II SA/Łd 573/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 sierpnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu K. O. od decyzji kasatoryjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy świadczenia wychowawczego oddala sprzeciw. A. P. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., po rozpatrzeniu odwołania K.O., uchyliło w całości decyzję Prezydenta Miasta S. z [...] r., Nr [...], znak: [...]., w przedmiocie świadczenia wychowawczego i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Jak wynika z akt sprawy decyzją z [...] r. Prezydenta Miasta S odmówił K.O. ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na O. O. i W. O. Powołując się na art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci organ pierwszej instancji uznał, że uprawnioną do świadczenia wychowawczego jest matka dzieci, ponieważ jako pierwsza złożyła wniosek o przyznanie prawa do świadczenia. Organ stwierdził również, że w sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W odwołaniu K.O. stwierdził, że stanowisko organu pierwszej instancji w zakresie opieki naprzemiennej jest błędne, ponieważ sprawuje on faktyczną opiekę nad dziećmi w ramach opieki naprzemiennej z jego byłą żoną M.O. Odwołujący dodał, że zamieszkują razem pod tym samym adresem, co w jego ocenie, powinno skutkować przyznaniem mu połowy kwoty przysługującego świadczenia wychowawczego. Jego zdaniem, rodzic sprawujący opiekę naprzemienną może żądać wypłaty świadczenia wychowawczego choćby sąd rodzinny nie orzekł o takiej formie sprawowania opieki nad dzieckiem. Na poparcie swojego twierdzenia przytoczył orzeczenia sądów administracyjnych. Zdaniem strony sprawowanie przez niego opieki naprzemiennej potwierdza wyrok rozwodowy. Nadto odwołujący zakwestionował ustalenie organu, że M.O. złożyła wniosek jako pierwsza. W sytuacji kiedy data złożenia wniosków jest identyczna, to nieracjonalne jest ustalenie organu czasu co do godziny, minuty, sekundy, gdyż nie było intencją ustawodawcy by wnioskodawcy składali wnioski sekunda po północy. Po ustaleniu, że wnioski wpłynęły w tym samym terminie organ winien był sprawdzić, czy ma miejsce opieka naprzemienna. W takim przypadku, zdaniem skarżącego, organ powinien dopuścić dowód z wywiadu środowiskowego, o który wnioskował, a czego organ nie zrobił, a wręcz nie dopuścił takiego dowodu. Wobec powyższego skarżący zażądał przekazania odwołania do SKO wraz z aktami sprawy, podziału świadczenia wychowawczego po połowie pomiędzy nim a M. O. oraz wglądu do akt sprawy i wydania kopii bądź uwierzytelnionego odpisu wniosku M.O. o świadczenie 500+ łącznie z urzędowym poświadczeniem przedłożenia celem weryfikacji daty złożenia wniosku. Powołaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735), uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy wyjaśnił, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2407 z późn.zm. – dalej w skrócie "ustawa"), a następnie przytoczył brzmienie art. 4 ust. 1, art. 4 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2a, art. 22, art. 13a ust. 1 ustawy. Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji wydając zaskarżoną decyzję w trybie art. 22 ustawy uznał, że K.O. wniosek o ustalenie świadczenia wychowawczego na O.O. i W.O. złożył w terminie późniejszym niż matka dziecka, w związku z czym świadczenie mu nie przysługuje. Ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji w niniejszej sprawie nie pozwalają jednak na jednoznaczną ocenę, czy w analizowanym przypadku faktyczna opieka nad dziećmi sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, czy też jedynie przez matkę. W ocenie Kolegium materiał dowodowy zebrany w sprawie i przekazany do organu odwoławczego jest niekompletny, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest niewystarczające, w związku z czym brak jest możliwości dokonania merytorycznej kontroli instancyjnej. Kolegium stwierdziło następnie, że w świetle przepisów ustawy złożenie większej ilości wniosków o wsparcie, nigdy nie może powodować przyznania i wypłacenia przez organ większej ilości świadczeń na te same dzieci. Co istotne, przepis art. 22 ustawy zawiera w sobie dwie normy prawne - ustawodawca wyraźnie rozróżnia bowiem dwie sytuacje, w których dochodzi do zbiegu praw do świadczenia wychowawczego. W konwekcji, w stosunku do każdej z nich ustala odrębne reguły postępowania, pozwalające na jednoznaczne wskazanie, który z wnioskodawców jest właściwym beneficjentem świadczenia. Na gruncie omawianej ustawy odmiennie jest traktowana sytuacja, gdy do organu zostaną skierowane wnioski o przyznanie świadczenia, które pochodzą od osób, które równocześnie sprawują faktyczną opiekę nad dzieckiem, od sytuacji, gdy o świadczenie występują osoby, z których każda z osobna wskazuje wyłącznie siebie jako osobę sprawującą faktyczną opiekę nad dzieckiem z wyłączeniem pozostałych. W pierwszym przypadku świadczenie przysługuje temu z rodziców, który pierwszy złoży wniosek, w drugim zaś temu, który faktycznie sprawuje opiekę nad dziećmi. Według Kolegium należy zgodzić się z organem pierwszej instancji, odmawiając tym samym racji skarżącemu, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, nie zawiera legalnej definicji opieki naprzemiennej. Definicji tej nie zawierają również przepisy ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1359 - dalej w skrócie "k.r.o.") oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm. - dalej w skrócie "k.c."). Potwierdzenie istnienia pieczy naprzemiennej wynika z wprowadzonych ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz. 1062) przepisów art. 5821 § 4 k.p.c., art. 59822 oraz art. 7562 § 1 pkt 3 k.p.c. W każdym z tych uregulowań mowa jest o "orzeczeniu, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Z uwagi na zasadę jednolitości systemu prawa, regulacje Kodeksu postępowania cywilnego należy odnieść również do pojęcia opieki naprzemiennej, zastosowanego w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W związku z tym przyjąć należy, że opieka naprzemienna obydwojga rodziców wynika z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Wymaga jednak podkreślenia, że pojęcie opieki naprzemiennej w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie jest całkowicie tożsame z pojęciem tym funkcjonującym na gruncie prawa rodzinnego. W ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pojęcie opieki naprzemiennej oznacza sytuację, kiedy opieka ta sprawowana jest przez każdego z rodziców w powtarzających się okresach, a dodatkowo okresy te muszą być ze sobą porównywalne. Wymogu porównywalności okresów sprawowania pieczy przez każdego z rodziców nie można doszukać się na gruncie prawa rodzinnego (K. Czekaj-Czapla i B. Wartenberg-Kempka. Art. 5. W: Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Komentarz, wyd. 11. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Zdaniem Kolegium z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1046/17, 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17, 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt 1 OSK 947/17, 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1506/17). Jak stwierdziło następnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. w materiale dowodowym przedmiotowej sprawy brak jest orzeczenia sądu, które wskazywałoby, że opieka nad małoletnimi O.O. i W.O. sprawowana jest przez rodziców naprzemiennie. Wchodzący w skład akt niniejszej sprawy wyrok rozwodowy Sądu Okręgowego w S. [...] Wydział Cywilny z dnia [...] r., o sygn. akt [...], potwierdza jedynie, że obojgu rodzicom powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron, ustalając miejsce pobytu dzieci w miejscu zamieszkania matki. Na mocy tego wyroku zobowiązano oboje rodziców do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dzieci i w związku z tym zasądzono od pozwanego K.O. na rzecz małoletniej O.O. alimenty w kwocie po 900,00 zł miesięcznie i na rzecz małoletniego W.O. alimenty w kwocie po 600,00 zł miesięcznie, to jest łącznie w kwocie po 1.500,00 zł miesięcznie, płatne do dnia 10. każdego miesiąca z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w terminie płatności którejkolwiek z rat do rąk matki dzieci - M.O., poczynając od uprawomocnienia się wyroku (pkt 3 sentencji). Nie orzeczono o utrzymywaniu kontaktów z małoletnimi dziećmi stron przez pozwanego K.O. (pkt 4 sentencji). W wyroku tym nie orzeczono jednak, jak chce skarżący, o opiece naprzemiennej nad dziećmi. Wobec powyższego Kolegium za trafny uznało ten argument organu pierwszej instancji. Jak wyjaśnił w dalszej kolejności organ odwoławczy w przypadku zbiegu prawa rodziców do świadczenia wychowawczego istotnym kryterium dla jego przyznania nie jest rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej, ale faktyczne sprawowanie opieki nad dzieckiem, w tym rzeczywiste przebywanie dziecka u danego rodzica. Należy się przy tym posłużyć kilkoma kryteriami, które pozwolą na jednoznaczne ustalenie, który z rodziców rzeczywiście tę opiekę sprawuje, takimi jak: posiadanie władzy rodzicielskiej, wspólne zamieszkiwanie i przebywanie z dzieckiem, zaspokajanie jego potrzeb bytowych, wychowawczych i emocjonalnych, wychowanie i utrzymanie. Dobitnie świadczy to o konieczności ustalenia stanu faktycznego, a nie prawnego. Spośród ww. kryteriów, od których spełnienia zależy uznanie, że dana osoba, mieszcząca się w katalogu osób uprawnionych, o jakim mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, sprawuje opiekę nad dzieckiem, znaczące miejsce zajmuje kryterium wspólnego zamieszkiwania z dzieckiem, gdyż to wspólne zamieszkiwanie dziecka z małżonkiem, rodzicem lub opiekunem faktycznym, a nie pochodzenie dziecka jako element jego stanu cywilnego, determinuje przyznanie świadczenia wychowawczego. Jeżeli rodzice dziecka są rozwiedzeni lub żyją w rozłączeniu i mają inne miejsca zamieszkania, wówczas kwestia miejsca zamieszkania dziecka powinna zostać uregulowana przez sąd opiekuńczy. Ważne jednakże jest nie tylko wspólne zamieszkiwanie, ale również przebywanie z dzieckiem, spędzanie z nim czasu po zajęciach szkolnych, czy przedszkolnych dziecka oraz rzecz jasna w czasie, w których rodzic nie wykonuje swoich obowiązków zawodowych (por. J. Gałązka-Marek. Art. 22. W: Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Komentarz, wyd. II. System Informacji Prawnej LEX, 2019). W ocenie Kolegium w rozpatrywanej sprawie organ pierwszej instancji nie wykazał w sposób bezsporny, że opieka faktyczna nad O.O. i W.O. sprawowana jest przez oboje rodziców małoletnich dzieci, a tylko w takim przypadku możliwe jest zastosowanie tej części przepisu art. 22 ustawy, która mówi o kolejności złożenia wniosków przez uprawnionych. Organ odwoławczy mając na uwadze zarzuty odwołania stwierdził, że ustalenia organu pierwszej instancji są niewystarczające do podjęcia właściwego rozstrzygnięcia. Skarżący twierdzi bowiem, że opieka nad dziećmi sprawowana jest przez oboje rozwiedzionych małżonków. W materiale dowodowym sprawy znajduje się jednak oświadczenie M.O., złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia z 23 marca 2021 r., z którego wynika, że od wprowadzenia programu 500+ pobiera świadczenia na dzieci. Twierdzi ona ponadto, że to ona utrzymuje dzieci i wydatkuje na ich potrzeby (jedzenie, ubrania, wycieczki, wakacje itp.). Dodała, że decyzją sądu miejsce pobytu dzieci zostało ustalone przy niej. Wskazała także, że w roku 2020 jej byłemu mężowi została założona niebieska karta, a sprawa w sądzie jest jeszcze w toku. Twierdzi również, że chwilowo zamieszkują oni pod wspólnym adresem, ponieważ sprzedaż domu nie została sfinalizowana. Wobec rozbieżnych oświadczeń rodziców w analizowanej sprawie niezbędne jest zatem ustalenie wszystkich wskazanych w rozważaniach Kolegium okoliczności. Z materiału dowodowego sprawy nie wynika bowiem bezspornie czy ciężar utrzymania i wychowania dzieci spoczywa jedynie na matce, czy też na obojgu rodzicach. Nie wiadomo kto i w jakim zakresie pokrywa koszty związane z zaspokajaniem potrzeb żywieniowych, odzieżowych, higienicznych, zdrowotnych (leczenie i leki), a także koszty wypoczynku, rozrywki, czy wydatków szkolnych (zakup podręczników, przyborów szkolnych, opłat szkolnych, zajęć dodatkowych) czy innych zajęć właściwych do wieku i rozwoju intelektualnego dzieci. Nie ustalono także bezspornie, który z rodziców uczestniczy w życiu szkolnym, czy przedszkolnym dzieci, kto przygotowuje je do szkoły, pomaga przy odrabianiu lekcji. Wszystko to sprawia, że nie można uznać, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wyjaśnia stan faktyczny w sposób bezsporny. W świetle powyższego Kolegium uznało stanowisko organu pierwszej instancji co najmniej za przedwczesne. Jednocześnie zwróciło uwagę na obowiązki organu pierwszej instancji wynikające z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., art. 80, art. 8, art. 11 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. Organ drugiej instancji odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdził, że w aktach sprawy znajdują się "Raporty z listy", które potwierdzają daty złożenia wniosków o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci przez oboje rozwiedzionych małżonków. Stanowią one, w ocenie Kolegium, wiarygodny dowód tego, co zostało w nich wskazane. Wynika z nich bezsprzecznie, że wnioski te jako pierwsza złożyła M.O., a decydujące znaczenie miała godzina ich przedłożenia. Ponadto, odnosząc się do wniosku skarżącego zgłoszonego do protokołu z czynności zapoznania się z aktami sprawy z 7 czerwca 2021 r., Kolegium wskazało, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie jest istotna treść wniosku M.O. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na O.O. i W.O. Wniosek ten bowiem nie zawiera żadnych informacji niezbędnych do załatwienia odwołania strony. Ważny jest natomiast fakt ustalenia M.O. wnioskowanego prawa do świadczenia. Został on potwierdzony Informacją nr [...] z 25 marca 2021 r. znajdującą się w aktach sprawy, z którymi skarżący zapoznał się 7 czerwca 2021 r. Reasumując Kolegium stwierdziło, że w rozpatrywanej sprawie organ pierwszej instancji nie wyjaśnił omówionych wyżej okoliczności, co doprowadziło do wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. W sprzeciwie od powyższej decyzji złożonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi K.O. wniósł o: przyznanie połowy świadczenia wychowawczego 500+ z wyrównaniem od 1 czerwca 2021 r., wgląd w akta sprawy oraz zgodnie z art. 73 k.p.a. wydanie kopi bądź uwierzytelnionego odpisu urzędowego poświadczenie odbioru (UPO) wniosku M.O. o świadczenie 500+ łącznie z urzędowym poświadczeniem przedłożenia celem weryfikacji daty złożenia wniosku. Stwierdził, że nie są dla niego wiarygodne żadne "raporty z listy" na które powołuje się SKO w uzasadnieniu decyzji. Skarżący wniósł także o rozpoznanie sprzeciwu do decyzji SKO na rozprawie jawnej, w której chciałby uczestniczyć. Decyzji Kolegium skarżący zarzucił naruszenie: 1. art. 22 ustawy, poprzez przyjęcie, że można zastosować ten przepis by sprawdzić kto pierwszy złożył wniosek o świadczenie 500+ i przyznać świadczenie temu kto pierwszy złożył wniosek, podczas gdy winien być zastosowany art. 5 ust. 2a z uwagi na fakt realizowania opieki naprzemiennej wynikającej z orzeczenia rozwodu oraz fakt, że skarżący zamieszkuje z dziećmi i łoży na ich utrzymanie. W sytuacji realizowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców przyznanie świadczenia na dzieci tylko jednemu z nich jest dyskryminacją drugiego rodzica który ponosi porównywalny trud wychowawczy co pierwszy rodzic, z tego względu takie rozstrzygniecie byłoby niesprawiedliwe i krzywdzące dla jednego z rodziców a taki sposób postępowania nie był celem legislatora; 2. art. 4 pkt 2 ust. 1 ustawy, poprzez uchylenie i przekazanie sprawy do organu pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia w celu zbadania przez MOPS czy ojciec realizuje poszczególne zadania dotyczące opieki nad dziećmi jak np. odrabianie z dziećmi lekcji podczas gdy warunkami przyznania pomocy 500+ zgodnie z art. 4 pkt 2 ust. 1 ustawy jest to by rodzic mieszkał z dziećmi i by dzieci pozostawały na jego utrzymaniu i warunki te są spełnione a dowody na to są w aktach sprawy. 3. art. 4 pkt 2 ust. 1 ustawy, poprzez instruowanie MOPS przez SKO by ten przeprowadził wywiad środowiskowy celem ustalenia kto jest faktycznym opiekunem dzieci podczas gdy materiał dowodowy w sposób jasny i wystarczający wskazuje na to, że zarówno matka jak i ojciec są faktycznymi opiekunami dzieci. Ojciec nie kwestionuje, że matka jest faktycznym opiekunem a matka złożyła wyjaśnienia, że ojciec płaci alimenty oraz mieszka z dziećmi czym spełnił warunki z art. 4 pkt 2 ustęp 1 do tego by mógł być uznany jako faktyczny opiekun dzieci; 4. art. 5 ust. 2a w zw. z art. 4 pkt 2 ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie przez SKO, że nie jest realizowana opieka naprzemienna pomimo, że materiał dowodowy w postaci wyciągów z przelewów jakie ojciec wykonał na poczet alimentów oraz kosztów mieszkaniowych, treść orzeczenia rozwodu oraz wyjaśnienia złożone przez M.O. o tym, że ojciec mieszka z dziećmi w jednym domu, jasno dowodzi, że są spełnione wszystkie przesłanki do uznania, że opieka naprzemienna jest realizowana przez oboje rodziców. Nie ma potrzeby uzupełniać materiału dowodowego bo jest wystarczający do uznania opieki naprzemiennej. W piśmie z 6 sierpnia 2021 r. skarżący ponowił wniosek o rozpoznanie sprawy na rozprawie, natomiast w piśmie z 9 sierpnia 2021 r. wniósł o przeprowadzenie przez Sąd postępowania dowodowego z dokumentów powstałych na podstawie wywiadu środowiskowego z 9 lipca 2021 r. na okoliczność: wspólnego zamieszkiwania z dziećmi i byłą żoną, pozostawania dzieci na utrzymaniu skarżącego i zaspokajania przez skarżącego wszystkich potrzeb oraz sprawowania opieki nad dziećmi razem z żoną M.O. w ramach opieki naprzemiennej. Do pisma załączył kopię wywiadu środowiskowego przeprowadzonego przez MOPS w dniu 9 lipca 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje: Sprzeciw podlegał oddaleniu. Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 64d § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 z późn.zm. – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym w terminie 30 dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji. Co prawda zgodnie z art. 64d § 2 p.p.s.a. Sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, może przekazać sprawę do rozpoznania na rozprawie, to jednak rozpoznanie sprzeciwu na rozprawie, a nie na posiedzeniu niejawnym, jest uprawnieniem dyskrecjonalnym sądu, nie jest zaś obligatoryjną formą rozpoznawania takiego środka zaskarżenia. Z całą pewnością nie można uznać, że wniosek skarżącego w tym zakresie jest w jakikolwiek sposób wiążący dla Sądu. Jak zwrócono uwagę w komentarzu do omawianego przepisu - powyższa kwestia pozostawiona została uznaniu sądu (Kabat, Andrzej. Art. 64 (d). W: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dostrzegł żadnych argumentów przemawiających za rozpoznaniem niniejszej sprawy na rozprawie. Przede wszystkim za rozpoznaniem sprawy na rozprawie nie mogły przemawiać złożone w toku postępowania sądowego pisma skarżącego, w których wnosił on o przeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczności wskazane w piśmie z 9 sierpnia 2021 r., z uwagi na fakt, że zakres sądowej kontroli decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest ograniczony, o czym będzie mowa w dalszych rozważaniach oraz fakt, że przeprowadzenie postępowania dowodowego i ustalenie stanu faktycznego sprawy należy do obowiązków organów administracyjnych, a nie do Sądu. Sąd nie posiada również prawnych możliwości wydania decyzji o przyznaniu skarżącemu wnioskowanego świadczenia, w związku z czym wnioski zawarte w treści sprzeciwu nie zasługują na uwzględnienie. Wyjaśnić w dalszej kolejności trzeba, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137 z późn.zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny bada więc co do zasady, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia z przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Granice sądowej kontroli legalności decyzji kasacyjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zostały wyraźnie zawężone przez ustawodawcę na skutek nowelizacji przepisów p.p.s.a., dokonanej mocą art. 9 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), która weszła w życie z dniem 1 czerwca 2017 r., poprzez dodanie w dziale III po rozdziale 3 rozdziału 3a w brzmieniu: "Rozdział 3a Sprzeciw od decyzji" art. 64a-art. 64e p.p.s.a. i dodanie po art. 151 art. 151a p.p.s.a. Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 64b § 1 p.p.s.a.). W postępowaniu wszczętym sprzeciwem od decyzji przepisu art. 33 nie stosuje się (art. 64b § 3 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (art. 64e p.p.s.a.). W myśl art. 151a p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (§ 1). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (§ 2). Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie (§ 3). Z przywołanych unormowań wynika, że kontrola decyzji kasacyjnej dokonywana przez sąd administracyjny w ramach sprzeciwu ma wyłącznie charakter formalny i ogranicza się w tym wypadku do zbadania, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne. Sąd badając w tak zakreślonych granicach legalność decyzji kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z [...] r. stwierdził, że została ona podjęta zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., stanowiącym, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W ugruntowanym orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowanym na tle przywołanej normy prawnej przyjmuje się, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu, mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie wyłącznie jego ocena. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dodać także należy, że decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Zatem, żeby organ odwoławczy mógł wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., muszą zostać spełnione dwie przesłanki: po pierwsze - postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, po wtóre - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć, przy czym nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (vide: wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 264/17 – Lex nr 2314040, a także wyroki NSA z 14 lipca 2020 r. II OSK 1166/20 – Lex nr 3047891, 23 czerwca 2020 r. II OSK 1071/20 – Lex nr 3039234, 11 marca 2020 r. I OSK 2561/19 – Lex nr 3015217, 23 stycznia 2020 r. II OSK 3899/19 – Lex nr 2785216 i II OSK 3847/19 – Lex nr 2785388). Zauważyć wobec tego trzeba, że decyzja organu odwoławczego wydana, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny (vide: wyroki NSA z: 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15 – Lex nr 2315542, 28 listopada 2019 r. II OSK 3502/19 – Lex nr 2758814, 18 grudnia 2018 r., sygn. akt II OSK 767/18 – Lex nr 2621264). Analiza zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego oraz wydanej na jego podstawie decyzji kasatoryjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. dowodzi, że organ pierwszej instancji orzekając o odmowie przyznania K.O. świadczenia wychowawczego, nie dysponował kompletnym materiałem dowodowy, który posłużyłby ustaleniu na jego podstawie niewadliwego stanu faktycznego sprawy i prawidłowemu rozstrzygnięciu sprawy co do istoty. W toku postępowania administracyjnego organ administracji publicznej powinien stać na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Wyniki poczynionych przez organ ustaleń winny zostać przedstawione w uzasadnieniu decyzji sporządzonym zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Mianowicie, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zakres koniecznych do ustalenia w toku postępowania wyjaśniającego okoliczności jest determinowany treścią przepisu prawa materialnego. W rozpatrywanej sprawie skarżący wnioskował o przyznanie świadczenia wychowawczego na dzieci O. i W.. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Stosownie do treści art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Natomiast według art. 22 ustawy, na podstawie którego organ pierwszej instancji wydał decyzję stanowi, że w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się. Przepis art. 22 zawiera w sobie trzy skorelowane ze sobą normy prawne, dotyczące podmiotowej kolizji uprawnień w zakresie ustalenia i wypłaty prawa do świadczenia wychowawczego na rzecz tego samego dziecka (dzieci). Mając na uwadze treść przywołanego unormowania, oraz fakt, że organ pierwszej instancji odmówił skarżącemu przyznania spornego świadczenia wskazując, że skarżący złożył wniosek o ustalenie świadczenia w terminie późniejszym niż matka dzieci, a w takiej sytuacji decyduje kolejność złożenia wniosków przez uprawnionych, zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że warunkiem zastosowania tej normy jest bezsporne ustalenie przez organ pierwszej instancji, że opieka faktyczna nad dziećmi O. i W. sprawowana jest przez oboje rodziców małoletnich dzieci. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, jak trafnie stwierdziło Kolegium, nie pozwalał jednak na jednoznaczną ocenę tej okoliczności, dlatego też organ pierwszej instancji został zobowiązany do wyjaśnienia tej kwestii w toku ponownie prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Skarżący twierdzi bowiem, że opiekę nad dziećmi sprawuje wspólnie z byłą małżonką. Natomiast M.O. w oświadczeniu złożonym pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia z 23 marca 2021 r. stwierdziła, że od wprowadzenia programu 500+ pobiera świadczenie na dzieci. To ona utrzymuje dzieci, wydatkuje na ich potrzeby (jedzenie, ubrania, wycieczki, wakacje). Decyzją sądu miejsce pobytu dzieci zostało ustalone przy niej. Wskazała także, że w 2020 r. byłemu mężowi została założona niebieska karta, a sprawa w sądzie jest jeszcze w toku. Wyjaśniła również, że chwilowo zamieszkują oni pod wspólnym adresem, ponieważ sprzedaż domu nie została sfinalizowana. Wobec tego rację ma Kolegium twierdząc, że oświadczenia rodziców są rozbieżne. Konieczne jest w tej sytuacji bezsporne ustalenie, który z rodziców (matka, ojciec, czy oboje rodziców) sprawuje opiekę nad dziećmi czy też mówiąc inaczej, na którym z rodziców spoczywa ciężar utrzymania i wychowania dzieci. Należy się przy tym posłużyć kilkoma kryteriami, które pozwolą na jednoznaczne ustalenie, który z rodziców (opiekunów faktycznych dziecka albo opiekunów prawnych dziecka) rzeczywiście sprawuje opiekę nad dzieckiem, takimi jak: posiadanie władzy rodzicielskiej, wspólne zamieszkiwanie i przebywanie z dzieckiem, zaspokajanie jego potrzeb bytowych, wychowawczych i emocjonalnych, wychowanie i utrzymanie. Wszystkie te kryteria powinny wystąpić kumulatywnie. Omawiana ustawa przy rozstrzyganiu zbiegu uprawnień nakazuje ustalenie, kto sprawuje opiekę nad dzieckiem, a nie komu powierzono opiekę nad dzieckiem. Dobitnie świadczy to o konieczności ustalenia stanu faktycznego, a nie prawnego, czego w rozpatrywanej sprawie ewidentnie zabrakło. Wobec powyższego organ odwoławczy trafnie uznał decyzję organu pierwszej instancji za wydaną przedwcześnie z naruszeniem przepisów postępowania – art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu istotnie rzutującym na wynik sprawy. Organ odwoławczy miał pełne i uzasadnione podstawy do wydania kwestionowanej przez skarżącego decyzji przy zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. W motywach kontrolowanego aktu administracyjnego Kolegium trafnie wypunktowało wadliwości postępowania wyjaśniającego toczącego się przed organem pierwszej instancji oraz prawidłowo wskazało jakie okoliczności organ pierwszej instancji winien uwzględnić ponownie rozpatrując sprawę. Jasno i rzeczowo ustosunkowało się także do zarzutów i argumentów podniesionych w odwołaniu skarżącego. Skoro więc poddana kontroli tutejszego Sądu decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. kasująca decyzję organu pierwszej instancji o odmowie przyznania K.O. świadczenia wychowawczego odpowiada wymogom art. 138 § 2 k.p.a., sprzeciw należało oddalić. Z tych wszystkich względów Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. dc