III SA/Kr 528/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Halina Jakubiec Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. sprawy ze skargi E. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej E. Ł. kwotę 5537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) na podstawie art. 207 ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 20009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył E. Ł. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące złotych 00/100). Podał organ, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Firmie Handlowo-Usługowej "A" E. Ł. w Ś, w trakcie której stwierdzono, że w ww. lokalu znajdują się dwa automaty do gier: HOT SPOT i OT SPOT PLATIN bez oznaczeń i numerów, których wygląd i wyposażenie wskazywało, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenia były włączone do zasilania. Na każdym z automatów naklejone były naklejki o treści "automat nie jest własnością lokalu", właścicielem automatu jest spółka B sp. z o. o. Ustalono nadto, że lokal nie jest koncesjonowanym kasynem gier, salonem gier na automatach i punktem gier na automatach o niskich wygranych. Automaty nie były oznaczone numerami poświadczenia rejestracji GL1, nie przedstawiono poświadczeń rejestracji żadnego z automatów wskazujących na ich zarejestrowanie zgodnie z art. 23a ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.). W trakcie kontroli w dniu 13 lutego 2014 r. przeprowadzono eksperyment na ww. automatach. Na ich podstawie ustalono, że gry prowadzone na kontrolowanych urządzeniach zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku start i obserwowania przebiegu gry, a gra jest prowadzona o wygrane pieniężne - automaty te wyposażone są w urządzenia wypłacające pieniądze. Zainstalowane na automatach gry odpowiadają definicji gier na automatach zawartej w art. 2 u.g.h. Wedle organu kwestią bezsporną w niniejszej sprawie jest fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na w/w automatach miała miejsce w bufecie gastronomicznym "U" Ś znajdującym się w budynku stacji paliw, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że w/w lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji. Wskazał organ, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", zatem ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. W ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć wykonywanie takich czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym, wykonywanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczające jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie bowiem gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa. W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznał organ E. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą w bufecie gastronomicznym "U" w Ś, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automacie w ogóle mogły być prowadzone, wydzierżawiła powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, zapewniła zasilanie w energię elektryczną bez wykonywania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu. Naczelnik Urzędu Celnego podzielił pogląd zawarty w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, zgodnie z którym "nawet jeśli przyjąć, że niektóre przepisy ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. l pkt. II dyrektywy 98/34/WE i że powinny one były w związku z tym zostać uprzednio notyfikowane przez Komisję Europejską, to i tak nie będzie to w stanie podważyć podstawowego faktu, że ustawa z 2009 roku o grach hazardowych uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy czym sama ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący (...)". Dodał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Podobnie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13. Nadto, w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Organ przywołał również uzasadnienie wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015r. (II GSK 183/14) zgodnie z którym nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy (por. też wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Od powyższej decyzji odwołania złożyła E. Ł., zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów: - art. 247 § 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, dalej O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej się toczy postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn; - art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; - art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; - art.190 O.p. poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu; - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania; - art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks. Decyzją z dnia 7 marca 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podał, co następuje: Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W niniejszej potwierdził to jednoznacznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, który wykazał, iż w zależności od wybranej gry, bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu; wynik gry był nieprzewidywalny. Eksperyment wykazał ponadto, że program zainstalowany w automatach umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Odnośnie rangi środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych organ wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Jednakże stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Chybiony jest zarzut naruszenia przepisu art. 247§1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nadto w dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie P 32/12, w którym uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie pomimo braku notyfikacji, podał organ, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. W wyroku tym wskazał Trybunał nadto, że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 jako sankcjonujące działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów dyrektywy nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Ww. przepisy u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne. Nadto w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13) Sąd Najwyższy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Skoro więc kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym, tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Sąd Najwyższy potwierdził to stanowisko również w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. (IV KK 183/13). Powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych u.g.h. W wyroku z 25 czerwca 2012 r., sygn. akt l FPS 4/12 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Za chybiony uznał organ zarzut odwołania, iż organ I instancji popełnił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że to E. Ł. urządzała gry na automatach w lokalu o którym mowa w zaskarżonej decyzji. "Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W zakresie tego pojęcia mieści się również działalność polegająca na umożliwianiu rozgrywania przez klientów w prowadzonym i zarządzanym przez siebie lokalu gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Za zainstalowanie 2 automatów do gier E. Ł. miała otrzymywać około 300 PLN miesięcznie i na tą okoliczność podpisała umowę. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych polegało m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów i energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania. Potwierdza to okoliczność, iż w momencie rozpoczęcia kontroli, w dniu 28 kwietnia 2016 r. funkcjonariusze celni zastali obydwa automaty włączone do zasilania i gotowe do gry. Okoliczność, iż krótko przed kontrolą oba automaty były udostępnione grającym, potwierdza zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy, a w szczególności pozyskane z postępowania karno-skarbowego opinie biegłego sądowego R. N. Urządzającym gry na automatach jest więc E. Ł. jako osoba zaangażowana i umożliwiająca udostępnianie automatów do gry w zarządzanym przez siebie lokalu i czerpiąca zyski z tego procederu. Tymczasem przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. W niniejszej sprawie, E. Ł. podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier, nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej E. Ł. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów : - art. 247 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; - art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, - art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; - art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; - art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję; - art. 180 § 1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych; - art. 187 § 1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia; - art. 2a O.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącej; - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania; - art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 §1 kks. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy oparły rozstrzygnięcie na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy przepisów art. 122, 187, 124 O.p. należało uznać za uzasadnione. Pozostałe zarzuty podnoszone w toku postępowania, nie znajdują uzasadnienia. W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. Skarżąca kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., którego naruszenie zarzuca skarżąca. Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do prezentowanego szeroko w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowiska zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącą prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy poniesienia z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 247 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej pomimo, iż toczy się w stosunku do skarżącej postępowanie karno-skarbowe, co może prowadzić do skazania na karę grzywny. Stanowisko organów w powyższym przedmiocie jest prawidłowe i Sąd podziela je w całości. Należy zatem wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 (http://ipo.trybunał.gov.pl/ipo) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Powyższy wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie skarbowe. Zasadnie organ odwoławczy wskazał więc, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków naruszenia zasad rządzących urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, wynikających z przepisów obowiązującego prawa. Naruszenie przez organy art. 122, 180 i 187 O.p. uzasadnia skarżąca m.in. niedopuszczeniem przez organ dowodu z opinii jednostki badającej. I ten zarzut należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losowa, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w powyższym przepisie kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w tym przepisie wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie - jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. - wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, konieczne byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Podzielenie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który byłyby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h. Stąd - zdaniem Sądu - organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej były uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (vide: wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15). Zasadnicze zarzuty w sprawie, formułowane jako naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej sprowadzają się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącej jako wynajmującej część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Kwestią sporną pozostaje więc, czy skarżąca jako wynajmująca powierzchnię pod instalację automatów do gier jest podmiotem urządzającym gry na automatach rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Ustalenia takiego organy dokonały w istocie bez istnienia wystarczającego materiału dowodowego. W aktach administracyjnych brak umowy najmu zawartej przez skarżąca z właścicielem, czy też dysponentem automatów. Pomimo iż skarżąca w trakcie przesłuchania w dniu 9 czerwca 2015 r. podała, iż przedłoży umowę najmu jeżeli ją odszuka w domu, organy nie podjęły żadnych kroków celem ustalenia treści tej umowy. Zauważyć należy, że zakwestionowane automaty opatrzone były informacją o danych ich właściciela (protokół z czynności kontrolnych dn. 28. 04. 2015r., k. 5) organy nie podjęły starań, aby uzyskać umowę od tego podmiotu. W lokalu w trakcie kontroli obecny był mąż skarżącej, jednak zaniechano przeprowadzenia dowodu z jego przesłuchania. Natomiast z treści zeznań skarżącej nie wynika, aby w czasie od wstawienia automatów podejmowała ona jakiekolwiek aktywne działania lub czynności dotyczące organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umowy najmu powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organ, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjął, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazał jednak organ czy i jaki rodzaj aktywności skarżącej polegał na owym "zaangażowaniu" i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu skarżącej za podmiot, na który należy nałożyć karę. Organ nie zauważa, że użycie nieostrego określenia "zaangażowanie" nie tłumaczy, nie uściśla i nie definiuje w żaden sposób ustawowego pojęcia "urządzanie". Nie może natomiast zdaniem Sądu ulegać wątpliwości, że samo zawarcie umowy najmu powierzchni nie może być ocenione jako zachowanie polegające na "urządzaniu gier" i w konsekwencji skutkujące nałożeniem kary. Organ, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącą umowy najmu nie wskazał na żadne aktywne jej działania mające na celu organizowanie i prowadzenie przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpanie z tego tytułu korzyści. Korzyścią taką nie jest ustalony przez strony umowy czynsz dzierżawny, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wydzierżawienie powierzchni pod eksploatację automatów a nie zysk z ich działania. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej, tak jak w sposób rozszerzający nie można interpretować np. przepisów nakładających obowiązki. Konkludując, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu lub jego części innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części ). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie zgromadziły w sposób pełny i wystarczający – czyli determinowany treścią normy prawa materialnego materiału dowodowego świadczącego o istnieniu podstawowej przesłanki zastosowania art. 89 u.g.h. Należy także zwrócić uwagę na okoliczności wynikające z treści zeznań złożonych przez skarżącą. Wynika z nich, że nie dokonywała ona obsługi automatów, nie dysponowała kluczami do tych urządzeń, nie wypłacała też żadnych wygranych, ani nie zaopatrywała automatów w gotówkę. Okoliczności tych - istotnych w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organ nie rozważył i pominął je. W tym stanie rzeczy należało uznać nie tylko, że zebrany materiał dowodowy był niewystarczający do wydania rozstrzygnięcia, ale nadto został błędnie przez organy oceniony. Błędna ocena materiału dowodowego skutkowała naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przez niewłaściwe uznanie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach i podlega karze przewidzianej w ust. 2 pkt. 2 tego przepisu. Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącej uzupełnia postepowanie dowodowe i za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych dokonają istotnych w sprawie ustaleń - w szczególności dołożą należytych starań celem uzyskania umowy najmu podpisanej przez skarżącą, a także przesłuchają męża skarżącej i ew. osoby pracujące w lokalu. Nadto wezmą organy pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko Sądu w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ppsa jak w pkt. 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 ppsa.