nr [...] obręb [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]" zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta K. z dnia 26 września 2012 r. nr [...]. Ponadto projekt budowlany jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Podano, że decyzją z dnia 5 listopada 2012 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego. Jak wynika z treści wyżej wskazanej decyzji niniejszy obiekt został doprowadzony do stanu zgodnego z prawem po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego zakończonego decyzją PINB z dnia 16 grudnia 2011 r. uchyloną w całości ostateczną decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 31 lipca 2012 r. nr [...], który orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego pn.: "Rozbudowa i przebudowa budynku nr [...] ul. [...] z przeznaczeniem na budynek mieszkalny jednorodzinny z instalacjami wewnętrznymi: wod-kan, gaz, c.o., elektryczną wraz z infrastrukturą techniczną (przyłącz wodociągowy, kanalizacji sanitarnej z przyłączeniem do szczelnego zbiornika, gaz odprowadzenie wód opadowych i drenażowych) na działce nr [...] obr [...] wraz ze zjazdem na działkę z działki drogowej nr [...] obr. [...] j w K. " opracowanego w czerwcu 2011 r. uzupełnionego w lipcu 2012; udzieleniu inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożeniu na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego. Odnośnie zgodności ściany granicznej z przepisami techniczno – budowlanymi organ wyjaśnił, że opis projektu zawiera szczegółowe informacje dotyczące zgodności wykonania powyższej ściany zgodnie z zapisami § 232 ust. 4 i 5 oraz § 235 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Projektant w treści samego opisu zamieścił informację, że powierzchnia ściany od strony granicy wynosi 117,95 m2, a powierzchnia fragmentów tej ściany wypełniona luksferami wnosi 9,2 m2 co stanowi 7,79% powierzchni ściany. Powyższe wartości spełniają zapisy § 232 ust. 6 rozporządzenia. otwory w ścianie wypełnione luksferami stanowią ścianę nie zaś otwór okienny. Zatem ściana graniczna z otworami wypełnionymi luksferami pozostaje nadal wyłącznie ścianą. Inwestor do wniosku dołączył ostateczną decyzję Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z dnia 5 listopada 2012 r. o pozwoleniu na użytkowanie dla obiektu położonego na działce nr [...] obręb [...]. Wydane pozwolenie na użytkowanie jest równoznaczne z tym, że wcześniej wydane decyzje pozwolenia na budowę zostały wykorzystane i zrealizowane. Od tej decyzji odwołanie wniósł J.K. Wojewoda [...] decyzją z dnia 5 grudnia 2013 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. W uzasadnieniu organ wskazał, że nie można udzielić pozwolenia na budowę dla ściany w granicy, która posiada otwory wypełnione luksferami. Warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie służą między innymi ochronie własności i wyznaczają dopuszczalne granice ewentualnego ograniczenia tego prawa. W ścianie oddzielenia przeciwpożarowego zbudowanej bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką nie wolno wykonywać otworów, chyba, że została uprzednio zawarta odpowiednia umowa notarialna między właścicielami obydwu nieruchomości godzących się na ograniczenie warunków użytkowania nieruchomości spowodowane takim sposobem wykonania ściany na granicy działek (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1509/11). Projektowana ściana przy granicy będzie posiadać siedem otworów. Mimo wypełnienia otworów w ścianie w granicy luksferami ich zaprojektowanie świadczy o przewidzianej dla nich funkcji okiennej, tj. oświetlenia wnętrza budynku. Tym samym ograniczono możliwość kształtowania zabudowy sąsiedniej nieruchomości, co narusza przepisy § 12 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zamurowanie otworów luksferami spowoduje, że odwołujący się sąsiad nie będzie mógł uzyskać pozwolenia na budowę w granicy z działka stanowiącą własność inwestora, poprzez dobudowanie nowego budynku do ściany z luksferami obiektu inwestora. Nie jest przeszkodą do takiej lokalizacji obowiązywanie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]", którego ustalenia dla przedmiotowego terenu ZP3 – teren zieleni, dopuszczają lokalizację budynków gospodarczych o maksymalnej powierzchni zabudowy 30m2 i wysokości zabudowy do 3,5m. Projektowane luksfery w ścianie granicznej zlokalizowano na wysokości około 1 m od powierzchni gruntu. Ponadto plan miejscowy może ulec zmianie i nie jest powiedziane, że teren sąsiedni zawsze będzie ograniczony wysokością nowej zabudowy tylko do 3,5 m. Niezależnie od powyższego organ wskazał, że budynek planowany obecnie do przebudowy był przedmiotem postępowania naprawczego. Jak stwierdzono w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 31 lipca 2012 r. kończącej postępowanie naprawcze, przedłożony projekt zamienny przewiduje zamurowanie otworów w ścianie granicznej i doprowadzenie obiektu do zgodności z prawem w tym zakresie, a zgodnie z nałożonym obowiązkiem – inwestor jest zobligowany do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Pozwolenie na użytkowanie zostało udzielone decyzją PINB w K. z dnia 5 listopada 2012 r. i po wykonaniu robót wykończeniowych oraz wobec niewniesienia odwołania, decyzja stała się ostateczna z dniem 20 listopada 2012 r. Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł W.J. domagając się jej uchylenia w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: - art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego poprzez bezpodstawne odmówienie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pomimo spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 cytowanej ustawy; - § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez bezzasadne uznanie, że w niniejszej sprawie planowana inwestycja narusza przedmiotowy przepis; - art. 7 i 77 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i zbadaniu materiału dowodowego w sprawie; - art. 107 § 3 K.p.a. poprzez zbyt skrótowe i niejasne sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując przy tym całość argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę J.K. domagał się jej oddalenia, podzielając stanowisko Wojewody [...] w sprawie. Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2014 r., sygn. II SA/Kr 216/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję wskazując, że działka sąsiednia do działki nr [...] nie jest działką budowlaną zatem trudno do niej odnosić konsekwencje płynąć z zastosowania § 12 cytowanego rozporządzenia. Nadto Sąd wskazał, że ściana wypełniona luksferami nie może być traktowana jako ściana z otworami okiennymi, a jako ściana pełna (brak możliwości penetracji wzrokowej). Pomimo tego, że luksfery pełnią funkcję doświetlającą, bezspornie nie są oknami. Wobec tego ścianę z luksferami traktować należy jako ścianę bez otworów okiennych, co za tym idzie, brak jest w tym względzie niezgodności z przepisami § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej wniesionej od powyższej decyzji Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 maja 2016 r., sygn. II OSK 2333/14 uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.)- dalej "p.p.s.a., "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny." Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Ratio legis unormowania art. 190 p.p.s.a. sprowadza się do przyspieszenia postępowania sądowo-administracyjnego poprzez uznanie, że pomimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, pewne kwestie sporne zostały już ostatecznie przesądzone. Powoduje to w konsekwencji zawężenie granic ponownego rozpoznania sprawy. (tak NSA w Warszawie w wyroku z dnia 2 października 2015 r. sygn. II OSK 47/14 oraz z dnia 15 maja 2015 r. sygn. II FSK 730/15). Tym samym Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę i w jakich wydał orzeczenie. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168 § 3, art. 183 § 1 i art. 190 p.p.s.a. (Tarno, Jan Paweł. Art. 190. W: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. V. Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, 2011.) W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 maja 2016 r., sygn. II OSK 2333/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do zakwestionowania stanowiska zawartego w zaskarżonym wyroku, a dotyczącego przyjęcia przez Sąd I instancji, iż działka skarżącego kasacyjnie o nr [...] nie jest działką budowlaną oraz do zakwestionowania stanowiska, że ściana z luksferami nie jest ścianą z otworami okiennymi. Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że "pozbawiony uzasadnionych podstaw jest natomiast wywód skargi kasacyjnej zmierzający do wykazania, że ściana z luksferami stanowi ścianę z otworami okiennymi. (...). Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, iż przeszklenie wykonane z luksferów jest częścią ściany, a nie oknem. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ścianę z przeszkleniami traktować należy jako ścianę bez otworów okiennych, podobnie jak ścianę wybudowaną z luksferów, które pełnią funkcję doświetlającą, ale nie są oknem (wyrok NSA z dnia 7 lipca 2015 r., II OSK 3093/13, wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2006 r., II OSK 1275/05) zatem ścianę, w której znajdują się przeszklenia wykonane z luksferów należy uznać za ścianę bez otworów okiennych w rozumieniu § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie." Jest to zatem w niniejszym postępowaniu okoliczność bezsporna i nie podlegająca już dalszym rozważaniom. Natomiast odnosząc się do ustaleń dotyczących tej okoliczności czy działka nr [...] stanowi czy też nie stanowi działki budowlanej, Naczelny Sąd Administracyjny nakazał Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu ponownie rozpoznającemu sprawę dokonanie pełnej i szczegółowej oceny zapisów uchwały Rady Miasta K. z dnia 26 września 2012 r., nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru " [...] ". Jak bowiem wskazał NSA, w myśl § 16 ust. 2 powołanej uchwały przeznaczenie podstawowe terenu zieleni oznaczonego symbolem ZP3 ustalone zostało, jako prywatne ogrody i zieleń towarzysząca obiektom budowalnym. W wyznaczonym terenie utrzymuje się istniejącą zabudowę jednorodzinną z możliwością rozbudowy i nadbudowy oraz remontów i przebudowy (ust. 3). Zgodnie zaś z ustępem 4 tego paragrafu uchwały, w wyznaczonym terenie dopuszcza się lokalizację elementów niezbędnych dla jego urządzenia i funkcjonowania, między innymi obiekty małej architektury, obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej służące realizacji przeznaczenia, dojścia, dojazdy oraz lokalizację budynków gospodarczych o maksymalnej powierzchni zabudowy 30 m2 i wysokości zabudowy do 3,5 m. Ustalone także zostało minimum wskaźnika terenu biologicznie czynnego na 70%. Dopiero rozważenie tych wszystkich okoliczności, pozwoli na prawidłową ocenę, czy działka nr [...] jest działką budowlaną, co do której zastosowanie ma § 12 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia. Wobec powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 778 z późn. zm.), przez działkę budowlaną należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Obiekty budowlane zgodnie z art. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 - ze zmianami), to budynki, budowle bądź obiekty małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. W niniejszym przypadku działka nr [...] w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego znajduje się obszarze oznaczonym ZP3 – tereny zieleni. Jako przeznaczenie podstawowe plan przewiduje dla tego terenu prywatne ogrody i zieleń towarzysząca obiektom budowalnym. Jednak nie jest to teren gdzie wprowadzony został całkowity zakaz zabudowy, gdyż § 16 ust. 4 jako przeznaczenie dopuszczalne pozwala na lokalizację elementów niezbędnych dla jego urządzenia i funkcjonowania, między innymi obiekty małej architektury, obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej służące realizacji przeznaczenia, dojścia, dojazdy. Dopuszczalna jest również zabudowa kubaturowa tj. lokalizacja budynków gospodarczych o maksymalnej powierzchni zabudowy 30 m2 i wysokości zabudowy do 3,5 m. Tym samym działka [...] jest działką budowlaną w rozumieniu art. 2 pkt. 12 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, choć miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego ogranicza rodzaj obiektów budowlanych, które mogą być w spornym terenie lokalizowane. Decyzja organu II Instancji została uchylona, gdyż oparta została na założeniu, że skoro istniejący w terenie budynek jest usytuowany w "ostrej" granicy z działką nr [...] , to ściana posadowiona w tej granicy nie może zostać przebudowana w taki sposób, aby znalazły się w niej otwory zabudowane luksferami. Ta kwestia została już przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny – otwory wypełnione luksferami nie są otworami okiennymi, niezależnie od tego, że mogą pełnić funkcję doświetlającą. Zarówno dla inwestora jak i dla właściciela działki nr [...] oznacza to, że wszelka ewentualna przyszła zabudowa od strony działki [...] będzie odbywać się tak, jakby planowana obecnie do przebudowy ściana była ścianą pełną. Innymi słowy, dla właściciela działki nr [...] to, czy otwory w ścianie granicznej budynku skarżącego będą wypełnione jedna warstwą luksferów jak obecnie, czy tez dwiema, jak się planuje w projekcie – nie ma znaczenia. W obu przypadkach jest to ściana bez otworów okiennych. Nie ma też racji organ stwierdzając, że "zamurowanie otworów luksferami spowoduje, że odwołujący się sąsiad nie będzie mógł uzyskać pozwolenia na budowę w granicy z działka stanowiącą własność inwestora, poprzez dobudowanie nowego budynku do ściany z luksferami obiektu inwestora. Nie jest przeszkodą do takiej lokalizacji obowiązywanie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] " (...). Ponadto plan miejscowy może ulec zmianie i nie jest powiedziane, że teren sąsiedni zawsze będzie ograniczony wysokością nowej zabudowy tylko do 3,5 m." Zgodnie z § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422), sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 (bez otworów okiennych), dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W obecnym stanie prawnym miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie przewiduje zabudowy w granicy, ale sankcjonuje (§ 16 ust. 2 ) istniejącą zabudowę jednorodzinną z możliwością jej rozbudowy i nadbudowy przy zachowaniu parametrów określonych w ust. 5 , oraz powala na remonty i przebudowy. Ponadto nie jest rzeczą organu administracji architektoniczno budowlanej prognozowanie kiedy, w jakim zakresie i czy w ogóle plan miejscowy ulegnie zmianie, ale zbadanie zgodności przedstawionego przez inwestora projektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym na dzień wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę. Dalej wskazać należy, że planowany do przebudowy budynek mieszkalny był przedmiotem postępowania naprawczego, zakończonego pozwoleniem na użytkowanie udzielone ostateczną decyzją PINB w K. z dnia 5 listopada 2012 r. Oznacza to, że budynek w obecnym kształcie i posadowieniu jest budynkiem istniejącym legalnie. Budynek wybudowany zgodnie z prawem można przebudować bez zmiany jego gabarytów i zmienić sposobu użytkowania nawet w sytuacji, gdy aktualnie nie spełnia on norm dotyczących sytuowania budynków określonych w § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Przebudowa obiektu i zmiana sposobu użytkowania jest możliwa w stosunku do budynków już istniejących, pobudowanych zgodnie z prawem, ale aktualnie już niespełniających wymogów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych, nawet jeżeli nie jest możliwe jego dostosowanie do aktualnych wymogów. Gdyby przyjąć przeciwny tok rozumowania, to w żadnym z budynków niegdyś posadowionych zgodnie z prawem, a aktualnie nie spełniających norm wynikających z przedmiotowego rozporządzenia nie można byłoby prowadzić żadnych prac i zmian poza remontami. (tak NSA w Warszawie w wyroku z dnia 30 marca 2011 r. sygn. II OSK 112/10). Za poglądem tym przemawia treść § 2 rozporządzenia, które w ust. 1 ustala ogólną zasadę, że przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu i budowie, w tym także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Natomiast przepis § 2 ust. 2 wskazanego rozporządzenia zezwala przy nadbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budynków istniejących lub ich części na spełnienie wymagań o których mowa w § 1 rozporządzenia (odsyłającym do art. 5 i 6 ustawy prawo budowlane), w inny niż określony w tym akcie prawnym sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego, a w przypadku zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Tym samym badanie zgodności projektu budowlanego przedłożonego przez inwestora z obowiązującymi przepisami dokonywane przez organ, musi uwzględniać także i te postanowienia wskazanego rozporządzenia. Dalej jeszcze wskazać należy, że w § 12 rozporządzenia ustawodawca rozróżnia pojęcie "sytuowania", którym posługuje się w ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 4, od pojęcia "rozbudowy" i "nadbudowy" istniejącego budynku, użytego w ust. 3 pkt 3. Regulacja zawarta w ust. 1 co do zasady dotyczy budynków, które dopiero mają powstać na gruncie, w miejscu, które dotychczas było wolne od zabudowy. Można zatem przyjąć, że przypadki określone w rozporządzeniu jako "sytuowanie" odnoszą się do tych przypadków budowy, jakie polegają na wykonywania obiektu budowanego w określonym miejscu, czyli wykonywaniu obiektu nowego (a także odbudowy). W niniejszej sprawie budynek inwestora został już w terenie "usytuowany" a ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wskazuje na to, że "usytuowanie" to zostało zalegalizowane. Tym samym w tym zakresie w którym organ II Instancji rozpoznał sprawę (tj. w zakresie możliwości wypełnienia otworów w ścianie granicznej istniejącego budynku drugą warstwa luksferów) w kontekście jego zastanego już i legalnego usytuowania na działce – inwestycja nie pozostaje w sprzeczności ani z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ani z obowiązującymi przepisami. Planowana przebudowa nie narusza też żadnych praw wściela nieruchomości sąsiedniej (nr [...] ), gdyż jak już wyżej wskazano, ściana graniczna zarówno obecnie jak i w projekcie pozostaje ścianą pełną. Pozostałe okoliczności warunkujące udzielenie pozwolenia na budowę nie były przez organ II Instancji analizowane (str. [...] decyzji, pierwszy akapit), w konsekwencji w tym zakresie Sąd nie może oceniać, czy poza kwestią sporną dotyczącą lokalizacji otworów wypełnionych luksferami w ścianie granicznej, spełnione zostały w sprawie warunki udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenia przedłożonego projektu budowlanego. Ponownie prowadząc postępowanie organ II Instancji będzie obowiązany wziąć pod uwagę powyższe rozważania oraz rozpoznać sprawę w pozostałym zakresie. Wobec powyższego decyzja organu II Instancji została uchylona na zasadzie art. 145 pkt. 1 lit. p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.