II SA/Op 363/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A. S.A. w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 29 listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na wycięcie drzew 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu na rzecz A. S.A. w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiot zaskarżenia stanowi decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 29 listopada 2011 r., nr [...], którą uchylono w całości decyzję Starosty Oleskiego z dnia 15 lipca 2011 r., nr [...] zezwalającą Spółce A S.A. z siedzibą w [...] (zwanej dalej Spółką) na usunięcie 210 drzew rosnących przy linii kolejowej nr [...] relacji [...] na szlaku [...] od km [...] do km [...] przy torze nr [...] i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Wnioskiem z dnia 5 września 2008 r. Spółka zwróciła się do Starostwa Powiatowego w Oleśnie o udzielenie zezwolenia na usunięcie 198 drzew rosnących przy linii kolejowej nr [...] relacji [...] na szlaku [...], "od km [...] do km [...]", na działkach nr A, nr B i nr C, obręb [...]. Wnioskodawczyni podała, że drzewa te rosną w sąsiedztwie linii kolejowej, której tor położony jest w ostrym łuku między dwoma przejazdami kolejowymi "w km [...] i km [...]". Wskazała, że ich usytuowanie jest sprzeczne z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. w sprawie wymagań w zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew i krzewów, elementów ochrony akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także sposobu urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych oraz pasów przeciwpożarowych (Dz. U. Nr 153, poz. 955), zwanym dalej rozporządzeniem, jak również utrudnia widoczność sygnałów, zakłóca eksploatację urządzeń związanych z prowadzeniem ruchu kolejowego i ogranicza "trójkąt widzialności" dla użytkowników dróg publicznych na skrzyżowaniach z linią kolejową, a tym samym zagraża bezpieczeństwu ruchu. Do wniosku załączyła m.in. wykaz drzew przeznaczonych do usunięcia. Przeprowadzone w dniu 18 stycznia 2008 r., oględziny potwierdziły konieczność dokonania przedmiotowej wycinki drzew zgodnie z przedłożonym do wniosku wykazem. Decyzją z dnia 24 listopada 2008 r., nr [...], Starosta Oleski zezwolił na usunięcie 198 drzew wymienionych w zestawieniu dołączonym do wniosku Spółki. W wyniku odwołania Państwowego Gospodarstwa Leśnego w [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu, decyzją z dnia 19 marca 2009 r., nr [...], z uwagi na stwierdzone uchybienia natury proceduralnej, uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W dniu 24 czerwca 2009 r. organ I instancji ponownie przeprowadził oględziny w terenie i dokonał wyrywkowego pomiaru drzew, który był zgodny z przedstawionym przez Spółkę wykazem. Decyzją z dnia 29 lipca 2009 r., nr [...], organ I instancji zezwolił Spółce na usunięcie 198 drzew opisanych w zestawieniu złożonym przy piśmie z dnia 4 czerwca 2009 r. W punkcie II do VI organ zawarł szczegółowe warunki zezwolenia. W wyniku kolejnego odwołania Państwowego Gospodarstwa Leśnego w [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 16 października 2009 r., nr [...], ponownie i przekazało sprawę do rozpatrzenia organowi I instancji. W ocenie Kolegium, Starosta Oleski w świetle zgromadzonych dowodów i sposobu przeprowadzenia postępowania, nie wykazał, iż zachodzą przesłanki określone w art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze. zm. – zwanej dalej ustawą o transporcie kolejowym). W dniu 12 maja 2011 r. odbyły się ponowne oględziny z udziałem przedstawicieli Spółki i Nadleśnictwa. Według sporządzonego na tę okoliczność protokołu dokonane pomiary obwodów drzew i ich odległości od torów wykazały, iż dane zawarte w zestawieniu drzew dołączonym do "uzupełnienia" nie są zgodne ze stanem faktycznym. Z tego też względu Starosta wezwał Spółkę do sprostowania stwierdzonych niezgodności i oznakowania każdego drzewa przeznaczonego do usunięcia. Pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. wnioskodawczyni skorygowała swoje błędy i jednocześnie wskazała, iż wnosi o usunięcie 213 sztuk drzew oznakowanych i ponumerowanych. Kolejne oględziny z udziałem przedstawicieli Spółki i Nadleśnictwa przeprowadzono w dniu 28 czerwca 2011 r. W protokole z oględzin odnotowano brak trzech drzew (oznaczonych numerami 44, 45 i 52a) oraz zweryfikowano nazwę gatunkową czeremchy pospolitej, błędnie określonej jako czeremcha amerykańska. Stwierdzono w nim ponadto, iż po dokonaniu obmiarów wszystkich drzew oraz ich odległości od osi toru nie stwierdzono różnic ze stanem opisanym w zweryfikowanym wniosku Spółki. Decyzją z dnia 15 lipca 2011 r., nr [...], Starosta Oleski, działając na podstawie art. 56 ustawy o transporcie kolejowym oraz § 1 rozporządzenia, zezwolił Spółce na usunięcie 210 drzew rosnących przy linii kolejowej nr [...] relacji [...] na szlaku [...] od km [...] do km [...], opisanych w sentencji w formie tabelarycznej (pkt I rozstrzygnięcia). W punkcie II do IV ustalił szczegółowe warunki wykonania decyzji, a w punkcie V określił termin obowiązywania decyzji. W uzasadnieniu Starosta zrelacjonował przebieg postępowania, wskazując następnie, że orzeczono tylko o usunięciu 210 drzew, gdyż 3 sztuki uległy złamaniu (44, 45 i 52a). Wskazał, że wszystkie drzewa zakwalifikowane do usunięcia stwarzają zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu oraz mają negatywny wpływ na eksploatację urządzeń kolejowych. Odniósł się do kwestii poruszonych przez Nadleśnictwo [...] wskazując, że nie były one objęte wnioskiem Spółki. W odwołaniu od tej decyzji Państwowe Gospodarstwo Leśne w [...] wniosło o jej uchylenie, bądź przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wskazało, że organ pominął w swojej decyzji fakt, że Spółka nie może bez stosownej umowy wejść na grunt, którego nie jest posiadaczem, zatem organ winien zobligować strony do zawarcia umowy w tym przedmiocie, jak też orzec o odszkodowaniu za pozyskane drewno. Poza tym dowodziło, iż Spółka, nie mając usankcjonowanego prawa wejścia na grunt, nie wykona jakichkolwiek robót nawet na mocy ostatecznej decyzji. Wobec tego Nadleśnictwo wniosło o uwzględnienie przepisów ustawy z dnia 3 lutego 1995 r., o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 121, poz. 1266) oraz ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2011 r., Nr 12, poz. 59). Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 29 listopada 2011 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.- zwanej dalej K.p.a.), uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zrelacjonowało przebieg postępowania administracyjnego. Następnie, cytując wymogi art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220 ze zm. – zwanej dalej ustawą o ochronie przyrody) oraz art. 56 ustawy o transporcie kolejowym, art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. podało, że organ pierwszej instancji nie dopełnił obowiązków wynikających z postępowania administracyjnego. Kolegium zauważyło, że analiza załącznika mapowego i danych tabelarycznych rozstrzygnięcia decyzji wykazała nieścisłości mające wpływ na wynik postępowania i zakres rozstrzygnięcia. Podało, że wykaz tabelaryczny obejmuje drzewa, których lokalizacji nie odzwierciedla załącznik mapowy załączony do wniosku, w szczególności dotyczy to drzew oznaczonych w decyzji nr 58a, 65a, 66a, 122a, nadto drzewa o nr 101 i 105 na załączniku mapowym zaznaczono dwukrotnie, po lewej i po prawej stronie toru. Dalej dowodziło, że rozbieżności tych natomiast nie odnotowano w protokole z oględzin, nie odniesiono się do nich w treści decyzji, czym naruszono art. 107 § 3 K.p.a. Według Kolegium, stwierdzone braki w załączniku mapowym, jako elementu kwestionowanej decyzji, mogą powodować trudności przy jej wykonaniu. Ponadto organ odwoławczy dostrzegł, że postanowienie zamieszczone w pkt II do V tego rozstrzygnięcia wykraczają poza ramy rozstrzygnięcia przewidzianego ustawą, stąd w tym zakresie decyzja wydana została z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu Nadleśnictwa Kolegium uznało je za niezasadne. W skardze na powyższą decyzję Spółka, reprezentowana przez radców prawnych E. C., B. K. – P. i A. K., wniosła o jej uchylenie. Przedmiotowej decyzji zarzuciła obrazę przepisów prawa materialnego: art. 83 ust. 6 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 56 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisów postępowania: art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art 140 K.p.a.; art 138 § 2 K.p.a. i art 136 K.p.a.; art 12 § 1 K.p.a. i art 35 § 1 i 3 in fine w zw. z art. 138 ust. 1 K.p.a. W uzasadnieniu Spółka przedstawiła przebieg postępowania zarzucając, iż trwa ono od 9 września 2008 r. i w tym czasie doszło już dwukrotnie do uchylenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzji Starosty Opolskiego zezwalającej na usunięcie drzew. Stwierdziła, że zaskarżona decyzja po raz kolejny uchyla decyzję organu I instancji w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem skarżącej, zaskarżona decyzja Kolegium nie odpowiada prawu, gdyż nie uwzględnia okoliczności, iż do decyzji zezwalającej na usuwanie drzew lub krzewów, które utrudniają widoczność sygnalizatorów i pociągów, a także utrudniają eksploatację urządzeń kolejowych albo powodują tworzenie na torowiskach zasp śnieżnych, nie mają zastosowania przepisy ustanawiające wymogi uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew i krzewów. Zauważyła, że z postanowienia art. 56 ustawy o transporcie kolejowym wynika jedynie, że postępowanie przed starostą może być wszczęte tylko i wyłącznie na wniosek podmiotu będącego zarządcą linii kolejowej, w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do zastosowania tego przepisu związane z utrudnianiem widoczności sygnałów i pociągów lub eksploatacji urządzeń kolejowych albo powodowaniem przez drzewa, krzewy zasp śnieżnych. Nie wynika natomiast z tego przepisu, kto musi uczestniczyć w takim postępowaniu, jako jego strona i w jaki sposób powinny być zindywidualizowane drzewa lub krzewy, które mają zostać usunięte. Żadne zatem przepisy prawa materialnego nie wskazują jaki materiał dowodowy ma zostać zebrany w sprawie wydania przedmiotowej decyzji, ani jakie dokumenty ma złożyć strona. Argumentowała, iż organ I instancji, dokonując zebrania materiału dowodowego zgodnie z wymogami jakie mają zastosowanie w przypadku wydawania zezwoleń w trybie art. 83 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody przekroczył wymogi potrzebne do wydania decyzji, do której ten przepis, jak i art. 83 ust. 4 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody, nie ma zastosowania. A skoro tak, to nie mógł być wymagany od Spółki, jako warunek formalny wniosku o uzyskanie zezwolenia na usunięcie drzew i krzewów, załącznik rysunku lub mapy określającej usytuowanie drzewa lub krzewu w stosunku do granic nieruchomości i obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na nieruchomości. W ocenie skarżącej, w konsekwencji powyższego Kolegium błędnie uznało, że skoro załącznik mapowy złożony do akt sprawy przez skarżącą wskazuje na pewne rozbieżności w porównaniu z treścią decyzji w części tabelarycznej, to zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego. Nadto zauważyła, że technicznie niewykonalne jest precyzyjne określenie każdego drzewa, zaś załącznik mapowy ma dać jedynie przybliżony obraz skupisk drzew względem torów, zatem fakt omyłki przy wypisywaniu numerów drzew na mapie w żadnym stopniu nie mógł skutkować uznaniem, iż w postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło do "nieścisłości mających wpływ na wynik postępowania i zakres rozstrzygnięcia". Uzasadniając naruszenia przepisów postępowania: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a. skarżąca podała, że Kolegium w sposób niewłaściwy przeanalizowało zebrany materiał dowodowy, pomijając okoliczność, iż organ pierwszej instancji, wydając decyzję oparł się na przedstawionym przez skarżącą tabelarycznym wykazie załączonym do pisma z dnia 6 czerwca 2011 r., który określał wszystkie wymagane informacje pozwalające na zlokalizowanie każdego drzewa. Wobec tego Kolegium uchybiło obowiązkowi działania wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy, zgodnie z art. 12 § 1 K.p.a., a także obowiązkowi podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do jej wyjaśnienia i załatwienia w myśl art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., co oznacza podjęcie nie jakichkolwiek działań, lecz działań celowych zmierzających do rozpatrzenia sprawy. Następnie skarżąca podniosła, iż nawet wobec uznania, że w przypadku sześciu drzew istnieją wątpliwości, co do ich umiejscowienia, to Kolegium swoim działaniem naruszyło art. 138 § 2 oraz art. 136 K.p.a., uchylając decyzję organu I instancji w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, gdyż powinno było przeprowadzić postępowanie uzupełniające w trybie art. 136 K.p.a. i orzec merytorycznie w sprawie. Skarżąca, wskazując na naruszenie przez Kolegium zasady szybkości postępowania podała, że nastąpiło to na skutek ponownego wydania decyzji kasacyjnej w sprawie. Zarzuciła również Kolegium naruszenie art. 35 § 1 i 3 K.p.a., ponieważ w przedmiotowej sprawie postępowanie administracyjne trwa już cztery lata, a nadto od wpłynięcia odwołania do organu w dniu 1 sierpnia 2011 r. do przesłania decyzji stronie minęło sześć miesięcy. W ocenie Spółki decyzja z niewiadomych względów jest datowana na dzień 29 listopada 2011 r., bo doręczona została stronom dopiero 17 maja 2012 r. W odpowiedzi Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazując, iż skarżąca uchybiła terminowi do wniesienia skargi, wniosło o odrzucenie skargi. W piśmie procesowym z dnia 6 sierpnia 2012 r., skarżąca odnosząc się do odpowiedzi na skargę wniosła o dopuszczenie szeregu dowodów na okoliczność odparcia podniesionego przez Kolegium zarzutu uchybienia terminu do wniesienia skargi. W dniu 13 sierpnia 2012 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu przesłało do tut. Sądu wniosek skarżącej o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania od decyzji z dnia 29 listopada 2011 r. Postanowieniem z dnia 21 września 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu przywrócił skarżącej termin do wniesienia skargi. W uzupełnieniu do odpowiedzi na skargę, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) - dalej jako P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W związku z tym sąd administracyjny kontroluje zaskarżony akt wyłącznie w aspekcie jego zgodności z prawem i może go wzruszyć jedynie wówczas, gdy narusza on przepisy prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 145 P.p.s.a. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Tym samym w zakresie dokonywanej kontroli sąd administracyjny zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, co prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji organu odwoławczego. Przedmiotem oceny Sądu jest rozstrzygnięcie, którego procesową podstawę stanowi art. 138 § 2 K.p.a., które w orzecznictwie i piśmiennictwie określane jest powszechnie jako decyzja kasacyjna. Decyzją tą Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu z dnia 29 listopada 2011 r., nr [...], uchyliło decyzję Starosty Oleskiego z dnia 15 lipca 2011 r., nr [...] zezwalającą Spółce A S.A. z siedzibą w [...] na usunięcie 210 drzew rosnących przy linii kolejowej nr [...] relacji [...] na szlaku [...] od km [...] do km [...] przy torze nr [...], przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Pomimo pewnej modyfikacji treści art. 138 § 2 K.p.a., wprowadzonej z dniem 11 kwietnia 2011 r. mocą art. 1 pkt 21 lit. b) ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18), aktualne pozostają tezy dotychczasowego orzecznictwa, w których podkreślano, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego a więc wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, bądź gdy postępowanie takie zostało przeprowadzone lecz w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (vide: wyrok NSA z dnia 19 września 2006 r., sygn. akt I OSK 884/06 dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w zacytowanym przepisie. Żadne inne wady postępowania, czy wady decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji tego typu. Ten rodzaj decyzji jest dopuszczalny zupełnie wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i nie jest w tej kwestii dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Należy podkreślić, że treść art. 138 § 2 K.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał rozstrzygnięcie. Konieczność zatem przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136 K.p.a.), wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 K.p.a. powodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności. Przyjąć więc należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy winien zatem w każdym przypadku rozważać charakter i istotę wad (jeśli takie w jego ocenie miały miejsce) zaistniałych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron. Stosując przepis art. 138 § 2 K.p.a. powinien w uzasadnieniu postanowienia kasacyjnego przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie. Jak już podkreślono wyżej, właściwy sens przepisu art. 138 § 2 K.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 K.p.a. Wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być dwojakiego rodzaju: takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (por. uchwała SN z dnia 16 stycznia 1997 r. sygn. akt III ZP 5/96, OSNP 1997/15/262; uchwała NSA z dnia 4 maja 1998 r. sygn. akt FPS 2/98, ONSA 1998/3/79, wyroki NSA: z dnia 22 września 1981 r. sygn. akt II SA 400/81, ONSA 1981/2/88, z dnia 25 maja 1983 r. sygn. akt II SA 403/83, ONSA 1983/1/38). Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy skonstatować przyjdzie, że organ odwoławczy wydał nieprawidłowe rozstrzygnięcie. Uchylając zaskarżoną decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ odwoławczy stwierdził, że defektem zaskarżonej decyzji były nie dopełnione przez organ pierwszej instancji obowiązki wynikające z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. sprowadzające się do pobieżnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. załącznika mapowego i danych tabelarycznych rozstrzygnięcia decyzji, gdyż drzewa oznaczone w wykazie tabelarycznym decyzji numerami: 58a, 65a, 66a, 122a nie znalazły swego odzwierciedlenia w załączniku mapowym wniosku, natomiast drzewa o nr 101 i 105 zostały umieszczone w załączniku mapowym dwukrotnie tj. po lewej i po prawej stronie toru. Zarzucił nadto, że rozbieżności tych nie odnotowano w protokole z oględzin i nie odniesiono się do nich w treści decyzji, czym w ocenie organu odwoławczego, naruszono art. 107 § 3 K.p.a. Jako wadę nieważności zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał również postanowienia zamieszczone w punktach II, III, IV decyzji, które ustalone zostały bez podstawy prawnej. Z zarzutami tymi należy się zgodzić, albowiem powyższe znajduje odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym. Jednak przyjdzie dostrzec, że nie można zarzucać organowi naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a., który podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały zgromadzony materiał dowodowy, a jedynie przeoczył stwierdzone przez Kolegium nieścisłości. W tym miejscu wskazać należy, że zasada dwuinstancyjności, wyrażona w art. 15 K.p.a., stanowi o istocie postępowania administracyjnego. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega - w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Wniesienie zatem przez stronę odwołania od decyzji wydanej w danej sprawie przez organ I instancji obliguje organ odwoławczy do dokonania oceny prawidłowości decyzji organu I instancji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej tą decyzją. Istotą dwuinstancyjności postępowania jest ponowne rozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy, czyli organ ten rozpoznaje sprawę, a nie odwołanie. Organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, a obowiązany jest rozpoznać ponownie sprawę i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 K.p.a., dokonując merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. Wobec tego rola organu odwoławczego nie sprowadza się do skontrolowania prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji w kontekście dotychczasowych ustaleń stanu faktycznego. W myśl art. 136 K.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi pierwszej instancji. Zgodnie z tezą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2011 r. (sygn. akt: I OSK 2056/10, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl), uchylenie decyzji organu pierwszej instancji pomimo istnienia możliwości przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 K.p.a. narusza art. 138 § 2 K.p.a. W przypadku zastosowania przepisu art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy powinien w sposób jednoznaczny wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem I instancji, ale i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 K.p.a. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela zacytowany pogląd, dostrzegając jednocześnie, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak było wskazań ze strony organu odwoławczego powodów, dla których w przedmiotowej sprawie nie było możliwe zastosowanie art. 136 K.p.a. Zauważyć też przyjdzie, że organ odwoławczy, posiadając kompetencje reformacyjno-merytoryczne, które wynikają wprost z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., co wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreślano, mógł sam skorygować dostrzeżone wady prawne zaskarżonej decyzji, jak również ujawnione "nieścisłości" w zebranym materiale dowodowym (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1903/09, LEX nr 746843; wyrok NSA z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1418/09, LEX nr 746523; wyrok NSA z dnia 15 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 338/06, LEX nr 326597). W tym zakresie Sąd bowiem zgadza się z twierdzeniem skarżącej, iż dostrzeżone nieścisłości, które dotyczyły jedynie 6 z 210 drzew mogły zostać bez przeszkód w trybie art. 136 K.p.a. przez organ odwoławczy skorygowane. Także wskazywane przez organ wadliwe rozstrzygnięcia zawarte w osnowie decyzji mogły zostać w tym trybie przez organ odwoławczy uchylone. Konkludując dotychczasowe rozważania wskazać należy, iż zdaniem składu orzekającego, w niniejszej sprawie organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 w zw. z art. 136 K.p.a. Sąd jednocześnie ocenił, iż naruszenie to nastąpiło w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie, co łączy się z koniecznością wyeliminowania z obiegu prawnego decyzji organu odwoławczego. Jednocześnie należy też przyznać rację skarżącej, iż wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy niezasadnie stosując art. 138 § 2 K.p.a., naruszył zasadę szybkości postępowania, zawartą w art. 12 § 1 K.p.a., nakazującą organom administracji publicznej działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Mając również na uwadze czas trwania prowadzonego z wniosku skarżącej postępowania (cztery lata, w tym dwukrotne uchylenie decyzji Starosty Oleskiego przez organ odwoławczy) stwierdzić należy, iż w konsekwencji naruszenie art. 12 § 1 K.p.a. doszło także do naruszenia zasady załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki, wyrażonej w art. 35 K.p.a. Odnosząc się do zarzutu skarżącej wskazującego na naruszenie art. 83 ust. 6 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 56 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, odnotować należy, iż biorąc pod uwagę wykładnię systemową tych przepisów, do złożonego w sprawie wniosku o usunięcie drzew lub krzewów, które utrudniają widoczność sygnalizatorów i pociągów, a także utrudniają eksploatację urządzeń kolejowych albo powodują tworzenie na torowiskach zasp śnieżnych będzie miała zastosowanie precyzująca tę kwestię regulacja art. 56 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 83 ust. 6 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody. (por. postanowienie Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 30 grudnia 2009 r., sygn. akt II OW 75/09 dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W związku z tą regulacją w razie potrzeby usunięcia drzew lub krzewów utrudniających widoczność sygnałów i pociągów lub eksploatację urządzeń kolejowych albo powodujących zaspy śnieżne, starosta, na wniosek zarządcy, wydaje decyzję o usunięciu drzew lub krzewów (art. 56 ustawy o transporcie kolejowym). Na takie rozwiązanie wskazuje bowiem treść art. 83 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody, wyłączająca stosowanie art. 83 ust 1 i 2, jak również treść samego art. 83 ust. 6 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody. W unormowaniu tym, nie wskazano jednakże żadnego organu uprawnionego do wydania takiej decyzji, nastąpiło to w powołanym przepisie art. 56 ustawy o transporcie kolejowym, według którego organem tym jest starosta. Zdaniem Sądu, uzasadnia to pogląd, iż omawiany przepis powinien być odczytywany przede wszystkim jako przepis o charakterze kompetencyjnym. W ocenie Sądu, nie ma zatem przeszkód do zastosowania normy art. 83 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, skoro postępowanie administracyjne z art. 56 ustawy o transporcie kolejowym w sprawie usuwania drzew lub krzewów, które utrudniają widoczność sygnalizatorów i pociągów, a także utrudniają eksploatację urządzeń kolejowych albo powodują tworzenie na torowiskach zasp śnieżnych, ma charakter stricte wnioskowy. Mając zatem na uwadze powyższe nie można zgodzić się z zarzutem skarżącej, iż organ nie mógł żądać od niej złożenia wniosku, spełniającego wymogi ustanowione w art. 83 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, wraz z rysunkiem lub mapą określającą usytuowanie drzewa lub krzewu w stosunku do granic nieruchomości i obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej nieruchomości (art. 83 ust. 4 pkt 8 ustawy o ochronie przyrody). Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Rozstrzygnięcie w pkt 2 sentencji wyroku zapadło na podstawie art. 152 P.p.s.a., zaś w pkt 3 na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. ----------------------- 12