III SA/Kr 199/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) NSA Krystyna Kutzner Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2016 r. sprawy ze skargi E. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 4817 (cztery tysiące osiemset siedemnaście ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzył E. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A, Ł (zwanej dalej skarżącą) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 7 października 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "M" znajdującym się przy ul. S w T w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry, jeden o nazwie APEX MULTI MAGIC oznaczony nalepką z numerem [...] oraz drugi o nawie APOLLO oznaczony nalepką z numerem [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w dniu [...] 2014 r. wydał postanowienie o wszczęciu postępowania z urzędu, po przeprowadzaniu którego została wydana wyżej opisana decyzja. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości, zarzucając: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wymierzenie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż brak było podstawy prawnej do nałożenia na nią jako osobę fizyczną przedmiotowej sankcji administracyjnej; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na ukaraniu skarżącej karą pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem, pomimo, iż zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania, gdyż toczy się przed Urzędem Celnym postępowanie karnoskarbowe o to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, w którym skarżąca także może zostać ukarana, co doprowadzi do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej; 3. naruszenie przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez: brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulację elementami tego materiału, w szczególności zeznaniami świadków, w tym zeznaniami E. W. oraz dowolną ocenę materiału dowodowego oraz niewyczerpujące jego rozpatrzenie, co doprowadziło do czynienia ustaleń faktycznych w sprawie w oparciu o wybiórczy materiał dowodowy oraz błędnego uznania, że skarżącą można uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania, decyzją z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...], działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 – dalej powoływana jako "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i stanu prawnego. Powołując się na art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organ stwierdził, iż kontrolowane automaty służyły do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ww. ustawy. W myśl art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei art. 3 ww. ustawy ogranicza urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwalając ich urządzanie wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że odpowiednio do art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawa określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Organ odwoławczy wskazał, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach spełniają definicję gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, według których zainstalowane gry umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy. Eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, a grający nie miał wpływu na wynik gry. Gry miały charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi wątpliwości fakt, iż odwołująca się była urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w ramach pojęcia "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry" mieści się także działalność polegająca na udostępnieniu powierzchni pod automaty, czy dostarczaniu energii elektrycznej, związane z otrzymywaniem za to wynagrodzenia. Organ odwoławczy podniósł także, że fakt, iż np. osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, w żaden sposób nie prowadzi do wniosku wysnutego w odwołaniu, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby bowiem do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Mając na uwadze wyżej przedstawione uzasadnienie, Dyrektor Izby Celnej uznał wydane przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcie za merytorycznie uzasadnione, a w konsekwencji nie znalazł podstaw do jego uchylenia. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca zarzucając naruszenie: 1. art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niesłuszne wskazanie w uzasadnieniu decyzji, że organ I instancji prawidłowo ocenił zgromadzone dowody, podczas gdy organ II instancji podziela zarzuty skarżącej, że nie można jej uznać za podmiot urządzający gry na automatach, kiedy była pracownikiem firmy S M. S., co wynika z treści uzasadnienia decyzji organu II instancji, gdzie uznano skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach tylko w okresie, kiedy prowadziła działalność gospodarczą, a już nie w okresie od lutego do października 2014 r., jak czynił to organ I instancji; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wymierzenie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż brak było podstawy prawnej do nałożenia na nią jako osobę fizyczną przedmiotowej sankcji administracyjnej; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na ukaraniu skarżącej karą pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem, pomimo, iż zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania, gdyż toczy się przed Urzędem Celnym postępowanie karnoskarbowe o to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, w którym skarżąca także może zostać ukarana, co doprowadzi do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej; 4. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że gry na automatach zastane w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą były przez nią organizowane w celach komercyjnych; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżącą można uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry tylko na podstawie zawartej umowy najmu z dzierżawcą automatów do gry; 6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez: wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do czynienia ustaleń faktycznych w sprawie w oparciu o wybiórczy materiał dowodowy oraz błędnego uznania, że skarżącą można uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy Dyrektorowi Izby Celnej do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła w szczególności, że nie można podzielić stanowiska organu odwoławczego, że poprzez udostępnianie powierzchni M. S. na podstawie umowy najmu, czy też zapewnienie dostępu do energii elektrycznej skarżąca urządzała gry na automatach. Skarżąca podniosła, że nabyła lokal M we wrześniu 2014 r. od swojego pracodawcy. Wówczas zawarto również umowę najmu powierzchni użytkowej – 3 m.kw. w lokalu gastronomicznym z M. S. Umowa nie wskazywała, jaką działalność gospodarczą będzie prowadziła M. S. Czynsz najmu został ustalony na kwotę 300 zł. Skarżąca nie miała dostępu do automatów, nie miała klucza umożliwiającego wyjęcie z nich pieniędzy, nie dokonywała żadnych czynności związanych z organizowaniem gier i wyjaśnianiem zasad czy obsługiwaniem urządzeń. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej powoływana jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zagadnienia, które nie było przedmiotem zarzutu skargi, jest jednak istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a mianowicie kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że podniesiony przez skarżącą w punkcie 3 skargi zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczący wymierzenia finansowej kary pieniężnej w stosunku do tej samej osoby i za identycznie zdefiniowany czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s., nie jest zasadny. Zwrócić uwagę należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W tej sytuacji należy przyjąć, że zarzut skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za urządzanie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw, a zatem zastosowane w sprawie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są zgodne z obowiązującym porządkiem konstytucyjnym. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu każdorazowo wymaga jednak uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Dokonując w niniejszej sprawie kontroli legalności wydanych decyzji Sąd dostrzegł, że doszło przy ich wydawaniu do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w wyniku niewłaściwego rozumienia pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Podnieść należy, że z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że skarżąca została uznana za urządzającego nielegalną grę, gdyż brała czynny udział we wypłacaniu wygranych pieniężnych, kiedy automat nie dysponował pełną kwotą, na jaką opiewała wygrana w grach prowadzonych na urządzeniach znajdujących się w lokalu. Czynności te skarżąca – w ocenie organu pierwszej instancji – wykonywała najpierw jako pracownica lokalu, a następnie jako jego właścicielka. Z dalszej części uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że skarżąca udostępniła lokal innym podmiotom w celu wstawienia automatów do gier podpisując umowę z poprzednim właścicielem lokalu dotyczącą najmu 3 m.kw. powierzchni pod automatami. W uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji wskazano natomiast, że w ramach pojęcia "urządzania gier" mieści się działalność skarżącej, polegająca na udostępnieniu powierzchni pod automaty, czy dostarczaniu energii elektrycznej, za co skarżąca otrzymywała wynagrodzenie. Należy podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). W rozpoznawanej sprawie organy nie poddały analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązała się skarżąca, a związanych z "urządzaniem gier". Ze znajdującej się w aktach sprawy administracyjnej umowy najmu powierzchni użytkowej z 3 września 2014 r. wynika, że przedmiotem umowy jest częściowy najem powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym przy ul. S w T (budka gastronomiczna) o powierzchni 3 m, w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wynajmujący zobowiązał się do udostępnienia najemcy (M. S.) przedmiotu najmu z dostępem do instalacji elektrycznej. W umowie znalazły się także dalsze zapisy określające obowiązki stron, w szczególności w § 2 pkt 2 wskazano, że wynajmujący nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich za nieprawidłowe wykonywanie usług przez najemcę oraz za szkody przez niego spowodowane, w § 2 pkt 3 ustalono, że wynajmujący nie ponosi odpowiedzialności za jakość usług świadczonych przez najemcę, w § 2 pkt 4 zaś wskazano, że wynajmujący nie odpowiada za mienie znajdujące się w punkcie gastronomicznym, a należące do najemcy. Zgodnie z § 2 pkt 5 umowy najmu wynajmujący nie ponosi odpowiedzialności wobec najemcy za szkody powstałe w szczególności w wyniku awarii instalacji elektrycznej, szkody spowodowanej działaniem najemcy, osób trzecich lub siły wyższej. Czynsz najmu został ustalony w wysokości 300 zł netto plus podatek VAT 23% miesięcznie. W aktach sprawy administracyjnej znajdują się także umowa dzierżawy powierzchni z 13 lutego 2014 r., której skarżąca nie jest stroną oraz aneksy do tej umowy. W postępowaniu administracyjnym został również przesłuchany w charakterze świadka M. S., który zeznał między innymi: "w moim przekonaniu Pani W. nie miała z automatami nic wspólnego" (k. 41-v). Organy w toku postępowania nie wykazały, aby skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała także czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakiekolwiek inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na zysk skarżącej uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Takich ustaleń nie sposób uczynić ani w oparciu o postanowienia dołączonej do akt sprawy umowy najmu, ani o osobowe środki dowodowe, w szczególności zeznania świadka M. S. Z treści powyższej umowy najmu wynika, że stanowi ona klasyczną umowę najmu, przez którą wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz (art. 659 k.c.). W niniejszej sprawie – w świetle tak zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw na tym etapie postępowania, w którym wydano decyzje obu instancji, do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącą a najemcą polegającego na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącą, jakie faktycznie czynności podejmowała ona w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałyby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącą umowy najmu i dbałość o uzyskiwanie zysku z czynszu. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich okolicznościach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie. W szczególności organy obu instancji nie dokonały oceny wiarygodności zeznań świadka M. S. Zgodnie z treścią art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia dotyczą decyzji organów obu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem odwoławczym, gdyż działanie takie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie również decyzji organu pierwszej instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Organy obu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy wskazanej wyżej umowy najmu, a także - przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków - ustali, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Samo stwierdzenie dysponowania przez skarżącą lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżącą korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800). Na koszty postępowania złożyła się kwota 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwota 4800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, gdyż skarżąca była zwolniona od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych.