II SA/Ol 948/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 marca 2022 r. sprawy ze skargi R. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego oddala skargę. Decyzją z [...] r. Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu, działając z upoważnienia Prezydenta (dalej jako: "organ I instancji"), nałożył na R. W., prowadzącego Przedszkole Niepubliczne [...], karę pieniężną w wysokości 1.354,20 zł za zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w O. bez zezwolenia zarządcy drogi, przez umieszczenie reklamy o treści [...] w okresie od 27 lutego do 14 kwietnia 2020 r. (łącznie 44 dni). W odwołaniu od tej decyzji R. W. (dalej jako: "skarżący") zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 6, art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz innych przepisów m. in. prawa administracyjnego materialnego skutkujące dowolnym uznaniem, że: - baner informacyjny stanowił reklamę, mimo że nie była to reklama, lecz informacja dotycząca placówki oświatowej, baner został zawieszony nie w interesie prywatnym, lecz w interesie publicznym, przedszkole i żłobek A nie dąży do celu komercyjnego, lecz ma spełniać cele społeczne – cele oświatowe, edukacyjne i opiekuńcze; - baner informacyjny wisiał przez 44 dni, mimo że został usunięty wcześniej, tj. w dniu 24 marca 2020 r., wcześniejsze usunięcie baneru było znacznie utrudnione przez panującą pandemię i obowiązek pozostania w domu, skarżący nadmienił, że jest emerytem w wieku prawie 72 lat; - należy wymierzyć karę pieniężną, mimo że skarżący niezwłocznie (gdy tylko było to możliwe w czasie pandemii) usunął baner informacyjny, w międzyczasie dwukrotnie (w marcu i w kwietniu 2020) pisemnie zwracał się do organu o zalegalizowanie baneru i określenie opłaty za ten baner, usunięcie baneru było znacznie utrudnione przez panującą pandemię i obowiązek pozostania w domu; skarżący jest emerytem w wieku prawie 72 lat; - baner informacyjny został umieszczony w pasie drogowym, mimo iż baner został powieszony poza terenem pasa drogowego - dodatkowo baner był umieszczony na lampie, stanowiącej własność przedsiębiorstwa energetycznego; - w powyższych okolicznościach brak było podstaw do odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej (art. 189f k.p.a.). Ponadto skarżący zarzucił organowi I instancji: - brak wskazania, jaki organ wydał decyzję w sprawie; - naliczanie kary pieniężnej w terminach, gdy przepisy ustawy dotyczącej pandemii Covid-19 zawieszały bieg terminów prawa administracyjnego, więc nie było podstaw do naliczania kary pieniężnej za kolejne dni, a ponadto stan pandemii utrudniał usunięcie baneru informacyjnego; - niedokonanie oględzin miejsca umieszczenia baneru z udziałem skarżącego, co uniemożliwiło mu obronę jego interesu. Skarżący zakwestionował też w całości wyliczenie kwoty kary pieniężnej. Wyraził niezrozumienie dla ustalenia kary w oparciu o dwie różne stawki - najpierw 0,90 zł/m2, następnie 1,50 zł/m2. Stwierdził, że podwyższenie do stawki 1,50 zł/m2 jest niezasadne i wadliwe. Podał, że na należącej do niego działce pod adresem [...] od lat bezprawnie stoi należący do organu znak drogowy (ślepa ulica). Wezwał organ I instancji do zapłaty kwoty 10.000 zł tytułem odszkodowania za bezumowne korzystanie z jego nieruchomości. Postanowieniem z [...] r. Prezes Rady Ministrów wyznaczył do rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Decyzją z [...] r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu Kolegium wyjaśniło, że organ I instancji przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe. Wyniki postępowania dowodowego zostały starannie udokumentowane, a następnie przedstawione w uzasadnieniu wydanej decyzji. Wskazano, że zarządcą dróg gminnych na terenie miasta O. jest Prezydent O., który może wykonywać swoje obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi (art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz.U. z 2021 r. poz. 1376, dalej jako: "u.d.p."). Zarządca drogi może upoważnić m.in. pracowników urzędu miasta lub gminy albo pracowników jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, do załatwiania spraw w jego imieniu, w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych (art. 21 ust. 1a u.d.p.). W aktach sprawy znajduje się upoważnienie Prezydenta, udzielone Zastępcy Dyrektora ds. Technicznych w Zarządzie Dróg, Zieleni i Transportu z dnia 27 listopada 2019 r.; upoważnienie to obejmuje (m.in.) prowadzenie postępowań i wydawanie decyzji, postanowień oraz zaświadczeń. Nie ulega więc wątpliwości, że decyzja została wydana przez osobę działającą z upoważnienia Prezydenta O., a osoba ta jest pracownikiem jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi. Dalej Kolegium wskazało, że ustawa o drogach publicznych definiuje pojęcie "reklamy" w przepisie art. 4 pkt 23. Zauważono, że Kolegium nie może uwzględnić, w jakim interesie reklama została umieszczona; nie był to jednak znak informacyjny ustawiony przez gminę. Kolegium stwierdziło, że z zebranych materiałów dowodowych wynika, iż reklama nie została usunięta w dniu 24 marca 2020 r. Obecność reklamy w pasie drogowym drogi gminnej (ul. [...]) stwierdzono w dniu 27 lutego 2020 r. Z kontroli tej został sporządzony protokół, którego załącznikami jest mapa poglądowa, z zaznaczonymi granicami działki nr [...], stanowiącymi jednocześnie granice pasa drogowego. Została sporządzona dokumentacja fotograficzna, a także dokładne wyliczenia powierzchni reklamy oraz jej opis. Usunięcie reklamy stwierdzone zostało podczas kontroli pasa drogowego w dniu 14 kwietnia 2020 r. Organ I instancji przyjął okres zajęcia pasa drogowego: od dnia 27 lutego 2020 r. do 10 kwietnia 2020 r. (w dniu 10 kwietnia 2020 r. została przeprowadzona ostatnia kontrola pasa drogowego, podczas której stwierdzono obecność reklamy w pasie drogowym). Z każdej kontroli był sporządzony protokół oraz dokumentacja zdjęciowa. Miejsce umieszczenia reklamy oraz jej wymiary nie uległy zmianom przez cały okres zajmowania pasa drogowego. Kolegium stwierdziło, że żaden przepis ustawy COVID-19 nie przedłuża terminu ani też nie uchyla obowiązku usunięcia z pasa drogowego np. reklamy, która została tam umieszczona bez zgody zarządcy drogi. Kolegium potwierdziło zastosowanie dwóch stawek przy ustaleniu opłaty. Wskazało, że uchwała Nr [...] Rady Miasta z dnia [...] r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie Miasta O., których zarządcą jest Prezydent O. (opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa z dnia [...]) weszła w życie z dniem 3 kwietnia 2020 r. Na podstawie § 9 tej uchwały utraciła moc uchwała Nr [...] Rady Miasta z dnia [...] r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego na terenie Miasta (Dz.Urz. Woj. Nr [...]), jak też zmieniające ją uchwały (Nr [...]). Dlatego organ I instancji prawidłowo ustalił wysokość opłaty (a w następstwie również wysokość kary) za okres 36 dni według stawki 0,90 zł za 1 m2 reklamy (od 27 lutego 2020 r. do 2 kwietnia 2020 r.) oraz - według stawki 1,50 zł za 1 m2 reklamy za okres 8 dni (od 3 kwietnia 2020 r. do 10 kwietnia 2020 r.). Dalej Kolegium przytoczyło treść art. 40 ust.1-3, ust. 6 i ust. 12 pkt 1 u.d.p. Wskazało, że skarżący umieścił reklamę osobiście, prawdopodobnie nie posiadając informacji, że zajmuje przez to pas drogi publicznej, na co nie posiadał zezwolenia. Kolegium zaznaczyło, że okolicznościami istotnymi w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia są: ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego, podmiotu który dokonał zajęcia, braku stosownego pozwolenia, powierzchni zajętego pasa drogowego (a przy reklamach - powierzchni reklamy) i liczby dni zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia. Nie ma dodatkowych warunków nałożenia kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajęty bez zezwolenia. W szczególności nie ma przepisu prawa, który uwalniałby od odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego lub pozwalał na miarkowanie kary z uwagi na brak świadomości czy winy (lub jej rodzaju) sprawcy zajęcia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 189f k.p.a., Kolegium uznało, że nie było podstaw do odstąpienia od nałożenia kary. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym dobra chronione przepisami mającymi w sprawie zastosowanie, Kolegium stwierdziło, że nie może uznać, iż waga naruszenia przepisów ustawy o ruchu drogowym jest znikoma. Wyjaśniono, że pas drogowy jest chroniony przepisami ustawy o drogach publicznych z uwagi na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Zgoda na umieszczenie w pasie drogowym reklam winna być z dużą starannością rozważona każdorazowo przez zarządcę drogi, chociażby z tego względu, że reklama może ograniczać (odwracać) uwagę kierowców, a nawet być przyczyną wypadków i kolizji. Zarządca drogi posiada niezbędne informacje (m.in.) o natężeniu ruchu, jego bezpieczeństwie (zwłaszcza w dużych miastach). Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy jest działaniem zdecydowanie negatywnym. Umieszczenie reklamy o powierzchni 3 m2, umocowanej do słupa oświetleniowego i do drzewa w pasie zieleni musiałoby być gruntownie rozważone przez zarządcę drogi (z wątpliwym skutkiem dla wnioskodawcy). Można przypuszczać, że skarżący umieszczając reklamę działał (początkowo) z winy nieumyślnej (raczej w postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa), jednakże, gdy pracownik organu powiadomił go (telefonicznie) o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym winien niezwłocznie reklamę usunąć; a następnie wystąpić o zezwolenie. Skarżący reklamy nie usunął, zbagatelizował (w pewien sposób) informację pracownika organu, nie brał udziału w postępowaniu, nadto podał że reklama została usunięta w dniu 24 marca 2020 r. (co w kontekście materiałów dowodowych okazało się niezgodne ze stanem faktycznym). W takich okolicznościach można doszukiwać się elementów winy umyślnej poprzez długotrwałe nieusuwanie reklamy. Kolegium nie miało podstaw do uznania, że faktycznie usunięcie reklamy było znacznie utrudnione przez panującą pandemię, obowiązek pozostawania w domu i wiek (na prośbę czy polecenie skarżącego reklama mogła być usunięta przez np. członka jego rodziny lub inną osobę, której zostałoby to zlecone). Usunięcie reklamy nie wymagało demontażu czy skomplikowanych czynności technicznych. W efekcie doprowadziło to do długotrwałego zajęcia pasa drogowego (44 dni). W piśmie z 1 września 2021 r. (data nadania pocztowego) skarżący dodatkowo wyjaśnił, że poprosił znajomego o umieszczenie baneru informacyjnego w jakimś widocznym, bliżej nieokreślonym miejscu. Prosił, aby znajomy uzyskał zgodę właściciela miejsca umieszczenia informacji-baneru. Znajomy wybrał przedmiotowe miejsce bez wiedzy i zgody skarżącego. Znajomy nie wiedział, iż umieszcza baner w ewentualnym pasie drogowym drogi publicznej. Skarżący również o tym nie wiedział. Z uwagi na przedmiotowy problem relacje skarżącego ze znajomym się pogorszyły. Podkreślił, że po uzyskaniu od organu wiadomości, iż baner może znajdować się w pasie drogowym drogi publicznej dwukrotnie (w marcu i w kwietniu 2020) pisemnie zwracał się do organu o zalegalizowanie baneru i określenie opłaty. Chciał, aby organ wyliczył mu czynsz zgodnie z rynkowymi opłatami - zamiast tego organ wymierzył mu karę, z czym skarżący się nie zgadza. Podał, że baner zdjął osobiście. Usunięcie baneru było znacznie utrudnione przez panującą pandemię i obowiązek pozostania w domu. Skarżący zaznaczył, że jest schorowanym emerytem w wieku 72 lat. Wydaje mu się, że baner zdjął w dniu 24 marca 2021 r. Tak to pamięta. Nie zapoznawał się z materiałem dowodowym w uwagi na swój zły stan zdrowia. Wniósł o zwolnienie go od kary. Podał, że zgodnie z wezwaniem organu zapłacił już w dniu 19 stycznia 2021 r. rynkową stawkę za umieszczony banner, tj. 54,12 zł. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący powtórzył zarzuty i argumenty podniesione w odwołaniu, dotyczące błędnej oceny materiału dowodowego, błędnego uznania, że brak było podstaw do odstąpienia od nałożenia kary, dowolnego uznania, że baner informacyjny stanowił reklamę, wadliwego naliczenia kary w oparciu o dwie różne stawki. Dodatkowo zarzucił, że Kolegium całkowicie pominęło jego wyjaśnienia zawarte w piśmie wysłanym 1 września 2021 r., przez co odebrano skarżącemu prawo do obrony jego interesu. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842, ze zm.) Zgodnie z ust. 2 wymienionego artykułu , w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. Stosownie do ust. 3, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W niniejszej sprawie ustalono, że nie wszystkie strony postępowania posiadają możliwości techniczne uczestniczenia w zdalnej rozprawie. Dlatego zarządzeniem z 10 lutego 2022 r. Przewodniczący Wydziału II skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, uznając rozpoznanie sprawy za konieczne z uwagi na obowiązek terminowego załatwienia sprawy. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) i art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej jako: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności zaskarżonego aktu, czyli ocenia jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty jego podjęcia, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na podstawie tych przepisów sąd analizuje całokształt sprawy objętej zaskarżonym aktem i ma obowiązek z urzędu uwzględnić wszelkie naruszenie prawa, które mogłoby mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a., wzruszenie zaskarżonej decyzji może mieć miejsce, w sytuacji gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., nie stwierdził naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Kwestionowana decyzja w przedmiocie kary za bezprawne zajęcie pasa drogowego wydana została zgodnie z przepisami cytowanej ustawy o drogach publicznych, z poszanowaniem zasad unormowanych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako: "k.p.a."). Wbrew zarzutom skargi, zebrany w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy ani też, by nie były w toku postępowania respektowane zasady rzetelnej procedury zawarte w art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. Zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny i pozwalał na rozstrzygnięcie sprawy zgodnie z zasadą swobodnej oceny, wyrażonej w art. 80 k.p.a. Dokonanej przez organy orzekające ocenie poczynionych ustaleń faktycznych nie można przypisać dowolności, gdyż jest ona zgodna z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano prawidłowo jakie przepisy miały w sprawie zastosowanie, jakie okoliczności warunkowały wymierzenie kary. Podane przez organy motywy pozwalały na zweryfikowanie zajętego stanowiska, co wypełnia normę art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd podziela stanowisko organów orzekających, co do spełnienia przesłanek do nałożenia kary, jej wysokości oraz braku podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary. Skarżący w toku postępowania administracyjnego i w skardze do sądu konsekwentnie kwestionował ustalenia faktyczne, tj.: fakt zajęcia pasa drogowego, okres zajęcia, kwalifikację banera jako reklamy oraz wysokość zastosowanych stawek opłat za zajęcie pasa drogowego. Jednak zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy w sposób jednoznaczny podważa stanowisko skarżącego. Organy orzekające prawidłowo uznały, że przedmiotowy baner stanowił reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 u.d.p. Przepis ten stanowi, że reklama to "umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741, 784 i 922), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, 463, 694 i 720), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2021 r. poz. 1098)". Art. 2 pkt 16b ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazuje, że: pod pojęciem "tablicy reklamowej" - należy rozumieć "przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklamę naklejaną na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem". Stosownie do art. 2 pkt 16a ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez reklamę należy rozumieć upowszechnienie w jakiejkolwiek wizualnej formie informacji promującej osoby, przedsiębiorstwa, towary, usługi, przedsięwzięcia lub ruchy społeczne. Na kanwie przytoczonych przepisów w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że reklamą są wszystkie nośniki w jakiejkolwiek materialnej formie, np.: tablicy, billboardu, znaku, baneru, umieszczone w polu widzenia użytkowników drogi, które nie są znakami i sygnałami lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę (por. wyrok NSA z 19 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2600/21 i powołane w nim orzeczenia, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Skoro ustawodawca uznał, że reklamę stanowi każdy nośnik informacji wizualnej, to banner o wysokości 1 m i szerokości 3 m, zawieszony przy ul. [...], informujący o trwającym naborze na rok 2020 do przedszkola i żłobka prowadzonego przez skarżącego przy ul. [...], czyli upowszechniający informację o prowadzonej przez skarżącego działalności w danej lokalizacji i możliwości skorzystania ze świadczonych przez niego usług, stanowi reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 u.d.p. Ustawodawca wyłączył spod definicji reklamy na zasadzie wyjątku tylko znaki informujące o obiektach użyteczności publicznej ustanowione przez gminę. Skarżący jako podmiot indywidualny nie mógł zostać objęty tym wyjątkiem. W aktach sprawy znajduje się również kopia mapy zasadniczej w skali 1:500 (k. 18 akt administracyjnych) dokumentująca granice pasa drogowego ul. Sielskiej i miejsce lokalizacji spornego baneru. Zgodnie z tą mapą reklama znajdowała się w całości w pasie drogowym. Potwierdzają to także fotografie załączone do protokołów kontroli, obrazujące baner reklamowy przymocowany do drzewa oraz słupa oświetleniowego (miejskiego urządzenia technicznego wyposażenia dróg i bezpieczeństwa ruchu drogowego). Drzewo i słup posadowione są na pasie zieleni pomiędzy jezdnią i chodnikiem, lecz znajdują się bezspornie w pasie drogowym. Zgodnie z definicją pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1 u.d.p., pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z tą definicją pas drogowy nie ogranicza się tylko do jezdni, ale może obejmować też grunt wzdłuż jezdni zabezpieczony na potrzeby ruchu drogowego. Skarżący błędnie wskazuje, że słup oświetleniowy wchodzący w skład infrastruktury drogowej stanowi własność przedsiębiorstwa energetycznego. Nawet, gdyby tak było, to nie upoważniałoby to skarżącego do zawieszania na nim reklam bez zgody zarządcy drogi. Pismem z 16 marca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie zarządcy drogi do natychmiastowego usunięcia reklamy i konsekwencjach jej pozostawania w pasie drogowym, skarżący zwrócił się do Urzędu Miasta o wymierzenie opłaty za umieszczenie niniejszej reklamy w ustalonej lokalizacji. W związku z tym zarządca drogi poinformował skarżącego, pismem z 29 kwietnia 2020 r., że nie wyraża zgody na mocowanie banera reklamowego do słupa oświetleniowego i wystawił skarżącemu fakturę VAT na kwotę 54,12 zł za bezumowne korzystanie z miejskich urządzeń technicznego wyposażenia dróg i bezpieczeństwa ruchu drogowego (m.in. słupy oświetleniowe, bariery ochronne, itp.), będących własności Gminy O. w celu wykorzystania jako nośnik reklam. Opłatę tę skarżący uiścił zatem nie za zajęcie pasa drogowego, ale za ekspozycję reklamy przez okres 44 dni z wykorzystaniem słupa oświetleniowego (44 x 1 zł stawka dzienna + 10,12 zł VAT 23%). Po stwierdzeniu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi nie mógł ustalić skarżącemu opłaty naliczanej przy legalnym korzystaniu z pasa drogowego. Zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenie lub umowy zarządca drogi wymierza karę pieniężną. Art. 40 ust. 12 in fine stanowi, że wysokość kary stanowi 10-krotność opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, czyli opłaty jaką zajmujący pas drogowy musiałby uiścić, gdyby posiadał zgodę zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego. Przepisy te mają charakter związany, nie pozostawiają zarządcy drogi żadnego luzu decyzyjnego. Organ I instancji nie mógł tym samym działać według uznania i kierować się interesem strony. Ponieważ stosownie do art. 40 ust. 6 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (m.in. umieszczenia reklamy), ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, to tak samo kara naliczana jest za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego. W konsekwencji omawianego naruszenia prawa nie można wiązać tylko z jednorazowym działaniem polegającym na umieszczeniu reklamy w pasie drogowym, ale też z jej pozostawaniem w tym pasie. Zasadnym jest wskazać, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, który skład orzekający podziela, że dla ustalenia wymiaru kary bez znaczenia jest co do zasady upływ czasu między stwierdzeniem istnienia obiektu posadowionego w pasie drogowym bez zezwolenia, a datą wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Niezależnie od tego, czy organ wszczął postępowania bezzwłocznie, czy też z jakichkolwiek przyczyn zwlekał ze wszczęciem postępowania, to za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego kara musi być wymierzona. Podkreśla się, że wysokość tej kary nie jest spowodowana ewentualnym niesprawnym działaniem organu, tylko bezprawnym zajęciem pasa drogowego (por. wyroki NSA: z 19 września 2018 r., sygn. akt II GSK 2553/16, z 11 grudnia 2018 r. , sygn. akt II GSK 4517/16, II GSK 1569/18, z 9 lipca 2020 r., II GSK 4287/17, publ. w CBOSA). Dopóki więc reklama pozostawała w pasie drogowym bez zezwolenia lub umowy zawartej z zarządcą drogi, dopóty trwał stan naruszenia prawa. Ponieważ kara naliczana jest za każdy dzień w oparciu o stawkę opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, ustalanej w drodze uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w której zarządzie pozostaje droga (art. 40 ust. 8 u.d.p.), prawidłowo przyjęto do obliczeń stawkę obowiązującą w danym dniu zajmowania pasa drogowego. Organy wyczerpująco wyjaśniły, że z dniem 3 kwietnia 2020 r. zaczęła obowiązywać wyższa stawka opłaty na mocy uchwały Rady Miasta z dnia [...] r. Jest to akt prawa miejscowego, mający moc powszechnie obowiązującą na terenie Gminy od daty jego wejścia w życie. Tym samym, od dnia 3 kwietnia 2020 r. nie można było stosować stawki opłaty w kwocie 0,90 zł za 1 m2 reklamy, ustalonej w nieobowiązującej już uchwale. Nie budzi wątpliwości Sądu również okres zajęcia pasa drogowego. Obecność reklamy stwierdzono i udokumentowano po raz pierwszy podczas kontroli pasa drogowego w dniu 27 lutego 2020 r. Prawidłowo więc przyjęto ten dzień, jako początek terminu zajęcia. Skarżący twierdzi, że wydaje mu się, że zdjął baner 24 marca 2021 r. Skarżący nie poparł swojego stanowiska żadnym dowodem. Natomiast w aktach sprawy znajduje się protokół kontroli pasa drogowego z 10 kwietnia 2020 r. wraz ze zdjęciami z datownikiem, potwierdzającymi, że w tym dniu reklama pozostawała w dotychczasowej lokalizacji bez zgody zarządcy drogi. Następna kontrola przeprowadzona w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykazała, że reklama została usunięta. Tym samym prawidłowo za ostatni dzień zajęcia uznano, dzień w którym potwierdzono jej pozostawanie w pasie drogowym, tj. 10 kwietnia 2020 r. Organy prawidłowo wyliczyły, że łącznie reklama znajdowała się w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi przez 44 dni (3 dni lutego + 31 dni marca + 10 dni kwietnia). Sąd nie stwierdził w rozpoznawanej sprawie naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Organy orzekające zapewniły skarżącemu wymagany tym przepisem udział w postępowaniu. Zarządca drogi nie musiał zapewnić skarżącemu udziału w oględzinach zajętego pasa drogowego, a więc terenu, który znajduje się w jego władaniu. Poczynione ustalenia zostały w sposób wyczerpujący udokumentowane, a następnie przedstawione do wiadomości skarżącemu. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, skarżący został pouczony o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi skarżący przedstawił swoje stanowisko, nie negując w ogóle faktu umieszczenia banera, nie zgadzał się tylko z oceną prawną skutków jego lokalizacji. Także organ II instancji nie pozbawił skarżącego prawa do obrony swojego interesu. Postanowieniem z dnia 12 lipca 2021 r. Kolegium zawiadomiło skarżącego o niezałatwieniu sprawy w terminie i wskazało nowy termin załatwienia sprawy do 31 sierpnia 2021 r. Był to termin maksymalny, aby się z niego wywiązać organ nie mógł oczekiwać 14 dni na dodatkowe wyjaśnienia skarżącego, mimo że taki termin wskazano skarżącemu, licząc od dnia doręczenia postanowienia. Organ nie uwzględnił awizowania przesyłki. Skarżący podjął korespondencję dopiero 19 sierpnia 2021 r., a dodatkowe wyjaśnienia przesłał dopiero 1 września 2021 r., a więc po terminie wyznaczonym do załatwienia sprawy. Niezależnie od tego, w piśmie nadanym 1 września 2021 r. skarżący powtórzył w zasadzie dotychczasowe argumenty. Dodatkowo zgłosił jedynie, że baner został powieszony na jego prośbę przez znajomego. Według oświadczenia skarżącego, to znajomy wybrał przedmiotową lokalizację bez zgody i wiedzy skarżącego. Odnosząc się do tych twierdzeń, wskazać należy, że nie mają one żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Faktycznego zajęcia pasa drogowego nie można ograniczać jedynie do fizycznego umieszczenia reklamy w pasie drogowym (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 lutego 2018 r., II SA/Go 1160/17, publ. w CBOSA). Istotne jest bowiem to, czy podmiot który dokonał faktycznego zajęcia pasa drogowego działał na własną rzecz i we własnym imieniu (por. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, publ. w CBOSA). Innymi słowy podmiot bezpośrednio dokonujący umieszczenia reklamy w pasie drogowym należy uznać za faktycznie zajmujący pas drogowy, jeżeli czyni to na własną odpowiedzialność. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalony jest pogląd, że stroną postępowania w przedmiocie umieszczenia reklamy w pasie drogowym, a zatem obowiązanym do uzyskania stosownej decyzji zarządcy drogi, jest właściciel danej reklamy (por. m. in. wyroki z: 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 410/11; 29 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 694/10; 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 803/10; 3 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 560/08; 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2408/11, publ. w CBOSA). Odpowiedzialność za omawiany delikt może zatem ponosić podmiot, którego dotyczyła informacja wizualna umieszczona na nośniku (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1768/15 oraz z 19 października 2021 r., sygn. akt II GSK 1305/21). Oczywiście w konkretnym stanie faktycznym może się okazać, że za zajęcie pasa drogowego nie będzie odpowiadał właściciel reklamy, lecz inny podmiot, np. agencja reklamowa, która zobowiązała się do pozyskania nieruchomości oraz instalacji do eksponowania treści reklamowych dotyczących określonego podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 września 2017 r., sygn. akt II GSK 1312/17), jednak musi na to wskazywać zgromadzony w danej sprawie materiał dowodowy. W niniejszej sprawie zaś, jak wynika z wyjaśnień, skarżący na własne ryzyko i odpowiedzialność zlecił znajomemu wybór miejsca lokalizacji banneru. Trudno uwierzyć, że skarżący nie wiedział o umieszczeniu banera przy ulicy, na której mieściło się reklamowane przedszkole. Bezpodstawnie skarżący powołuje się na trudności w demontażu reklamy. Baner o wysokości 1 m został zawieszony pomiędzy drzewem a słupem oświetleniowym nisko nad ziemią za pomocą skręconego drutu i sznurka, więc jego demontaż dla osoby dorosłej nie powinien stanowić problemu. Usunięcie reklamy nie wymagało skomplikowanych działań technicznych. W związku z powyższym, za prawidłową Sąd uznał ocenę okoliczności faktycznych w kontekście możliwości uznania wagi naruszenia prawa za znikome, a więc spełnienia się przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Unormowanie to obliguje do odstąpienia od nałożenia kary jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione dwie wymienione w nim przesłanki: 1. waga naruszenia prawa jest znikoma i 2. strona zaprzestała naruszania prawa. Instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jak wyjaśnia się w doktrynie, jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). Stwierdzenie naruszenia prawa musi być więc bezsporne i stanowi punkt wyjścia do oceny, czy istnieje w ogóle podstawa (potrzeba) do odstępowania od nałożenia kary. Dopiero w następnej kolejności, można rozważać wagę naruszenia prawa i jego skutki. Oznacza to, że sam fakt zaistnienia deliktu administracyjnego (tutaj: zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia lub umowy) sankcjonowanego bezwzględnie karą pieniężną, nie może wykluczać uznania naruszenia prawa za znikome. W orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, wskazuje się zgodnie, że art. 189f § 1 k.p.a. ma także zastosowanie do decyzji związanych. Podnosi się w tym względzie, że przepisy działu IVa k.p.a. miały za zadanie wypełnienie systemowej luki w standardzie ochrony praw jednostki, dostosowując system prawa administracyjno-karnego do wymogów konstytucyjnych oraz konwencyjnych. Taką lukę stanowił między innymi brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary (por. A. Wróbel [w:] A. Wróbel, M. Jaśkowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2018, s. 1189 oraz wyrok NSA z 14 lipca 2020 r., sygn. akt II OSK 943/20, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Dlatego obligatoryjność omawianej kary, która z założenia ma charakter represyjny i prewencyjny, a więc ma służyć zapewnieniu przestrzegania ustawy o drogach publicznych, nie może sprzeciwiać się zakwalifikowaniu rozpatrywanego naruszenia jako znikomego. Każdy przypadek wymaga indywidualnej analizy, która pozwalałaby stwierdzić, że mimo nieuchronności kary zaistniały szczególne okoliczności przemawiające za uznaniem, że waga naruszenia jest znikoma. Ustawodawca nie wyjaśnia jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. W piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenie kwalifikowane, naruszenie, które nie ma ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego jest istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary. W takim przypadku należy uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Treść art. 189d pkt 1 k.p.a. jest pomocna przy zrozumieniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa. Art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie określa bowiem jakie okoliczności wpływają na ocenę wagi naruszenia. Natomiast w art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. W myśl tego unormowania na ustalenie wagi naruszenia prawa ma wpływ ochrona wskazanych wartości, a także okoliczności i czas trwania naruszenia. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) niedopełnionego obowiązku (naruszonego zakazu) oraz wagę niedopełnienia/naruszenia rzeczonego obowiązku/zakazu (tak A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). Sprowadza się to w istocie do ustalenia celu naruszonej regulacji, oceny zagrożenia chronionych wartości, a także rozważenia okoliczności mających wpływ na powstanie i trwanie naruszenia. Celem art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. jest niedopuszczenie do wymierzenia kary, która byłaby rażąco nieproporcjonalna do wagi naruszenia i jego okoliczności. W ocenie Sądu wymierzona skarżącemu kara taka nie jest. W rozpoznawanej sprawie to skarżący ponosi odpowiedzialność za to, że reklama została umieszczona i pozostawała w pasie drogowym niezgodnie z przepisami prawa. Skarżący nie dołożył należytej staranności, aby ustalić przebieg pasa drogowego przed posadowieniem reklamy. Błędne przekonanie co do lokalizacji reklamy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż każdy mógłby się w ten sposób tłumaczyć, co prowadziłoby do samowolnych zajęć pasa drogowego, wbrew wymogom ustawy. Skarżący przed posadowieniem reklamy w pobliżu drogi powinien był upewnić się u zarządcy drogi, czy przyjęta lokalizacja i parametry reklamy są dopuszczalne i nie zagrażają bezpieczeństwu w ruchu drogowym. Wobec poprzestania tylko na własnej ocenie, skarżący dopuścił się samowoli. Jest to równoznaczne z ignorowaniem przepisów, w tym wymogów bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Takie postępowanie nie może być kwalifikowane jako znikome naruszenie prawa. Nie budzi też wątpliwości Sądu, że umieszczenie reklamy o powierzchni 3 m2 na wysokości skrzyżowania, przy samej jezdni mogło powodować dekoncentrację kierowców i stwarzać realne zagrożenie w ruchu drogowym, a tym samym bezpieczeństwa zdrowia i życia uczestników ruchu drogowego. Odnosząc się do treści art. 189f § 2 k.p.a., to stwierdzić należy, że nie mógł mieć on też w sprawie zastosowania. Zgodnie z tym unormowaniem w przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia. Stosownie do § 3 organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia. Przepisy te uzależniają odstąpienie od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu od spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Warunek ten nie może być spełniony w przypadku kary za zajęcie pasa drogowego, gdyż pełni ona funkcję represyjną, ale przede wszystkim prewencyjną. Jej wymierzenie ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym, a zwłaszcza ma zapewnić ochronę bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a ,oddalił skargę jako niezasadną.