II SA/Po 753/16

Dnia 7 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi B. B. i K. B. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2016 roku Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. W. (dalej jako: PINB), po rozpoznaniu sprawy legalności wykonania ogrodzenia z płyt betonowych na granicy działek nr [...] oraz [...] w miejscowości G. W.., nakazał inwestorom: B. i K. B., dokonanie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia betonowego wykonanego wzdłuż działki nr [...] na wysokości działek [...], położonych w G. W. W podstawie prawnej decyzji organ powołał przepisy art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23, dalej: k.p.a.) oraz art. 49b ust. 3 w zw. z art. 49 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji PINB wyjaśnił, iż w związku z pismem M. D. z 13.07.2015 r. organ nadzoru budowlanego przeprowadził kontrolę na terenie powyższej nieruchomości, a następnie wszczął postępowanie administracyjne w sprawie legalności wykonania ogrodzenia z płyt betonowych na granicy działek nr [...] w miejscowości G. W.., o czym zawiadomił strony postępowania. PINB ustalił, iż w czerwcu 2014 r. wykonano ogrodzenie z płyt betonowych na granicy działek [...] Ogrodzenie wykonano ze słupów oraz płyt betonowych. Wysokość wykonanego ogrodzenia - 5 płyt o łącznej wysokości 250 cm (5 x 50 cm) - waha się od 210 - 240 cm względem terenu. Brak widocznych punktów granicznych nie pozwalał na ustalenie położenia ogrodzenia względem granicy działek. Od strony działki nr [...] na łące wykonano nasyp o wysokości 2m. Natomiast od strony działki [...] miejscami teren wywyższono - w bezpośrednim sąsiedztwie garażu. Pismem z dnia [...] 2015 roku nr [...] Urząd Miejski w G. W. poinformował, iż działka nr [...] objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uchwalonego przez Radę Miejską w G. W.. uchwałą nr [...] z dnia 30 grudnia 1997 roku, ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Poznańskiego nr [...] z [...] 1998 r., poz. 9. Nieruchomość oznaczona jest symbolem VIII M- teren pod zabudowę mieszkaniową, a zapisy planu nie regulują kwestii budowy ogrodzeń. Natomiast działka nr [...] nie jest objęta ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również nie zostały wydane dla niej warunki zabudowy, w których jest mowa o ogrodzeniu. Mając powyższe na uwadze postanowieniem z dnia 14 stycznia 2016 r. nr [...] PINB w G. W. nałożył na B. i K. B. obowiązek przedstawienia w terminie 60 dni od daty doręczenia postanowienia następujących dokumentów: a) projektu zagospodarowania działki lub terenu ze wskazaniem usytuowania ogrodzenia, b) zaświadczenia Burmistrza [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, c) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wymagane dokumenty nie zostały przedłożone organowi w wyznaczonym terminie. PINB dalej wyjaśnił, iż ponowna kontrola przeprowadzona na nieruchomości zlokalizowanej w miejscowości G. W.. przy ul. [...] dz. nr [...] wykazała, iż wysokość ogrodzenia będącego przedmiotem postępowania wynosi od 2,50-2,20m. Ogrodzenie zostało wykonane ze słupów betonowych oraz płyt betonowych o wysokości 50 cm, co daje łączną wysokość ogrodzenia 2,5m. Pierwsza płyta licząc od poziomu terenu znajduje się w niektórych miejscach na poziomie terenu, a w innych jest zagłębiona do 30-40 cm. Ogrodzenie zostało skorygowane względem punktów granicznych - obecnie w całości znajduje się na gruncie należącym do K. B.. PINB wyjaśnił, iż powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie pisma M. D. z 13.07.2015 r., protokołu kontroli z dnia 18 sierpnia 2015 r., pisma Urzędu Miejskiego w G. W. z dnia 3 grudnia 2015 roku nr [...] r., postanowienia z dnia [...] 2016 roku nr [...] oraz na podstawie protokołu kontroli z dnia 07 kwietnia 2016 r. PINB następnie wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania było ustalenie, czy wykonanie ogrodzenia z płyt betonowych na granicy działek nr [...] oraz [...] jest zgodne z prawem, sztuką budowlaną oraz zasadami wiedzy technicznej. Organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290) zasadą jest, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane w przypadkach ściśle wymienionych przez ustawodawcę w art. 29-31 Prawa budowlanego. Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia z płyt betonowych o wysokości powyżej 2,20m wymagało uprzedniego dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Prowadzenie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia stanowi samowolę budowlaną. W przypadku powzięcia wątpliwości, czy inwestor nie przystąpił do realizacji robót bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia organ nadzoru budowlanego ma obowiązek wszcząć postępowanie, którego celem jest wyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych oraz wydanie stosownego rozstrzygnięcia, mając przy tym na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Mając to na uwadze postanowieniem z dnia [...] 2016 r. nr [...] nałożony został na inwestora obowiązek przedłożenia w wymaganym terminie wymaganych prawem dokumentów, określony art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Inwestor jednak w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów, co skutkuje koniecznością wydania decyzji o nakazie rozbiórki. Inwestorzy wnieśli odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie prawa i żądając jej uchylenia i umorzenia postępowania przeprowadzonego przez PINB. W uzasadnieniu podnieśli iż w czerwcu 2014 r. wykonano ogrodzenie z płyt betonowych na granicy działek [...] Ogrodzenie wykonano z płyt betonowych o wysokości 0,5 m po 5 sztuk w każdym polu, co daje łączną wysokość ogrodzenia 2,5 m. Jest to wysokość bezwzględna ogrodzenia. Zważywszy że każda płyta dolna jest wkopana ok. 40 cm w grunt, to wysokość względna (nad terenem) wynosi ok. 2,10 m. Fakt ten stwierdziła również kontrola przeprowadzona przez PINB o czym organ ten pisze w swojej decyzji. Skarżący wyjaśnił, iż na okoliczność tą dokonał pomiarów wysokościowych przez geodetów, które potwierdzają wymienioną wysokość ogrodzenia. Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB) decyzją z dnia [...] 2016 r., Nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB w G. W. W uzasadnieniu decyzji WWINB przytoczył za organem I instancji ustalony stan faktyczny sprawy, w tym iż dnia 07 września oraz 21 października 2015 r. PINB w G. W. na podstawie art. 81 c ust. 1 pkt. 1 Prawa budowalnego wezwał inwestorów do przedłożenia protokołu granicznego potwierdzającego posadowienie płotu z płyt betonowych na granicy działek [...], czego strona postępowania nie dokonała. Dnia 14 stycznia 2016 r. PINB wydał postanowienie nakładające na I. B. i K. B. obowiązek przedstawienia dokumentów wymaganych na podstawie art. 49b Prawa budowlanego, które zostały szczegółowo wskazane przez organ w postanowieniu. Pismem z dnia 10 kwietnia 2016 r., inwestor K. B. poinformował o dokonaniu przestawienia ogrodzenia. W związku z powyższą informacją, po uprzednim zawiadomieniu stron, PINB w G. W. dokonał ponownej kontroli na nieruchomości przy ul W. , dz. nr [...], w trakcie której ustalił, iż wysokość ogrodzenia wynosi od 2,5m - 2,2m. Organ I instancji ustalił, iż pierwsza płyta betonowa, licząc od poziomu terenu, znajduje się w niektórych miejscach na poziomie terenu a w innych miejscach jest zagłębiona do 30-40 cm. Ponadto ustalono, iż pod względem położenia ogrodzenia w trakcie kontroli z dnia 18 sierpnia 2015 r. skorygowano ogrodzenie względem punktów granicznych oraz, że pod ich względem, ogrodzenie znajduje się w całości na terenie należącym do K. B.. WWINB wyjaśnił następnie, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte dnia 02 września 2015 r. wobec czego, w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm., dalej: Prawo budowlane) w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443). Dalej organ podniósł, iż zgodnie z podstawową zasadą uregulowaną w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie po uprzednim uzyskaniu pozwolenia na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał, jako roboty niewymagające pozwolenia na budowę, ogrodzenie. Przy czym zgodnie z art. 30 ust. 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego dokonania przez inwestora zgłoszenia właściwemu organowi. W związku z powyższym, PINB w G. W. wydał decyzję na podstawie art. 49b Prawa budowlanego dotyczącego procedury legalizacyjnej obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. WWINB wskazał, iż dokonywanie kwalifikacji ogrodzenia jako obiektu budowlanego, bądź jako urządzenia budowlanego, należy dokonywać ze względu na charakter działki. Jeżeli ogrodzenie zostało postawione na działce zabudowanej, będzie stanowić urządzenie budowlane, natomiast ogrodzenie działki niezabudowanej będzie stanowić obiekt budowlany (wyrok NSA w Warszawie z 20 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 458/12 LEX nr 1559774; wyrok WSA w Poznaniu z 11 września 2014 r. sygn. akt II SA/Po 421/14 LEX nr 1542258). W niniejszej sprawie działka nr [...] nie jest zabudowana (łąka), co oznacza, że PINB dokonał prawidłowej kwalifikacji ogrodzenia będącego obiektem budowlanym, w następstwie czego zastosował tryb postępowania legalizacyjnego z art. 49b Prawa budowalnego. W trakcie postępowania, organ I instancji ustalił, iż na dzień 07 kwietnia 2016 r. łączna wysokość ogrodzenia wynosi 2.5m, przy czym w niektórych miejscach płot został zagłębiony od 30 do 40 cm. Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, wskazana w art. 30 ust. 3 Prawa budowlanego wysokość ogrodzenia określa wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora, ale jako wartość względem gruntu. WWINB wskazał, iż wysokość ogrodzenia powinna być liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po obu stronach ogrodzenia (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, LEX nr 510180) - tak też dokonał pomiarów PINB w G. W. Organ zaznaczył, iż w przypadku różnicy wysokości terenu zasadnicze znaczenie ma pomiar wskazujący wysokość wyższą (tak wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1918/11 LEX nr 1358461). W niniejszej sprawie najwyższy punkt ogrodzenia wynosi 2,5m, co powoduje, iż inwestor powinien przed wybudowaniem przedmiotowego ogrodzenia dokonać zgłoszenia. Ponadto WWINB uznał, iż organ I instancji prawidłowo wydał dnia 14 stycznia 2016 r. postanowienie, na mocy którego zobowiązał inwestorów do przedłożenia dokumentów wskazanych w art. 49b ust 2 Prawa budowlanego oraz szczegółowo wskazanych w postanowieniu. Inwestor nie przedłożył wymaganych dokumentów, co zgodnie z art. 49b ust. 3 Prawa budowalnego skutkuje wydaniem przez właściwy organ decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego. Na prawidłowe wydanie decyzji bez wpływu pozostaje wadliwe określenie przez PINB w G. W. w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2016 r. terminu wykonania obowiązku - 60 dni zamiast 30 dni. Podobnie w kwestii nałożenia postanowieniem obowiązku uzyskania przez inwestora "ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego" zamiast "decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego", gdyż zobowiązani w ogóle nie przedłożyli dokumentów określonych w ww. postanowieniu oraz nie wystąpili nawet do Urzędu Miejskiego w G. W. o "wydanie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego". Wobec powyższego WWINB podzielił stanowisko PINB w G. W. o konieczności wydania decyzji o nakazie rozbiórki, bowiem podjęcie innej decyzji przez organ I instancji byłoby sprzeczne z przepisami prawa budowalnego. B. i K. B. wnieśli na powyższą decyzję skargę do WSA w Poznaniu żądając uchylenia decyzji organów obu instancji oraz o umorzenie postępowania administracyjnego. Skarżący podnieśli, iż w trakcie kontroli w dniu 18 sierpnia 2015 r. PINB ustalił, że sporne ogrodzenie zostało wykonane z pięciu płyt betonowych ułożonych jedna na drugiej - tak, że ogrodzenie w najwyższym miejscu ma wysokość 240 cm. W związku z tym, że PINB nie mógł ustalić w jakim położeniu w stosunku do granicy znajduje się ogrodzenie, dwukrotnie nakładał na skarżących obowiązek przedłożenia protokołu granicznego, ale z tego obowiązku skarżący nie mogli się wywiązać. PINB nakazał im wtedy dodatkowo przedłożyć dokumenty o których mowa w art. 49b Prawa budowlanego, a oni nie mogliśmy ani tego postanowienia wykonać ani na to postanowienie złożyć zażalenia. W takiej sytuacji przyjęli do wiadomości, że pobudowane ogrodzenie narusza prawo budowlane i zdecydowali, że należy zlikwidować ogrodzenie w tej części, w której jest ono nielegalne i postawić nowe - tym razem zgodne z prawem (zwłaszcza obniżając jego wysokość) i z poszanowaniem prawa własności sąsiadów. W tym celu zostały odszukane nawet kamienie graniczne pomiędzy działkami nr [...]. Roboty te wykonano w dniach 4 - 5 marca 2016 r. i PINB został o tym powiadomiony. Po tym zawiadomieniu PINB ponownie przeprowadził kontrolę i ustalił, że ogrodzenie nadal jest zbyt wysokie (od 2,5 do 2,2 m), lecz tym razem w całości usytuowane na nieruchomości skarżących. Skarżący podnieśli, iż nie zgadzają się z ustaleniami PINB co do wysokości ogrodzenia, bowiem inspektorzy PINB źle pomierzyli wysokość ogrodzenia. Organ odwoławczy nie wziął pod uwagę argumentów odwołania i zaskarżoną decyzję PINB wadliwie utrzymał w mocy. Zdaniem skarżących WWINB niedostatecznie wyjaśnił okoliczności sprawy i przez to naruszył art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 3 oraz art. 49 b Prawa budowlanego, poprzez pominięcie zasady uwzględniania z urzędu słusznego interesu strony, zasady prawdy obiektywnej, a nawet zasady praworządności. WWINB miał tę wiedzę, że ogrodzenie w sprawie którego PINB w G. W. początkowo wszczął postępowanie, już nie istnieje, ale w ogóle się nie odniósł się do tego faktu i utrzymał w mocy decyzję nakazująca rozbiórkę, lecz nie wiadomo którego ogrodzenia. To, że organ odwoławczy wiedział o tym, że to ogrodzenie jest już nowe można wyczytać z uzasadnienia jego decyzji. Na początku uzasadnienia decyzji organu II instancji organ napisał, że ze względu na brak punktów granicznych PINB w G. nie mógł ustalić położenia ogrodzenia względem granicy, a następnie organ odwoławczy stwierdził, że na drugiej kontroli PINB w G. stwierdził skorygowanie położenia ogrodzenia względem punktów granicznych na nieruchomości. Zdaniem skarżących nie można skorygować położenia obiektu budowlanego, bez jego rozebrania i powtórnego ustawienia, a to oznacza, że są to dwa różne ogrodzenia i teoretycznie powinny być prowadzone dwa oddzielne postępowania. PINB powinien umorzyć postępowanie w sprawie pierwszego ogrodzenia naruszającego prawo budowlane ponieważ ono przestało istnieć, a jeśli chodzi o drugie ogrodzenie to PINB w ogóle nie powinien go wszczynać - bo ono już nie narusza przepisów prawa budowlanego. Skarżący wyjaśnili, iż nie zgadzając się z ustaleniami PINB co do wysokości ogrodzenia zlecili niezależnemu uprawnionemu geodecie dokonanie odpowiednich pomiarów, a do skargi załączają sporządzoną przez niego mapkę oraz oświadczenie. Z pomiarów geodety wynika, że nowe ogrodzenie w żadnym punkcie nie jest wyższe niż 2,20 m - nawet od strony sąsiadów w najwyższym punkcie ma wysokość 2,15 m. Dlatego uważamy, że PINB w G., który wydał decyzję w sprawie nieistniejącego ogrodzenia, powinien umorzyć swoje postępowanie, a w sprawie nowego ogrodzenia nie ma potrzeby wszczynać postępowania ponieważ nie narusza ono już żadnych przepisów. Zdaniem skarżących WWINB niedostatecznie starannie ustalił stan faktyczny w sprawie. Organ odwoławczy nie wyjaśnił jak to jest możliwe, że PINB w G. zawiadomieniem z dnia 2 września 2015 roku wszczął postępowanie w sprawie ogrodzenia na granicy działek [...], po czym po stwierdzeniu przeniesienia ogrodzenia w inne miejsce wydał decyzję nakazującą rozbiórkę ogrodzenia wykonanego wzdłuż granicy działki [...] na wysokości działek [...] Organ odwoławczy w ogóle nie rozstrzygnął, którego ogrodzenia dotyczy decyzja - czy pierwszego (które już nie istnieje, czy drugiego - co do którego w ogóle nie zostały ustalone istotne okoliczności, a nawet nie zostało wszczęte postępowanie). Organ II instancji powinien choćby ustalić kiedy powstało ogrodzenie, które jest przedmiotem postępowania, bo jest to okoliczność istotna dla sprawy. WWINB w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie sądowoadministracyjnej skarżący i jego pełnomocnik podtrzymali skargę i jej zarzuty. Pełnomocnik skarżącego zarzuciła organom, że prowadzono jedno postępowanie, choć obiekt, który istniał w dacie jego wszczęcia został rozebrany i skarżący posadowił nowe ogrodzenie. Skarżący nie podpisał ponadto protokołu drugiej kontroli przeprowadzonej przez inspektorów PINB bowiem uznał, że pomiary wykonane były nieprawidłowo. Świadczy o tym oświadczenie geodety wraz z mapką geodezyjną z naniesionymi wysokościami ogrodzenia, które skarżący przedłożył jako załącznik do skargi. Na pytanie Sądu skarżący oświadczył, że nie mógł wcześniej przedłożyć stanowiska geodety z uwagi na jego chorobę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje; Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy, sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Zaskarżoną decyzją WWINB utrzymał w mocy decyzję PINB w G. W. nakazującą skarżącym inwestorom rozbiórkę ogrodzenia betonowego wykonanego wzdłuż działki nr [...] na wysokości działek [...], położonych w G. W. Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm., dalej: Prawo budowlane) w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443), a obowiązującym od dnia 29 czerwca 2015 r. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wymienione przepisy art. 29 – 31 ustawy Prawo budowlane zawierają katalog robót budowlanych zwolnionych z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. W art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał, jako roboty niewymagające pozwolenia na budowę, budowę ogrodzenia. Z kolei zgodnie z art. 30 ust. 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego dokonania przez inwestora zgłoszenia właściwemu organowi. Dokonywanie kwalifikacji ogrodzenia jako obiektu budowlanego, bądź jako urządzenia budowlanego, należy przy tym dokonywać ze względu na charakter działki. Jeżeli ogrodzenie zostało postawione na działce zabudowanej, będzie stanowić urządzenie budowlane, natomiast ogrodzenie działki niezabudowanej będzie stanowić obiekt budowlany (por. przytoczone przez WWINB wyroki NSA w Warszawie z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn. akt 11 OSK [...] LEX nr 1559774; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 1 września 2014 r. sygn. akt II SA/Po [...] LEX nr 1542258). W niniejszej sprawie działka inwestorów nr [...] nie jest zabudowana (stanowi łąkę), co oznacza, że ogrodzenie należało, zakwalifikować jako obiekt budowlany, a to z kolei nakazywało zastosować tryb postępowania legalizacyjnego z art. 49b Prawa budowalnego. Zgodnie z art. 49b ust 1 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zgodnie z ust. 2 wymienionego przepisu jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. 3. W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1. W ocenie Sądu orzekające w sprawie organy administracji prawidłowo stwierdziły, w świetle ustaleń dokonanych w przedmiotowej sprawie podczas przeprowadzonych kontroli, że budowa ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] (działka inwestorów) i nr [...] oraz nr [...] wymagała zgłoszenia. Jak wyżej wyjaśniono, art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy – Prawo budowlane wskazuje, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, zaś zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Skarżący inwestorzy nie zgadzają się z pomiarami wysokości ogrodzenia dokonanymi przez inspektorów PINB i wywodzą, że wysokość ta w żadnym punkcie nie przekracza wysokości 2,20 m. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że obowiązujące przepisy nie określają sposobu mierzenia ogrodzenia. Dlatego też posiłkowo można zastosować wiążącą definicję sposobu mierzenia wysokości budynku, określoną w § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (DZ.U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Przepis ten wyjaśnia, że wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części. Przez analogię wysokość ogrodzenia także należy mierzyć od najniższego poziomu terenu, na którym zostało ono wykonane, a w przypadku, gdyby poziom terenu byłby zróżnicowany i w najniższym jego poziomie wysokość przekraczałaby 2,20 metra - wówczas wysokość ogrodzenia należy mierzyć od każdego punktu, który wyznacza inny poziom tego terenu (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 124/14, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość, nie odnosząc jej do gruntu inwestora ale jako wartość względem gruntu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wysokość powinna być mierzona od miejsca, w którym rozpoczęto wznoszenie przedmiotowego ogrodzenia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 673/12, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). O zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach (w razie różnicy wysokość wyższa), a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie jego wysokość liczoną od poziomu gruntu (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, LEX nr 510180). W orzecznictwie wskazano jednocześnie, że zmiany poziomu gruntu dokonywane przez właścicieli nieruchomości przedzielonych ogrodzeniem nie mogą mieć wpływu na wysokość ogrodzenia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można bowiem, przy określaniu tej wysokości kierować się sztucznie usypanymi przy samym ogrodzeniu kopcami z ziemi, gdyż chodzi o wysokość ogrodzenia względem średniego poziomu terenu bezpośrednio przylegającego do ogrodzenia (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 1070/13, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). W realiach przedmiotowej sprawy PINB wyjaśnił, iż po uzyskaniu informacji od inwestora o przesunięciu ogrodzenia w dniu 07 kwietnia 2016 r. przeprowadził ponowną kontrolę nieruchomości zlokalizowanej w miejscowości G. W.. przy ul. [...] dz. nr [...], która wykazała, iż wysokość ogrodzenia będącego przedmiotem postępowania wynosi od 2,50-2,20m. Organ wyjaśnił, iż ogrodzenie zostało wykonane ze słupów betonowych oraz płyt betonowych o wysokości 50 cm, co daje łączną wysokość ogrodzenia 2,5m. Pierwsza płyta licząc od poziomu terenu znajduje się w niektórych miejscach na poziomie terenu, a w innych jest zagłębiona do 30-40 cm. Najwyższy punkt ogrodzenia wynosi zatem 2,5m. Pomiary te zostały opisane w Protokole kontroli, a ponadto zostały poparte dokumentacją fotograficzną. PINB nadto wyjaśnił, iż ogrodzenie zostało skorygowane względem punktów granicznych - obecnie w całości znajduje się na gruncie należącym do inwestorów. Dysponując takim materiałem dowodowym WWINB nie miał obowiązku przeprowadzania w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, tym bardziej, że zarzuty odwołania nie zostały przez skarżących poparte żadnymi dowodami. Dopiero do skargi inwestorzy załączyli wyniki pomiarów wysokości ogrodzenia dokonanych na ich zlecenie przez uprawnionego geodetę, przy czym pomiary te i ich wyniki nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, bowiem geodeta odnotował wynik pomiaru w dwóch punktach, nie wynika z nich, w jaki sposób zostały wykonane i co najistotniejsze, nie podważają ustaleń poczynionych przez organ i wniosków wynikających z analizy dokumentacji zdjęciowej, z której wynika, że część płyt ogrodzenia posadowiona jest na gruncie – patrząc od strony działek sąsiednich. Zatem chybione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ odwoławczy przepisów postępowania. Rozbiórka obiektu budowlanego (lub jego części) jest sankcją najdotkliwszą i najdalej idącą, jednak przed jej orzeczeniem organ nadzoru budowlanego jest obowiązany przeprowadzić postępowanie umożliwiające sprawcy samowoli budowlanej legalizację wzniesionego obiektu. Legalizacja ta jest procesem wieloetapowym. W pierwszej kolejności organ bada czy samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i czy nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli wynik tego badania jest pozytywny - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie odpowiednich dokumentów. W niniejszej sprawie postanowienie takie zostało wydane w dniu 14 stycznia 2016 r., a inwestorzy nie dopełnił nałożonych na nich obowiązku. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż postępowanie, którego przedmiotem rozumianym jako całość sprawy jest likwidacja samowoli budowlanej, kończy się albo legalizacją samowoli albo wydaniem nakazu rozbiórki. Sąd nie podzielił zarzutów skargi, iż obowiązkiem organu było umorzenie postępowania w sytuacji, gdy jak stwierdzono ogrodzenie zostało przesunięte w inne miejsce i po tej zmianie zlokalizowane jest w innym miejscu - na terenie działki inwestorów. Postępowanie zostało wszczęte w sprawie legalności ogrodzenia, a obiekt ten, aczkolwiek umiejscowiony w innym miejscu aniżeli w dacie wszczęcia postępowania, nadal istnieje i posadowiony jest tak jak pierwotnie określono - na granicy działek nr [...] oraz 3826. Ponadto, decyzja organu I instancji uwzględnia stan ogrodzenia po zmianie jego usytuowania, a wszystkie wymogi określone w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2016 r. zachowały swą aktualność w odniesieniu do istniejącego obecnie stanu faktycznego. Jak wynika z akt sprawy skarżący nie zastosował się do wymogów określonych ww. postanowieniem uznając, że z uwagi na nie przekroczenie wysokości 2,20m ogrodzenie nie wymagało zgłoszenia. Tymczasem stanowiska tego, w świetle poczynionych przez organ prawidłowych ustaleń, nie sposób podzielić. Sąd nie dopatrzył się również zarzucanych naruszeń przepisów postępowania: art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., bowiem stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób, który nie budzi wątpliwości, a zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i został prawidłowo oceniony. W toku postępowania strony miały również możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz wypowiedzieć się, co do jego kompletności, wszelkich materiałów i zgłoszonych żądań w trybie art. 10 k.p.a. Mając powyższe na względzie przyjąć należało, że stanowisko organów administracji odpowiada prawu. W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718), skargę oddalił.