III SA/Kr 479/19

|Sygn. akt III SA/Kr 479/19 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 lipca 2019 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Hanna Knysiak-Sudyka, Sędziowie: WSA Ewa Michna, WSA Barbara Pasternak (spr.), , Protokolant: Specjalista Agata Zaręba-Piotrowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r., sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 18 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na M. W. "A konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 30 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu wolnostojącym "C", znajdującym się na placu przy budynku na ulicy W w P, należącym do "A konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych" W. M., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier, które były włączone do zasilania i udostępnione klientom. Na każdym automacie naklejono informację o tym, że jest to automat hazardowy HS z podanym numerem i nazwą firmy B sp. z o.o. z siedzibą w K. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji uznał, że urządzającym gry na skontrolowanych automatach był M. W. Organ I instancji stwierdził, że wnika to z umowy najmu zawartej pomiędzy firmą A Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych W. M. (wynajmujący) a B sp. z o.o. (najemca), która dotyczyła najmu powierzchni pod instalację w/w urządzeń. Z treści umowy i jej załączników wnikało, że wynajmującemu przysługuje od najemcy miesięczny czynsz w wysokości 500 zł, a osobą odpowiedzialną za pracę urządzeń do gier oraz całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzeń jest M. W. Decyzją z dnia 18 września 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że przeprowadzane gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, M. W. jest osobą, którą należy uznać za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji zaznaczył, że wprawdzie ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej pojęcia "urządzania gier", jednak urządzanie gier nie może być utożsamiane tylko z prowadzeniem gry albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne znaczenie. W ocenie organu II instancji, przedmiotowe pojęcie obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Dyrektor Izby Celnej uznał, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W ocenie organu, w zakreślonych ramach mieści się również działalność M. W. polegająca na umożliwianiu na najmowanej przez niego powierzchni lokalu rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach, a z którego to procederu czerpał on zyski. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującego się o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ II instancji wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Jednakże, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wymienione wyżej przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak - zdaniem Dyrektora Izby Celnej - przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ II instancji nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej, po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia. M. W. wniósł skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenie decyzji I i II instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1. nieważność postępowania (art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej), albowiem w sprawie działania automatów do gier w dniu 30.09.2014r. w lokalu przy ul. W w P wydana została już wcześniej analogiczna, ostateczna decyzja (o nałożeniu takiej samej kary pieniężnej), datowana na dzień,12.05.2015r. (sygn. [...]), zaskarżona już do sądu administracyjnego, gdzie sprawę zarejestrowano pod sygn. III SA/Kr 934/15. 2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze. 3. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. 4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) B Sp. z o.o. w K objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu. 5. naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 24.08.2015 r. (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego. 6. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. m.in. B Sp. z o.o. w K, jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności. 7. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2016 r. (III SA/Kr 1513/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II umorzył postępowanie administracyjne; III zasądził od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 3 137 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 13 lutego 2019 r. (sygn. akt II GSK 5421/16) Naczelny Sąd Administracyjny I. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Krakowie; II zasądził od M. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej 5160 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Sąd podał, że w rozpatrywanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego działający jako organ I instancji dokonał prawidłowej interpretacji omawianej regulacji oraz prawidłowych ustaleń faktycznych, czego orzekając w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dostrzegł. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącego wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Według Naczelnego Sądu, Sąd I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie uwzględnił szeregu czynności i obowiązków, jakie ciążyły na skarżącym, które determinują uznanie go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle jej zawarcie jako umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący - jak prawidłowo uznał organ - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji zakresem swojej kontroli nie objął całości przeprowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę wyłącznie stwierdzenia zawarte w zaskarżonej decyzji, w której organ II instancji nie kwestionując szczegółowych ustaleń dokonanych przez organ I instancji w zakresie zapisów umowy najmu, które w ocenie organu I instancji wskazywały na to, że skarżącego należy uznać za osobę urządzającą gry na automatach, stwierdził, że umożliwienie funkcjonowania i użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy najmu, na podstawie której skarżący wynajął powierzchnię pod zainstalowanie przedmiotowych automatów i z którego to procederu czerpał zyski, co pozwala na uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach. Pominięcie ustaleń dokonanych w postępowaniu dowodowym przez organ I instancji i niezakwestionowanych przez organ II instancji doprowadziło WSA do błędnego uznania, że organy poza powołaniem się na fakt zawarcia umowy najmu części lokalu nie wskazały na żaden konkretne działania skarżącego dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej w skrócie ppsa sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi stosownie do treści art. 134 §1 p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art, 135 p.p.s.a. - następuje w granicach będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 §1 pkt 1 lit b) p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art, 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, w których zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art 145 §1 pkt 2 ppsa), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Z kolei w myśl przepisu art. 190 ppsa sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 190 ppsa oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Z kolei użyte w art. 190 ppsa pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa. Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę ponownie nie może zatem dokonać odmiennej interpretacji przepisów niż interpretacja wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego. Jak akcentuje się w orzecznictwie sądowym, istnienie możliwości oceny przez sąd pierwszej instancji orzeczenia sądu instancji wyższej stanowiłoby bowiem zaprzeczenie zasady dwuinstancyjności i zasad ustrojowych, wynikających z art. 176 Konstytucji RP oraz przepisów ustrojowych - art. 3 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Na wyrażoną w art. 176 ust. 1 Konstytucji RP zasadę postępowania sądowego co najmniej dwuinstancyjnego składa się bowiem m.in. konieczność zapewnienia sprawności sądowej i określenia oznaczonej liczby instancji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt SK 77/06 (opubl. W OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 39) interpretując ten przepis stwierdził, że w pewnym momencie musi zapaść rozstrzygnięcie, które nie podlega kontroli innych organów i z którym wiąże się domniemanie zgodności z prawem, niepodlegające obaleniu w dalszym postępowaniu (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2009 r., sygn. akt II FSK 1064/08). Odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 190 zdanie pierwsze ppsa dotyczyć może tylko dwóch sytuacji. Pierwsza z nich związana jest z ewentualną zmianą stanu faktycznego. Gdy w trakcie ponownego rozpoznania sprawy sąd pierwszej instancji stwierdzi, że stan faktyczny, który stanowił podstawę faktyczną rozstrzygnięcia dokonanego przez Naczelny Sąd Administracyjny nie został dostatecznie wyjaśniony bądź jest odmienny od przyjętego przez NSA, nie jest związany wyrażoną poprzednio oceną, ponieważ do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. II FSK 1064/08; II OSK 342/05; I FSK 1130/06). Drugi z przypadków utraty mocy wiążącej wykładni prawa wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego to podjęcie, po wydaniu przez NSA, a przed rozstrzygnięciem sprawy przez sąd pierwszej instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania - przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały, w której wyrażona zostanie odmienna wykładnia prawa od przyjętej w wyroku wydanym w tej sprawie w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej. W takim przypadku moc wiążącą będzie miała wykładnia wynikająca z uchwały (art. 269 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, por. także: J. P. Tarno: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Warszawa 2006, s. 420-421; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Kraków 2006, s. 451; uchwała NSA z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt I FPS 1/08). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie miała miejsca żadna z okoliczności, pozwalająca Sądowi przy rozpoznaniu sprawy niniejszej na odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt II GSK 5421/16 i Sąd orzekał w warunkach związania wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przechodząc z kolei do meritum sprawy wskazać należy, że materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenia o nazwach HS nr [...] oraz HS nr [...] zainstalowane były w lokalu o nazwie C znajdującym się w budynku na ul. W w P. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom, w celu osiągnięcia zysku. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Nie kwestionowano także dokonanych przez organy ustaleń co do charakteru skontrolowanych przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 30 września 2014 r. automatów tj. że sposób ich działania, cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., ani też legalności przeprowadzonych czynności kontrolnych. Wobec tego nie zachodzi potrzeba przytaczania prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy, ani ustaleń co do charakteru zakwestionowanych urządzeń i argumentacji organów w tym zakresie. Zdaniem Sądu, postępowanie przeprowadzone przez organy w sposób nie naruszający przepisów prawa, doprowadziło do prawidłowych wniosków, tj. do stwierdzenia, że zakwestionowane automaty wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h., gry na nich prowadzone miały charakter komercyjny, lokal, w którym były one udostępniane nie posiada cech kasyna w rozumieniu u.g.h. Kwestią sporną w sprawie jest natomiast dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącego – podmiot wynajmujący powierzchnie użytkową w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym odnieść się należy do ww. wyroku NSA z dnia 13 lutego 2019 r. Zdaniem NSA warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącego wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy mają więc postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 12 sierpnia 2014 r. zawartej pomiędzy M. W. - wynajmującym, a B Sp. z o. o. z siedziba w K. Z godnie z § 5 ww. umowy wynajmujący zobowiązany był do dostarczenia energii elektryczne do najętej powierzchni, utrzymywania porządku (sprzątania) oraz zapewniania bezpieczeństwa (ochrona). Nadto, w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń wynajmujący zobowiązany został do niezwłocznego, co najmniej telefonicznego powiadomienia o tym najemcy, skrótowo opisując problem. Z powyższego wynika, że rola skarżącego nie była jedynie bierna - bez jego udziału jej prowadzenie nie byłoby możliwe. Wykładnia oświadczeń woli stron analizowanej umowy najmu dokonana zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2019 r., póz. 1145) prowadzi do wniosku, iż celem jej zawarcia nie było jedynie uzyskanie prawa do używania lokalu w celu wystawiania i czerpania zysków z działalności automatów do gry, ale wspólne przedsięwzięcie w dziedzinie urządzania gier hazardowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. mającego postać wydania rozstrzygnięcia opartego na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznanych za przepisy techniczne, wyjaśnić należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W dniu 16 maja 2016 r Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)". W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie budzi żadnych wątpliwości. Należy też podkreślić, że uchwała ta została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. a więc po zmianie u.g.h. dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., zatem po nieprawidłowej zdaniem skarżącej notyfikacji skutkującej de facto jej brakiem, co musi skutkować nieuwzględnieniem zarzutu zmierzającego do wykazania, że przepisy dotyczące wymierzania kar za urządzanie gier poza kasynem gry nie mogą być stosowane przez państwo wobec jednostki. Zauważyć przy tym należy, że treść uzasadnienia zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. w zw. z art. 2 Aktu dot. Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazuje, iż skarżąca nie podziela stanowiska wyrażonego w podjętej przez NSA uchwale i że uzasadnienie skargi w tym zakresie stanowi w istocie polemikę z wyrażonym w podjętej uchwale i jej uzasadnieniu stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. W świetle jednak skutków regulacji wynikających z treści art. 269 § 1 p.p.s.a., oraz stwierdzenia przez Sąd orzekający braku zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w tym przepisie, zarzuty te oraz przytoczona na ich poparcie argumentacja nie mogły zasługiwać na uwzględnienie. Co więcej, przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. II OSK 1632/13). W świetle powyższego, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut sformułowany w pkt 3 i 4 skargi. Bezpodstawny okazał się również zarzut naruszenia art. 247 §1 pkt 4 ordynacji podatkowej, bowiem decyzjami objętymi kontrola sądową w sprawa o sygn. akt III SA/Kr 934/15 nałożono karę pieniężna na inny podmiot, a mianowicie "B sp. z o.o. z siedzibą w K". Mają także rację, zdaniem Sądu, organy administracyjne w zakresie trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia. Organy dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, z kolei skarżący kwestionując ten tryb zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 omawianej ustawy o grach hazardowych. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podziela pogląd o posiadaniu przez organy autonomicznych uprawnień do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Pogląd ten jest obecnie w orzecznictwie utrwalony i znajduje poparcie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, w uzasadnieniu którego stwierdzono: "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec zatem uznania, że zarzuty skargi nie mogły skutkować jej uwzględnieniem, oraz nie stwierdzenia wad zaskarżonej decyzji, które skutkowałyby uwzględnieniem skargi z przyczyn w niej nie podnoszonych, na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.