III SA/Łd 492/18

Dnia 8 sierpnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Protokolant specjalista Dominika Janicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2018 roku sprawy ze skargi Z. R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję. Decyzją z [...] roku Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] wymierzającą Z.R. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie: APEX HPF 0580. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w dniu 8 listopada 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w barze o nazwie Ax. należącym do Z.R. znajdującym się w miejscowości P. 70a, B., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165) – dalej "u.g.h.". Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, iż w kontrolowanym lokalu znajdowało się urządzenie podłączone do sieci elektrycznej o nazwie APEX HPF 0580 o budowie identycznej jak automaty do gier. Kontrolujący przeprowadzili oględziny automatu oraz eksperyment procesowy polegający na rozegraniu gier kontrolnych, którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany w protokole kontroli. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Wszystkie gry na tym urządzeniu mają podobną zasadę działania. Są to popularne owocówki znane z urządzeń hazardowych. Gracz jedynie rozpoczyna rozgrywkę, uruchamia wirtualne bębny a zatrzymanie następuje samoistnie. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry co świadczy o losowym charakterze gier znajdujących się na tym urządzeniu. Gra na tym urządzeniu daje możliwość uzyskania wygranych w postaci punktów, które można wykorzystać do dalszych gier lub wypłacić. Jest to typowy automat hazardowy. Ustalono, że kontrolowany nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a urządzenie nie zostało zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na wskazanym automacie miała miejsce w lokalu Bar Ax. Z.R., a więc poza kasynem gry. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem z 3 marca 2016 r. wszczął z urzędu w stosunku do Z.R. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. decyzją z [...] wymierzył Z.R. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie APEX nr HPF 0580 poza kasynem gry. Pismem z 30 grudnia 2016 r. Z.R. reprezentowany przez fachowego pełnomocnika odwołał się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanej decyzji zarzucił: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. , ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej "O.p."; 2. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w odniesieniu do faktycznych czynności podejmowanych przez stronę w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, iż jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności strony, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odpowiedzi na wezwanie organu odwoławczego do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie, Z.R., w piśmie z 29 stycznia 2018 r., złożył wyjaśnienia co do sposobu realizacji umowy dzierżawy zawartej z Bx. Sp. z o.o. w W. z 2 października 2013 r. Wskazał, że przedmiotem umowy była powierzchnia ok. 1 m2 z tyłu sali, na której firma wydzierżawiająca ustawiła jeden automat. Wydzierżawiona powierzchnia lokalu nie była oznaczona, stał na niej wyłącznie automat. Wyjaśnił, że wyłącznie on dysponował kluczami do lokalu, w którym prowadzi działalność gastronomiczną. Klucze do automatu były w posiadaniu przedstawicieli firmy Bx. Sp. z o.o., którzy obsługiwali urządzenie. Z.R. oświadczył, że ani on, a tym bardziej jego pracownicy nie mieli dostępu do automatu i do jego obsługi, a jako właściciel lokalu nie miał żadnych obowiązków związanych z obsługą i działaniem urządzenia. Automat nie był wyłączany ze wzglądu na pracę zawodową strony poza prowadzoną działalnością. Zatrudnieni wówczas pracownicy mieli zakaz obsługi urządzenia. Automat sam realizował wygrane, a lokal był otwarty w godzinach od 8.00 do 20.00. Obsługą urządzenia zajmował się przedstawiciel firmy Bx. Sp. z o.o. jeden raz w tygodniu. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, że podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r. Na podstawie art.1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Dlatego w rozstrzyganej sprawie zastosowano przepisy obowiązujące w dacie stwierdzonego naruszenia prawa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W świetle art. 90 ust.1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. Organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzony eksperyment procesowy wykazał, że automat APEX jest automatem do gier hazardowych zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Odnośnie uznania strony za osobę urządzającą gry na automacie organ wskazał, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację gier, jak również dotyczy samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzający gry hazardowe. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. podzielił stanowisko organu I instancji, iż Z.R. urządzał gry na automacie niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Wskazał, że w sprawie poddano analizie poszczególne postanowienia umowy dzierżawy w celu dokonania oceny, które z nich mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z urządzaniem gier. Organ nie ograniczył się do wskazania ogólnie umowy dzierżawy, ale przywołał te jej regulacje, które przesądzają o aktywnej roli skarżącego, polegającej na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzenia ("przedmiotem umowy była powierzchnia ok. 1 m 2 z tyłu sali, na której firma ustawiła jeden automat"), przystosowania go do danego rodzaju działalności ("powierzchnia ta nie była w żaden sposób oznaczona"), umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy ("w lokalu prowadzę działalność gospodarczą"), współudziale w utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych ("automat ten nie był wyłączany"), zasilanie automatu w energię elektryczną ("bar jest czynny w godzinach od 8.00 do 20.00"), informowanie dzierżawcy w przypadku włamania, szkody, awarii, itp. (postanowienia umowy z 2 października 2013 r. w części Obowiązki Stron). Powierzchnia lokalu, która była przedmiotem umowy dzierżawy, nie została wyznaczona — jak wyjaśnił w zeznaniu Z.R. Miejsce w lokalu jest miejscem publicznym ogólnie dostępnym dla wszystkich osób, w tym niepełnoletnich ("kluczami do lokalu baru dysponowałem wyłącznie ja"). W ocenie organu II instancji powyższe, uzasadnionym czyni twierdzenie, że Z.R. aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier. Był zainteresowany skalą tych gier (stawka czynszu została określona procentowo jako 40% od sumy przychodów z automatu), w jego interesie było zachęcanie do rozegrania gry, udzielania wszelkiej pomocy w tym zakresie. Skarżący podzielił się zyskiem z automatu ze Spółką Bx., której przypadło 60% z sumy przychodu, pozostałe 40% stronie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu odwoławczego strona był zainteresowana jak największym przychodem wstawionego do jego lokalu urządzenia. Taki sposób ustalenia czynszu, zamiast stałej kwoty czynszu, wykracza poza ramy zwykłej umowy dzierżawy i wskazuje, że strony pod pozorem umowy dzierżawy de facto zawarły umowę o wspólnym przedsięwzięciu w zakresie urządzania gier hazardowych. Organ za niezasadne uznał zarzuty odwołujące się do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w tym zakresie odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie sygn. akt P 4/14, oraz uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 . W skardze na powyższą decyzję sporządzonej osobiście i wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi 15 maja 2018 roku skarżący wniósł o jej uchylenie. W uzasadnieniu swojego środka zaskarżenia wyjaśnił po raz kolejny, że wynajmował na podstawie umowy wynajmu Firmie Bx. sp. z o. o. z/s w W. tylko i wyłącznie powierzchnię w swoim barze. I to ta firma w jego ocenie ponosi odpowiedzialność za prowadzenie działalności na wynajętej powierzchni. W rozmowie przed wynajmem został zapewniony przez przedstawiciela firmy, że działają legalnie, firma jest zarejestrowana przez Sąd Rejonowy dla m. stołecznego Warszawy, posiadała NIP, regon. Okoliczności te skarżący sprawdził na stronie CEDIG. Oświadczył, że ani on jako właściciel ani pracownicy pracujący wówczas w barze nie obsługiwaliśmy urządzenia, nie przyjmowaliśmy wpłat i nie wypłacaliśmy wygranych. Urządzenie to serwisowali i obsługiwali wyłącznie pracownicy firmy Bx. sp. z o. o. To oni dysponowali kluczami do urządzenia. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że funkcjonariusze zastali urządzenie podłączone do sieci, ale nie potwierdzili obsługi tego urządzenia przeze mnie i moich pracowników. Informuję, że urządzenie było podłączone do sieci na stałe, ani ja ani pracownicy nie włączali ani nie wyłączali urządzenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. W rozstrzyganej sprawie doszło bowiem do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w ocenie sądu nie był wystarczający do uznania, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h Wobec tego, że w swojej skardze skarżący nie sformułował konkretnych zarzutów naruszenia przepisów procedury podatkowej bądź przepisów ustawy o grach hazardowych w punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzje organów obu instancji zostały wydane po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organy prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjęły jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 8 listopada 2013 r., kiedy to zatrzymano stanowiący przedmiot postępowania automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywała w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwalcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 8 listopada 2013 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu. Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącego organy zastosowały dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h. Dokonując kontroli prawidłowości zastosowania wobec skarżącego art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (stanowiącym podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (publ. w ONSAiWSA 2016/5/73, LEX nr 2039440) uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach". Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosownie do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tę grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment w postaci rozegranych gier kontrolnych, opisany w protokole, nie zakwestionowanym przez skarżącego, potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na zakwestionowanym automacie można było rozgrywać gry wypełniające powyższe definicje gier hazardowych, że były rozgrywane w celach komercyjnych, że grający nie miał realnego wpływu na przebieg, a zwłaszcza wynik gry. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na automacie umiejscowionym w lokalu skarżącego rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą w kontrolowanej decyzji jednak w sposób nieuzasadniony, bo co najmniej przedwczesny przypisana została skarżącemu odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, w rezultacie czego doszło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Na gruncie omawianej regulacji jak trafie wskazał organ odwoławczy w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych ukształtowało się jednolite stanowisko, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, wyrok NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16; wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5329/16, wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 396/17 wyrok WSA w Łodzi z 11 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1199/17 publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach". W niniejszej sprawie, zdaniem sądu, organy z naruszeniem art. 122 O.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączonej do akt sprawy jako dowód umowy dzierżawy powierzchni z 2 października 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącym, a Bx. sp. z o.o. w W., jak i protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2013 r., w barze skarżącego, jak i jego wyjaśnień złożonych na piśmie w dniu 29 stycznia 2018 r. W ocenie sądu organy nie wykazały w sposób dostateczny, aby to skarżący był "urządzającym gry na automacie poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżący urządzał gry na automacie przemawiał w ocenie Dyrektora Izby Administracji w Skarbowej w Ł. fakt, że na równi ze spółką, będącą dysponentem tego automatu, czerpał zyski z prowadzonych na automacie gier poprzez ustalenie czynszu w formie procentowej od przychodu uzyskiwanego z gier przez dzierżawcę. Podstawę ustalenia obliczenia procentowego udziału skarżącego w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń stanowił raport kasowy sporządzany przez przedstawiciela spółki, to jest dzierżawcy. Ponadto, organ wskazał, że skarżący wydzierżawił część lokalu o powierzchni 1 m2, umożliwił do niej dostęp nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automat w stanie stałej aktywności (automat nie był wyłączany) zachęcał do gier oraz udzielał wszelkiej pomocy grającym. Odnosząc się do powyższych okoliczności świadczących w ocenie organu o urządzaniu przez skarżącego gier hazardowych wskazać należy, że ostatnie z ustaleń wskazujące na zachęcanie do rozgrywania gier i udzielania wszelkiej pomocy w tym zakresie nie ma żadnego odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy i uznać je należy za całkowicie dowolną spekulację organu odwoławczego naruszającą zasady oceny materiału dowodowego art.191 O.p. Skarżący w swoich wyjaśnieniach konsekwentnie wskazywał, że jako właściciel lokalu nie miał żadnych obowiązków związanych z obsługą i działaniem automatu, jego pracownicy mieli zakaz obsługi urządzenia, nie uruchamiali go, nie uczestniczyli w wypłacie wygranych, automat realizował jej sam, a jego obsługą zajmowali się raz w tygodniu przedstawiciele spółki Bx. ani on ani jego pracownicy nie mieli kluczy do automatu. Prawdziwość tych oświadczeń nie została podważona. W materiale dowodowym sprawy brak dowodów przeciwnych wskazujących na aktywny udział skarżącego w procederze urządzania gier na automatach w należącym do niego barze Ax. Organ nie dokonał jakichkolwiek innych ustaleń w tym przedmiocie - nie wykazał, aby poza umową dzierżawy istniały jakiekolwiek inne porozumienia, w oparciu o które można by skarżącego uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nie wykazał, aby skarżący, faktycznie realizował czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na spornym automacie gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą automatu, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA) Należy zauważyć, że wydzierżawienie części lokalu w celu urządzania gier hazardowych nie może być utożsamiane z oferowaniem gier na automatach, gry może bowiem oferować ten podmiot, który dysponuje automatami. W rozpoznanej sprawie organy ustaliły, że dysponentem automatów była spółka Bx., której skarżący wydzierżawił powierzchnię. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania innych czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier. W rozpoznanej sprawie nie wykazano, by skarżący wykonywał jakiekolwiek - poza wydzierżawieniem powierzchni pod instalację automatów - czynności związane z grami na nich, ani też by przyjął na siebie obowiązki mogące wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Przykładowo, np. nie wykazano, aby strona czy jej pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby to do nich grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, ani też że skarżący lub jego pracownicy zasilali automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy. Wobec powołania się przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na to, że w interesie skarżącego leżało umożliwienie funkcjonowania automatów, oraz zachęcanie do rozgrywania gier i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Wskazać należy, że w materiale dowodowym sprawy brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających te ustalenia organu. Organy nie przesłuchały skarżącego ani jego pracowników czy też żadnego z grających na automatach klientów baru na okoliczność sposobu urządzania gier w lokalu skarżącego i jego rzeczywistego zaangażowania w ten proceder. W tym miejscu należy więc wyjaśnić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że okoliczność dostarczania zasilania do automatów nie przesądza o urządzaniu gier. Wydzierżawiający miał bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Z istoty umów dzierżawy i najmu (sprecyzowanej w art. 662 § 1 k..c.w zw. z art. 694 k.c.) wynika, że wydzierżawiający/wynajmujący powinien wydać dzierżawcy/najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania umowy (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r. sygn.. akt II GSK 5329/16 dostępny w CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził także, że samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Również ustalenie czynszu dzierżawnego w wysokości stawki procentowej od sumy przychodów uzyskiwanych z automatów do gier przez dzierżawcę, przy braku wykazania, że skarżący podejmował czynności wskazujące na jego aktywne uczestnictwo w urządzaniu gier na automatach nie stanowi o urządzaniu tych gier przez wydzierżawiającego. Podobne stanowisko wyraził NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16 (dostępny w CBOSA.), stwierdzając, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa, która nakazuje zastanowić się czy tak faworyzowany podmiot, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. NSA wskazał równocześnie, że przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, a zauważyć należy, że pogląd ten został wyrażony w sprawie, w której stawka czynszu została ustalona w wysokości 70% przychodów netto z automatów. Tym bardziej więc, gdy stawka czynszu wynosi, jak w niniejszej sprawie, 40 % przychodów z automatów, brak udowodnienia, że skarżący obok wydzierżawienia powierzchni wykonywał czynności przemawiające za tym, że brał udział w urządzaniu gier na automatach, nie pozwala na przypisanie mu odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Reasumując, w rozstrzyganej sprawie doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że ma on zastosowanie do skarżącego, ponieważ przedstawione wyżej, przyjęte przez organ okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dają podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie sądu wskazane przez organ przyczyny, po części w ogóle nie miały potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, w pozostałym zakresie były zaś niewystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego gry" i nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu. W prowadzonym ponownie postępowaniu rzeczą organu będzie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącego w proceder urządzania gier na automatach w razie zaś jego nie uzyskania umorzenie postępowania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit. a. i lit. c. p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego nie orzeczono wobec oświadczenia strony, iż nie występuje o zwrot kosztów procesu. D.Cz.