III SA/Łd 334/14

Dnia 25 lipca 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2014 roku sprawy ze skargi S.N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie ustalenia kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. uchyliło w całości decyzję Zarządu Powiatu [...] z dnia [...] o wymierzeniu S. N. kary pieniężnej w kwocie 2.650 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie: 23, 27-31 maja 2013r. oraz 3-6 czerwca 2013r. pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] – ul. A w R. poprzez umieszczenie dwustronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni 26,50 m2 oraz ustaliło S. N. administracyjną karę pieniężną w kwocie 2.120 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach: 23, 27-29, 31 maja 2013r., 3, 5-6 czerwca 2013r. (8 dni) pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] – ulicy A w R. poprzez umieszczenie dwustronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni 26,50 m2 (tj. 5,30 m x 2,50 m x 2). W uzasadnieniu tej decyzji organ drugiej instancji podniósł, że decyzją z dnia [...] Zarząd Powiatu [...], w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy (wcześniejsza decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] została uchylona w całości i sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia przez ten organ z przyczyn wskazanych w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]) wymierzył S. N. karę pieniężną w kwocie 2.650 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach 23, 27-31 maja 2013r. oraz 3-6 czerwca 2013r., pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] – ulicy A w R. poprzez umieszczenie dwustronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni 26,50 m2. W dniu 23 maja 2013r. przeprowadzono kontrolę pasów drogowych dróg powiatowych pod kątem reklam umieszczonych w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. W czasie wizji w terenie stwierdzono, że w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] – ul. A w R., znajduje się dwustronna tablica reklamowa o wymiarach 5,30 m x 2,50 m. Sporządzono notatkę służbową oraz wykonano zdjęcia potwierdzające tę okoliczność. W dniu 23 maja 2013r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W dniu 7 czerwca 2013r. w czasie wizji w terenie stwierdzono, że reklama została usunięta. W związku z powyższym kara administracyjna została ustalona w oparciu o art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych (za zajęcie pasa drogowego w okresie 10 dni). W odwołaniu od tej decyzji S. N. wskazał, że tablica zajmowała pas drogowy w dni robocze tylko w jednym tygodniu od poniedziałku 27 maja do piątku – 31 maja 2013r. W dniu 31 maja 2013r. tablica została usunięta. Nie była także ustawiona 30 maja 2013r. w Boże Ciało. Ponadto reklama nie mogła znajdować się tam w dni wolne od pracy i w weekendy, gdyż w tym okresie sklep był zamknięty i nie miał kto pilnować reklamy. Stan faktyczny został ustalony niezgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. Nie określono obiektywnie wymiarów tablicy poprzez ujawnienie sposobu dokonania pomiaru powierzchni reklamy. Końcowa data zajmowania przez tablicę pasa drogowego została ustalona w sposób hipotetyczny, polegający na przyjęciu, że skoro w dniu 7 czerwca 2013r. skontrolowano ten odcinek drogi, nie stwierdzając zajęcia pasa, to znaczy, że tablica została usunięta w dniu poprzednim (6 czerwca). Nie wskazano w oparciu o jakie przesłanki i jakie okoliczności w dniu 7 czerwca 2013r. dokonano kontroli tego odcinka drogi oraz czy i dlaczego nie był on kontrolowany wcześniej. Skarżący nie miał też świadomości (do 7 czerwca 2013r.), że dany odcinek, którego wygląd nie wskazuje na część pasa drogowego, jest drogą publiczną. Nie wiedział, iż naraża się na karę pieniężną. Liczba dni zajmowania pasa drogowego została określona w sposób bardzo dowolny. Umieszczenie tablicy w żaden sposób nie zagrażało bezpieczeństwu ruchu drogowego. W ocenie organu drugiej instancji skarżący zajął, bez wymaganego zezwolenia, pas drogowy ulicy A w R. (zaliczonej do dróg powiatowych na podstawie uchwały nr [...] Rady Powiatu [...] z dnia [...] lutego 2001r., której uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] lutego 2004r. nadano numer [...]), której zarządcą jest Zarząd Powiatu [...], w celu umieszczenia reklamy dwustronnej usytuowanej na przyczepie samochodowej. Prawne granice pasa drogowego, a także miejsce umieszczenia reklamy wynikają z kopii mapy sytuacyjno – wysokościowej w skali 1:500, włączonej do akt sprawy. Za oczywiste organ drugiej instancji uznał, że tablica była reklamą, o której mowa w art. 4 pkt 23 ustawy ("nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie") i została ona umieszczona w pasie drogowym przez skarżącego bez wymaganego zezwolenia. Organ drugiej instancji wskazał przy tym, że skarżący jest właścicielem przyczepy samochodowej o numerze rejestracyjnym [...], na której umieszczona została reklama. Za niewątpliwe organ drugiej instancji uznał, że zajęcie pasa drogowego miało miejsce: w dniu 23 maja 2013r. (fotografia z widniejącą na niej datą, notatka służbowa z tego samego dnia sporządzona przez pracownika starostwa), w okresie 27 – 31 maja 2013r., z pominięciem 30 maja 2013r. (razem 4 dni – oświadczenie skarżącego zawarte w odwołaniu z dnia 11 grudnia 2013r., pozostawanie reklamy w dniach 27 – 28 maja 2013r. potwierdza dokumentacja fotograficzna z widniejącymi na niej datami, a także notatki służbowe sporządzone przez pracownika starostwa), w okresie 3 – 6 czerwca 2013r., z pominięciem 4 czerwca 2013 r. (razem 3 dni – dokumentacja fotograficzna z widniejącymi na niej datami ("03.06.2013", "05.06.2013" i "06.06.2013", notatki służbowe sporządzone przez pracownika starostwa w każdym z tych dni). Pozostawanie reklamy w pasie drogowym w dniu 4 czerwca 2013r. nie zostało przez organ pierwszej instancji udokumentowane w żaden sposób, nie można zatem przypisać skarżącemu odpowiedzialności za zajęcie w tym dniu pasa drogowego bez zezwolenia. W ocenie organu drugiej instancji fakt zajęcia pasa drogowego w okresie 8 dni został wykazany i udowodniony (w tym w dniu 6 czerwca 2013r., na co zwracał uwagę w odwołaniu skarżący), co daje podstawy do naliczenia kary za te dni. Skarżący nie podważył w sposób skuteczny rozmiarów reklamy wyliczonej na podstawie pomiarów dokonanych w dniu 23 maja 2013r. (notatka służbowa pracownika, z której wynika powierzchnia reklamy, tj. 5,30 m x 2,50 m). Skarżący, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą (jest właścicielem firmy B), powinien mieć świadomość, że dowodem, który potwierdzałby jej rozmiary mogło być, np. zlecenie wykonania reklamy podmiotowi trudniącemu się tego rodzaju działalnością, czy też faktura dokumentująca wykonanie reklamy. Skarżący zarzucając nieprawidłowości przy pomiarach, nie przedstawia jednak dowodów podważających pomiar pracownika starostwa. Materiał dowodowy został zebrany w sposób prawidłowy do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a skarżący nie przedłożył dowodów i nie przedstawił argumentów, które w sposób istotny podważałyby zajęte w sprawie stanowisko. Argumentację skarżącego, że reklama nie zagrażała bezpieczeństwu ruchu drogowego, a także dotycząca jego nieświadomości, co do pozostawania reklamy w pasie drogowym, organ drugiej instancji uznał za pozostającą bez znaczenia dla sprawy. W ocenie organu drugiej instancji karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi należało zatem wyliczyć za okres: 23, 27 – 29, 31 maja 2013r., 3 czerwca 2013r., 5 – 6 czerwca 2013r., tj. za 8 dni od powierzchni dwustronnej reklamy wynoszącej 26,50 m2 (5,30 m x 2,50 m x 2), według wyliczenia: 8 dni x 26,50 m2 x 1 zł/m2 x 10 = 2 120 zł. W skardze na powyższą decyzję S. N. wniósł o jej "zmianę i uchylenie w zakresie kwoty 400 zł". Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 i 77 K.p.a. w zw. z art. 72 K.p.a., art. 68 K.p.a. i 67 § 1 K.p.a. oraz naruszenie art. 10 § 3 K.p.a. poprzez przyjęcie na podstawie notatki z dnia 23 maja 2013r., że powierzchnia zajmującej bez zezwolenia pas drogowy reklamy posiadała wymiar: 5,30 m x 2,50 m. Skarżący podniósł przy tym, że powierzchnia reklamy miała wymiar: 4,3 m x 2,5 m, co daje powierzchnię 10,75 m2 (dla wysokości kary x 2). Kwestionując oparcie przez organ administracji ustaleń faktycznych w tym zakresie na notatce służbowej pracownika, skarżący podniósł, że chociaż reklama stała na wprost jego placówki handlowej, to w dniu 23 maja 2013r. o oględzinach – pomiarach reklamy nie zostali powiadomieni jego pracownicy. Notatka pracownika organu z tej czynności nie wskazuje sposobu, w jaki pomiaru tego dokonano ani przy użyciu jakiego to urządzenia metrycznego pomiar ten został przeprowadzony. Organ administracji zupełnie pominął okoliczność, że skarżący nie miał możliwości udzielić stosownych wyjaśnień ani przedstawić rachunku za wykonanie reklamy, gdyż nie został powiadomiony o prowadzonym postępowaniu, a reklamę wykonał samodzielnie sam metodą druku grafiki komputerowej – taką samą jaką wykonuje wzory do forniru mebli. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w K.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję, sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 260 ze zm.). Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy, m.in. umieszczania w pasie drogowym reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych). Przepis art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych zawierający legalną definicję reklamy stanowi, że reklamą jest każdy nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego w powyższy sposób pobiera się opłatę. Opłatę tę ustala w drodze decyzji administracyjnej właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Jej wysokość stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 i 11 cytowanej ustawy). Wysokość stawek za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, z tym że stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczeniu reklamy nie może przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego (art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych). W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 – krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4 – 6 (art. 40 ust. 12 pkt 1 powołanej ustawy). Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że w sytuacji stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, organ ten zobowiązany jest do wymierzenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 10 – krotności opłaty ustalonej w określony wyżej sposób. Bez znaczenia jest przy tym powód takiego zajęcia, o ile nie jest związany z budową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, jak również stan świadomości osoby, która dokonała takiego zajęcia, czy też jego wpływ na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego. W przypadku stwierdzenia takiej sytuacji organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać stanu świadomości osoby, która dokonała takiego zajęcia, czy też wreszcie miarkować wysokości wymierzanej kary. W analizowanej sprawie obiektem, który umieszczono w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] – ulicy A w R. bez zezwolenia zarządcy drogi była dwustronna tablica reklamowa, zamocowana do przyczepy samochodowej. Przyczepa ta stanowiła własność skarżącego (pismo Starostwa Powiatowego w R. z dnia 29 maja 2013r.). Okoliczności tych skarżący nie kwestionował w toku postępowania przed organami administracji i przed sądem. Reklama ta spełniała wszystkie kryteria określone w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. Fakt ten potwierdza dokumentacja fotograficzna znajdująca się w aktach sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że tego rodzaju ustawienie przyczepy samochodowej lub lawety z umocowaną reklamą w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi odpowiada dyspozycji przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych (por. wyroki NSA: z 26 marca 2009r. II GSK 832/08; z 7 czerwca 2011r. II GSK 551/10; z 29 czerwca 2011r. II GSK 693/10, II GSK 699/10, II GSK 692/10, II GSK 697/10; z 20 marca 2012r. II GSK 252/11). Za prawidłowe uznać należy stanowisko organów, że za powierzchnię reklamy należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje reklama, umieszczona w pasie drogowym w polu widzenia użytkowników drogi. Ponadto, jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame, umieszczone zostały po obu stronach takiej konstrukcji, o wysokości opłaty, o której mowa w art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, powinna decydować łączna powierzchnia, którą informacja ta w sumie zajmuje. Takie, bowiem dwustronne prezentowanie informacji na jednym nośniku reklamowym nie może pozostać bez znaczenia dla wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, co znajduje oparcie w treści art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, w którym dla wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego pod reklamę przewidziano jej powierzchnię. Sens reklamy zawiera się w jej treści, nie w rodzaju konstrukcji, na której treści reklamowe są podawane, a jeżeli tak, to powierzchnia reklamy nie może być inaczej rozumiana, niż tylko jako całkowita ogólna powierzchnia wykorzystana na informacje reklamowe na jednym nośniku reklamowym. Obliczając powierzchnię reklamy, należy uwzględnić ją w całości informacji wizualnej, czy to werbalnej, czy graficznej, umieszczonej w pasie drogowym na jakiejkolwiek konstrukcji nośnej (por. wyroki WSA w Krakowie z 13 grudnia 2011r. III SA/Kr 147/11; NSA z 18 kwietnia 2008r. II GSK 71/08; z 15 maja 2008r. II GSK 121/08; z 26 października 2006r. I OSK 1408/05; z 17 października 2008r. II GSK 392/08). Należy poza tym zauważyć, że w skardze skarżący nie zakwestionował ustaleń poczynionych przez organ drugiej instancji odnośnie okresu czasu przez jaki reklama ta była umieszczona bez zezwolenia zarządcy drogi w pasie drogowym. Dokonując ustaleń faktycznych w tym zakresie organ drugiej instancji oparł się na znajdujących się w aktach sprawy notatkach służbowych sporządzonych przez pracowników starostwa, dokumentacji fotograficznej, wyjaśnieniach skarżącego zawartych w odwołaniach od decyzji organu pierwszej instancji oraz pismach z dnia 12 czerwca i 8 października 2013r. Organ drugiej instancji uwzględnił wskazywaną przez skarżącego okoliczność, że reklama nie była umieszczana w pasie drogowym w święto Bożego Ciała, soboty i niedziele, gdyż w tym czasie sklep był zamknięty i nikt jej nie mógł pilnować. Skarżący w odwołaniach od decyzji organu pierwszej instancji i piśmie z 8 października 2013r. przyznał, że reklama zajmowała pas drogowy od poniedziałku (27 maja 2013r.) do piątku (31 maja 2013r.) poza 30 maja 2013r. (święto Bożego Ciała). W piśmie z dnia 12 czerwca 2013r. stwierdził natomiast, że reklama ta była wystawiona od 17 do 31 maja 2013r., a więc jeszcze we wcześniejszym okresie czasu i przez dłuższy okres czasu niż to przyjął organ wydając zaskarżoną decyzję. Uwzględniając bowiem nawet wyjaśnienia skarżącego, że reklama nie była wystawiana w soboty, niedziele i święto Bożego Ciała daje to 10 dni, a nie 8 dni, kiedy to zajmowała pas drogowy. Ustalenia organu drugiej instancji są więc w tym zakresie korzystniejsze dla skarżącego. Kwestią sporną jest natomiast prawidłowość ustalenia przez organ wymiarów reklamy, a w zasadzie jej szerokość. W konsekwencji tego spór dotyczy wysokości nałożonej na skarżącego kary. Według organów reklama miała wymiary "5,30 x 2,50 m", zaś według skarżącego "4,30 x 2,50 m", co winno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w kwocie o 400 zł niższej i przedmiotem sporu w sprawie jest właśnie ta kwota. Jakkolwiek organy administracji ustaliły powierzchnię reklamy w oparciu o treść notatki służbowej sporządzonej w dniu 23 maja 2013r. przez pracownika starostwa przed wszczęciem postępowania w sprawie i pod nieobecność skarżącego, który o tej czynności nie został poinformowany przed jej przeprowadzeniem, to okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niewątpliwie zgodnie z obowiązującą procedurą, zasadą jest, że to na organie prowadzącym postępowanie, jako zobowiązanym do dokładnego wyjaśnienia sprawy (art. 7 K.p.a.), ciąży obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ( art. 77 § 1 K.p.a.). Zgodnie zaś z art. 79 § 1 i 2 K.p.a. o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin zawiadomić należy stronę, która ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu. Jak wynika z art. 80 K.p.a., ustalenia, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy winny być oparte na całokształcie materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że sporna notatka pozbawiona jest jakiegokolwiek znaczenia prawnego. W postępowaniu administracyjnym przyjęty został, bowiem otwarty system środków dowodowych, które mogą służyć wyjaśnieniu okoliczności sprawy, jeżeli tylko nie są sprzeczne z prawem. Wyrazem tej zasady jest art. 75 § 1 K.p.a., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Postępowanie dowodowe służyć ma wyjaśnieniu sprawy zgodnie z obowiązkiem dochodzenia do prawdy obiektywnej, a nie formalnej. Utrwalenie czynności organu poprzedzających wszczęcie postępowania w sposób nieodpowiadający w pełni przepisom K.p.a. nie pozbawia takiego dowodu automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej, jeżeli także inne środki dowodowe pośrednio potwierdzają dany fakt. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wprawdzie skarżący oraz jego pracownicy nie zostali zawiadomieni o tej czynności. Niemniej jednak czynności kontrolne były dokonywane przed wszczęciem postępowania, a dopiero ich przeprowadzenie i wynik poczynionych ustaleń spowodowały wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, co oznacza iż od tego momentu ciążył na organach obowiązek zapewnienia skarżącemu udziału w postępowaniu. Nie można nie zauważyć i tego, że sam skarżący kwestionując daty zamieszczenia reklamy bardzo mocno akcentował okoliczność pilnowania reklamy przez pracowników sklepu umieszczonej na wprost placówki handlowej, gdyż obawiał się, że może zostać ona skradziona. Skoro tak to zapewne pracownicy sklepu musieli zauważyć dokonywanie czynności kontrolnych przez organ administracji publicznej. Jak dowodzą załączone akta nie zainteresowali się nimi, a przecież powinno wzbudzić ich zaniepokojenie to, iż ktoś dokonuje czynności wokół reklamy. Podnieść też należy, iż skarżący kwestionuje notatkę, podczas gdy sporządzonych w czasie kontroli i stanowiące załącznik do notatki zdjęć reklamy już nie kwestionuje. Dowodzi to wybiórczego traktowania przez skarżącego materiału dowodowego, a przyczyną tego jest zapewne fakt, iż trudno jest zarzucić brak obiektywizmu obrazowi fotograficznemu w przeciwieństwie do treści notatki. Co jednak najważniejsze sam skarżący wskazuje, że reklama ta miała wysokość 2,5 m, a więc taką samą jaką stwierdził pracownik starostwa w dniu 23 maja 2013r. Trudno zatem przyjąć, iż wysokość reklamy została prawidłowo wymierzona, zaś jej szerokość nieprawidłowo, tym bardziej, że skarżący – poza gołosłownym twierdzeniem – nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób możliwego błędu organu w pomiarach. Natomiast z dokumentacji fotograficznej wynika, że reklama była szersza niż długość przyczepy, na której została umieszczona. Wobec niepodważenia przez skarżącego ustaleń organów co do rozmiarów reklamy sposób dokonywania pomiaru reklamy, jak i rodzaj użytego urządzenia mierniczego nie stanowią istotnej okoliczności faktycznej w sprawie. Stąd też nie wskazanie w notatce sposobu pomiaru i urządzenia mierniczego nie ma wpływu na wynik sprawy. Można wręcz odnieść wrażenia, że tego rodzaju zarzuty są wyrazem braku merytorycznych argumentów w sprawie. Skarżący miał zapewniony czynny udział w postępowaniu, dwukrotnie składał wyjaśnienia w pismach z dnia 12 czerwca i dnia 8 października 2013r., otrzymał zawiadomienia o wszczęciu postępowania (z dnia 29 maja 2013r.) i o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (z dnia 10 października 2013r. i dnia 17 stycznia 2014r.), sprawa była dwukrotnie rozpatrzona przez organy administracji obu instancji, pomimo to nie przedstawił żadnych dowodów oraz nie składał żadnych wniosków dowodowych mogących podważyć ustalenie, że reklama ta miała szerokość 5,30 m w sytuacji, gdy sporna notatka od początku stanowiła podstawę ustaleń organów w tym zakresie. Nie sposób zatem przyznać skarżącemu, iż nie miał możliwości udzielić stosownych wyjaśnień ani przedstawić rachunku za wykonanie reklamy, gdyż nie został powiadomiony o prowadzonym postępowaniu. Złożenie tych wyjaśnień zależało tylko i wyłącznie od dobrej woli skarżącego, który w tej sprawie – co potwierdzają załączone akta administracyjne - w tym zakresie oparł się jedynie na gołosłownym kwestionowaniu ustaleń poczynionych przez organy. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, przedłożenie organowi tego rodzaju dowodu mieściło się jednak w możliwościach skarżącego, skoro sam ją wykonał, do jej wykonania musiał posiadać niezbędne materiały, a więc i rachunki czy paragony zakupu materiałów. Usunięcie przez skarżącego reklamy natomiast spowodowało, że brak już było możliwości dokonania pomiarów z udziałem skarżącego. Nie można też nie zauważyć, że strona postępowania administracyjnego nie jest i nie powinna być jego biernym uczestnikiem, lecz w trosce o własne interesy zabezpieczone gwarantowanym prawem czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 K.p.a.), powinna przedstawiać organowi wszelkie dowody znajdujące się w jej posiadaniu, a mające lub mogące mieć znaczenie dla wyniku prowadzonej sprawy (por. wyrok NSA z 26 marca 2008r. II GSK 832/08). Okoliczność, iż ciężar dowodowy w postępowaniu administracyjnym obciąża organ nie oznacza, iż storna postępowania nie powinna współdziałać z organem w wyjaśnieniu zwłaszcza korzystnych dla niej okoliczności faktycznych. To bowiem w posiadaniu skarżącego były dowody w postaci reklamy, jak i dowodów zakupu materiałów do jej wykonania. Nie sposób natomiast domniemywać, iż skarżący takich dowodów w czasie prowadzenia postępowania nie posiadał. Przeczy temu bowiem doświadczenie życiowe, powszechnie jest bowiem wiadomym, że każdy przedsiębiora a więc i zapewne skarżący wszystkie wydatki czynione w związku z uzyskaniem przychodu dokumentuje, gdyż stanowią one koszty uzyskania przychodu, a więc obniżają one przychód osiągnięty z danej działalności w danym roku podatkowym. Tymczasem skarżący nawet w toku postępowania sądowego dowodów takich nie przedstawił. Trudno zrozumieć natomiast, że działałby na swoją niekorzyść nie przedstawiając ich, gdyby rzeczywiście potwierdzały one jego tezę co do szerokości reklamy. W konsekwencji powyższego za prawidłowy uznać należy sposób wyliczenia kary pieniężnej przez organ drugiej instancji z zastosowaniem stawki za zajęcie powierzchni pasa drogowego przez rzut poziomy reklamy w wysokości 1,00 zł określonej w § 4 ust. 1 pkt 2 uchwały nr [...] Rady Powiatu [...] z dnia [...] maja 2004r. w sprawie ustalenia wysokości stawek za zajęcie pasa drogowego dróg powiatowych oraz umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (Dz.Urz.Woj.[...]. nr 174, poz. 1575). Opierając się na przedstawionej wyżej regulacji prawnej organ drugiej instancji, wydając zaskarżoną decyzję w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., w prawidłowy sposób ustalił wysokość kary pieniężnej na kwotę 2 120 zł (5,30 m x 2,50 m x 2 x 8 dni x 1 zł x 10). Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. m.m.