IV SA/Po 1284/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska (spr.) WSA Izabela Bąk-Marciniak Protokolant st. sekr. sąd. Laura Szukała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi J. S., B. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy oddala skargę Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...] Wójt Gminy K., działając na podstawie art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003, nr 80, poz. 717 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2000, nr 98. poz. 1071 ze zm.- dalej Kpa) odmówił M. i E. S. ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na nadbudowie, rozbudowie o wiatrołap i modernizacji oraz budowie zadaszenia nad wejściem do istniejącego budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową dla terenu działki nr [...] położonej w miejscowości K.. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu [...] lipca 2011 r. do urzędu wpłynął wniosek E. i M. S. w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na nadbudowie, rozbudowie o wiatrołap i modernizacji oraz budowie zadaszenia nad wejściem do istniejącego budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową na działce o numerze [...] położonej w miejscowości K.. Dalej organ wskazał, iż Wójt Gminy K. decyzją [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na modernizacji i rozbudowie o wiatrołap oraz budowie zadaszenia nad wejściem do budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową (w parterze) oraz decyzją [...] z dnia [...] kwietnia 2005 r. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na nadbudowie istniejącego budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową - zakład kosmetyczno-fryzjerski oraz sklep spożywczo-warzywno-przemysłowo-odzieżowy (na parterze). W ocenie organu nie ma więc podstaw do wydania powtórnie decyzji ustalającej warunki zabudowy w tym samym zakresie sprawy. Ponadto organ zauważył, iż ze zgromadzonych materiałów i oględzin w terenie wynika, że inwestycja została już zrealizowana. Jednak z załączonych do wniosku dokumentów nie wynika, że prowadzone jest postępowanie w sprawie legalizacji samowoli budowlanej. Organ podniósł, iż istotą decyzji ustalającej warunki zabudowy terenu jest określenie prawem dopuszczalnego sposobu zagospodarowania terenu. Jest to rozstrzygnięcie kształtujące zakres uprawnień względem konkretnej nieruchomości. Przepis art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003, nr 80, poz. 717 ze zm.) nie formułuje co prawda ograniczenia odnośnie możliwości wystąpienia o uzyskanie takiej decyzji względem obiektu już istniejącego, jednakże tego rodzaju sytuację należy traktować jako wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą ustalenie warunków zabudowy terenu poprzedza etap realizacji inwestycji budowlanej. Ustalenie warunków zabudowy powinno nastąpić przed realizacją inwestycji, a jedynie w wyjątkowych sytuacjach przewidzianych prawem, w odniesieniu do obiektu już istniejącego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. akt P 37/06 decyzja o warunkach zabudowy może być wydana po wszczęciu postępowania legalizacyjnego. Art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. (t.j. Dz. U. 2010, nr 243, poz. 1623 ze zm.) nie stanowi podstawy do nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i nie ma tu żadnej analogii do legalizacji samowoli budowlanej prowadzonej w oparciu o przepisy art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b, ust. 3 pkt 1 lub art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, które pozwalają na wydanie decyzji o warunkach zabudowy po wybudowaniu obiektu budowlanego. Ponadto w obrocie prawnym pozostaje decyzja nakładająca na M. i E. S. obowiązek doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych przy nadbudowie i przebudowie budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową o lokal mieszkalny i sklep spożywczy poprzez rozebranie wymienionych w decyzji części budynku. Takie rozstrzygnięcie jest wiążące zarówno dla stron, jak i dla organów. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli M. i E. S. zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: 1. art. 59 ustawy z dnia 27 marca 2003 r., o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717 z późn. zm.) poprzez jego wadliwe zastosowanie, podczas gdy prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy winna prowadzić do uwzględnienia wniosku odwołujących się, 2. art. 7 Kpa poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, niezgodnego ze stanem rzeczywistym, 3. art. 107 § 1 oraz § 3 Kpa w zw. z art. 8 k.p.a. i art. 11 Kpa poprzez wadliwe sformułowanie uzasadnienia decyzji, które doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli. W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, iż decyzja z dnia [...] kwietnia 2005 r., pozostawała w sprzeczności z prawem, ponieważ w pkt 2 lit c określono wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej na 2.60 - 3 m. Natomiast w projekcie budowlanym wysokość wynosi 4,30 m. Odwołujący podnieśli, iż z tych przyczyn Wojewoda W. działając na podstawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. II SA/Po 550/07 z dnia 22 kwietnia 2008 r., uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę. Ponowna decyzja może być wydana dopiero wówczas, gdy decyzja o warunkach zabudowy będzie zgodna z prawem. Wniosek strony zmierzał do zmiany istniejącej decyzji, uchylenia decyzji z [...] kwietnia 2005 r. i wydania nowej decyzji, względnie zmiany istniejącej decyzji, a więc postępowanie legalizacyjne jest w toku. Wniosek dotyczył zmiany albo wydania nowej decyzji, w przeciwnym wypadku postępowanie legalizacyjne było bezprzedmiotowe. Odwołujący wyjaśnili również, iż decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] została uchylona decyzją W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r., znak: [...] oraz iż przedmiotowa inwestycja na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie została w całości zrealizowana. Odwołujący zwrócili uwagę, iż zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie sądów administracyjnych z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie wynika zakaz wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji zrealizowanej w całości lub części. Należy również wskazać na pogląd Trybunału Konstytucyjnego wyrażony w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06, o możności wydawania decyzji o warunkach zabudowy w trakcie trwającego postępowania legalizacyjnego, czyli w stosunku do obiektu częściowo lub w całości zrealizowanego. Strona podniosła, iż decyzja o warunkach zabudowy ma jedynie informacyjny charakter i samodzielnie nie kształtuje praw ani obowiązków. W ocenie skarżących skoro ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada rzeczywistości, organ administracji publicznej działał z naruszeniem art. 7 Kpa. Odwołujący podkreślili, iż w przedmiotowej sprawie uzasadnienie decyzji nie zawiera elementów określonych przepisami prawa. Decyzją z dnia [...] października 2011 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu organ wskazał, iż wbrew twierdzeniom organu I instancji w przedmiotowej sprawie nie zapadło jeszcze ostateczne rozstrzygnięcie odnośnie rozbiórki części inwestycji wykonanej samowolnie. W.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]września 2011 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2011r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji zalegalizowanie inwestycji nie jest możliwe bez wcześniejszego dostosowania budowy do przepisów prawa regulujących możliwość posadowienia inwestycji wobec zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (decyzji o warunkach zabudowy) i warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z dalszej części uzasadnienia wynika, że nastąpiła zmiana wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej (gzymsu) z 2,60-3,00 m do 4,30m , a co za tym idzie inwestycja została zrealizowana niezgodnie z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy z dnia [...] kwietnia 2005r., Nr [...]. Organ odwoławczy wskazał, iż jeżeli zatem wniosek M. i E. S.dotyczy ustalenia warunków zabudowy na obiekt o innych parametrach architektonicznych niż wcześniej wnioskowany obiekt, to nie można podzielić stanowiska organu, że w sprawie występuje tożsamość sprawy, a co za tym idzie brak możliwości wydania następnej decyzji o warunkach zabudowy z uwagi na powagę rzeczy osadzonej. Tożsamość sprawy zachodzi wówczas gdy decyzje dotyczą tego samego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy. Tożsamość musi zatem dotyczyć również przedmiotu sprawy , tj. podstawy prawnej, podstawy faktycznej i treści żądania strony. Organ odwoławczy podkreślił, iż z uzasadnienia decyzji absolutnie nie wynika ,że wcześniej wydane ostateczne decyzje o warunkach zabudowy dotyczą tego samego żądania strony. Brak w aktach wszystkich dokumentów związanych z wydanymi wcześniej decyzjami, a szczególnie złożonych przez E. i M. S. wcześniejszych wniosków uniemożliwia tut. Kolegium należytą ocenę w tym zakresie. W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych z żadnego przepisu ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie wynika zakaz wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji zrealizowanej w całości lub części (vide : II SA/Gl 113/09 z dnia 25 czerwca 2009r, LEX Nr 582403). Co więcej za dopuszczalnością wydawania decyzji dla inwestycji zrealizowanej (częściowo zrealizowanej) przemawia również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r. sygn. akt P 37/06, którego skutkiem jest możność wydawania decyzji o warunkach zabudowy w trakcie trwającego postępowania legalizacyjnego, a więc dla obiektu częściowo lub w całości zrealizowanego. Zgodnie z tym wyrokiem warunkiem legalizacji jest zgodność konkretnej budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wobec tego termin uzyskania decyzji o warunkach zabudowy nie ma w przypadku samowoli budowlanej istotnego znaczenia, bo decyzja ta ma wyłącznie informacyjny charakter i - sama przez się - nie kształtuje praw ani obowiązków. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli J. S. i B. S. wskazując, iż uzyskanie decyzji winno nastąpić co do zasady przed realizacją inwestycji. Dalej skarżący wskazali, iż inwestor posiada już decyzję o warunkach zabudowy, a nowy wniosek dotyczy tej samej powstałej inwestycji tylko wybudowanej niezgodnie z prawem. Skarżący podkreślili, iż decyzję o warunkach zabudowy wydaje się dla przedsięwzięcia, które ma dopiero powstać. Intencją przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest możliwość wydania decyzji o warunkach zabudowy dla tego samego terenu, ale tylko pod warunkiem, że przedmiotem wniosku jest inna inwestycja, a nie ta która jest określona w ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Skarżący zwrócili uwagę, iż stanowisko organu jest nieprawidłowe, ponieważ przedmiotem postępowania jest ten sam budynek tyle, że w kolejnych wnioskach wskazano jej inne parametry po to tylko by wydana decyzja była "dopasowana" do parametrów wybudowanego budynku niezgodnie z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy. Skarżący podkreślili, iż niedopuszczalne jest wydanie decyzji dla inwestycji już wybudowanej. Skarżący podnieśli, iż w niniejszej sprawie brak jest postępowania legalizacyjnego, gdyż inwestor posiadał decyzję o pozwoleniu na budowę, która została wyeliminowana z obrotu prawnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, iż nie można się zgodzić z twierdzeniem skarżących, że w sprawie zapadło ostateczne rozstrzygnięcie odnośnie rozbiórki, a co za tym idzie brak jest możliwości dostosowania budowy do przepisów prawa regulujących możliwości inwestycji wobec zapisów planu miejscowego lub w sytuacji braku planu do decyzji o warunkach zabudowy. Organ wskazał, iż Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. uczestnicy postępowania wskazali, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienie z prawomocnie zakończonym postępowaniem w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych. Uczestnicy postępowania wskazali, iż wymienione postępowanie toczy się przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego, które obecnie zostało prawomocnie zawieszone. Uczestnicy ponadto wskazali, iż przedmiotowa inwestycja na dzień wniesienia niniejszego pisma procesowego nie została w całości zrealizowana, oraz iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie wynika zakaz wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji zrealizowanej w całości lub części. Postanowieniem z dnia 24 stycznia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 2 marca 2012 r., sygn. akt II OZ 144/12 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił zażalenie J. S. i B. S.na ww. postanowienie. W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2012 r. skarżący wskazali, iż nie zgadzają się z postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarżący podnieśli, że nie wyrazili zgody na zakotwiczenie się do ich budynku, oraz iż brak jest dylatacji, powstaje wilgoć, brak jest ogniomurków, co powoduje zagrożenie pożarowe. Skarżący w ślad za skargą wskazali, iż inwestor wystąpił o nowe warunki zabudowy aby dopasować je do powstałej inwestycji. Skarżący zwrócili uwagę, iż decyzja o warunkach zabudowy powinna zawierać ustalenia dotyczące linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej-gzymsu. Skarżący wskazali, iż wszystkie te ustalenia były określone w decyzji o warunkach zabudowy z 2005 r., do których inwestor się nie zastosował. Na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2012 r. skarżący podtrzymał skargę. Pełnomocnik uczestników wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej Ppsa) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego o uchyleniu decyzji Wójta Gminy K. odmawiającej ustalenia warunków zabudowy i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 z późn. zm.). W pierwszej kolejności wskazać należy, iż ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, określa zasady kształtowania polityki przestrzennej przez jednostki samorządu terytorialnego i organy administracji rządowej jak również zakres i sposoby postępowania w sprawach przeznaczenia terenów na określone cele oraz ustalenia zasad ich zagospodarowania i zabudowy - przyjmując ład przestrzenny i zrównoważony rozwój za podstawę ich działań. Ustawodawca nakazuje w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględniać prawo własności (art.1). Prawo własności może być ograniczone tzw. władztwem planistycznym - ale wszelkie przepisy ograniczające prawo własności nie mogą być interpretowane rozszerzajaco. Ograniczenia prawa własności (wartości chronionej Konstytucją RP) mogą wyłącznie wynikać z ustaw. Decyzja może ograniczać prawo własności, ale wyłącznie wówczas, gdy u jej podstaw leży ustawa. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w sposób bardzo wyraźny akcentuje konstytucyjne prawo własności. Daje temu wyraz art. 6 ust. 2 stwierdzając, iż w granicach określonych ustawą "każdy ma prawo (...) do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny (zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu osób trzecich (...)". Wyrazem takiej polityki ustawodawcy jest niewątpliwie art. 56 mówiący o tym, iż "nie można odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi". Przepis ten odpowiednio stosuje się do wszystkich decyzji o warunkach zabudowy ( art. 64 ust.1). Art. 60 i nast. ustawy określają przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy. Jest to możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1 ustawy. Natomiast zgodnie z art. 59 ust.1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, wymaga ustalenia, w drodze decyzji warunków zabudowy. Celem postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy jest ocena, czy zamierzona przez inwestora zmiana zagospodarowania terenu, dla którego nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, jest dopuszczalna. Organ odmawiając ustalenia warunków zabudowy powołał się na trzy okoliczności. Po pierwsze, co do planowanej inwestycji został orzeczony nakaz rozbiórki. Po drugie niedopuszczalne jest wydanie decyzji dla inwestycji już zrealizowanej, a ponadto dla planowanej decyzji zostały już ustalone warunki zabudowy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentu, iż co do planowanej inwestycji orzeczono nakaz rozbiórki wskazać należy, na co słusznie zwrócił uwagę organ II instancji, że w przedmiotowej sprawie decyzja Powiatowego Inspektora Nadzory Budowlanego z dnia [...] czerwca 2011 r. nakładająca na inwestora obowiązek wykonania określonych robót budowlanych, na którą powołuje się organ I instancji, decyzją W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r., nr [...] została wyeliminowana z obrotu prawnego. Wobec powyższego wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom organu w obrocie prawnym brak jest decyzji nakazującej dokonanie rozbiórki wykonanych prac budowlanych. Nie można zgodzić się również z organem I instancji i stroną skarżącą, iż niedopuszczalne jest ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej. Odnosząc się do powyższego zwrócić należy uwagę na konsekwencje wynikające z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06. Wprawdzie wyrok ten dotyczy wprost przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, to jednak stwierdzenie tym wyrokiem, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji, ma znaczenie dla zgodnej z przepisami Konstytucji wykładni i stosowania przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Istota rozstrzygnięcia zawartego w tym wyroku odnosząca się do sformułowania "w dniu wszczęcia postępowania" polega na stwierdzeniu, że sprzeczne z Konstytucją jest uniemożliwienie wydania decyzji o warunkach zabudowy osobie, która buduje lub wybudowała obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia na budowę, co oznacza, że inwestor, który rozpoczął budowę obiektu budowlanego lub go wybudował bez pozwolenia na budowę może wystąpić o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla tego zamierzenia inwestycyjnego, jeżeli wcześniej taka decyzja nie została wydana. Na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. zmienione zostały przepisy art. 48 Prawa budowlanego, ale nie oznacza to, że zakwestionowane przepisy były zgodne z Konstytucją przed wydaniem wyroku przez Trybunał. Uwzględnienie wyroku Trybunału nie ogranicza się do stosowania przepisu art. 48 Prawa budowlanego, ale powoduje także, iż przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przy zastosowaniu wykładni zgodnej z przepisami Konstytucji, powinny być rozumiane w ten sposób, że inwestor, który buduje lub wybudował obiekt budowlany bez pozwolenia na budowę czy też z jego przekroczeniem może uzyskać decyzję o warunkach zabudowy, co oznacza, iż nie można w takim przypadku przyjmować, iż postępowanie w sprawie o określenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla takiej inwestycji jest bezprzedmiotowe z tego tylko powodu, że inwestycja jest w toku realizacji lub została już zrealizowana. Skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego jest przełamanie dotychczasowego rozumienia art. 59 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w tym sensie, iż w określonych sytuacjach powinna być wydana decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji, która jest w toku realizacji, a nawet gdy została zrealizowana. Z tych względów nie można podzielić stanowiska prezentowanego w decyzji organu I instancji i w skardze, nawiązującego do wcześniejszego orzecznictwa sądów administracyjnych, że w każdym przypadku nie jest dopuszczalne wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji, której realizację rozpoczęto. Podkreślić w tym miejscu należy, iż w obecnym stanie prawnym, zarówno w odniesieniu do samowoli budowlanej, o której stanowi art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, jak i robót budowlanych prowadzonych w sytuacjach, o których mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, ustawodawca dopuścił możliwość naprawienia powstałych uchybień związanych z realizacją procesu budowlanego. Oznacza to, że prawodawca statuuje jako zasadę przeprowadzenie postępowania zmierzającego do legalizacji obiektu budowlanego lub jego części. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego wznoszonego bez pozwolenia na budowę lub z naruszeniem jego warunków stał się wyjątkiem. Oczywiście legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem, tylko uprawnieniem inwestora. Tym niemniej nakaz rozbiórki obiektu budowlanego może zostać orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji (wyrok NSA z 21.5.2005 r., OSK 1602/04, baza orzeczeń NSA, wyrok NSA z 20.01.2009 r., II OSK 1879/07, lex nr 478287, wyrok NSA z 07.5.2009 r., II OSK 705/08, lex nr 574441; Prawo budowlane. Komentarz, red. Z. Niewiadomski, C.H.Beck 2009 r., s. 509, Nb 4, 5). Ponadto wskazać należy, iż prowadzone przed organami nadzoru budowlanego postępowanie, jak wynika to z uzasadnienia decyzji organów nadzoru budowlanego, jest postępowaniem naprawczym. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż inwestor w celu zalegalizowania wykonanych robót budowlanych ma prawo ubiegać się o wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Odnosząc się natomiast do kwestii tożsamości sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz z dnia [...] kwietnia 2005 r. uznać należy, iż organ II instancji zasadnie uznał, że znajdujące się w aktach administracyjnych sprawy dokumenty nie pozwalają na ustalenie czy mamy do czynienia z tożsamymi sprawami. Na podstawie znajdujących się w aktach sądowoadministracyjnych dokumentów można bez wątpienia stwierdzić, iż nie mamy do czynienia z tożsamą sprawą w odniesieniu do decyzji z dnia [...] kwietnia 2005 r. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w decyzji z dnia[...] kwietnia 2005 r. organ ustalając wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej (gzymsu) określił ją na 2,60-3 m. Natomiast obecne postępowanie zostało wszczęte wnioskiem, w którym wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej określono na 4,60 m. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż niniejsza sprawa nie jest tożsama ze sprawą zakończoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2005 r., a więc nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej. Ponadto wskazać należy, iż zamiarem inwestora jest zalegalizowanie już powstałego obiektu budowlanego o wysokości wskazanej w nowym wniosku. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na znajdującą się w aktach administracyjnych decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r. W uzasadnieniu tym czytamy, iż tylko inwestycja nie naruszająca prawa, może być zalegalizowana przez wykonanie określonych czynności i dalsze działania wynikające z przepisu art. 51 Prawa budowlanego. Zalegalizowanie inwestycji nie jest możliwe bez wcześniejszego dostosowania budowy do przepisów prawa regulujących możliwość posadowienia inwestycji wobec zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (decyzji o warunkach zabudowy) i warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich sytuowanie. Dalej w uzasadnieniu wskazano, iż W. WINB jako fachowy pion administracji publicznej, podziela stanowisko PINB w K. (również dysponującego specjalistyczną wiedzą z dziedziny budownictwa) dotyczące niezgodności zrealizowanej inwestycji z obowiązującą, ostateczną decyzją o warunkach zabudowy z dnia [...] kwietnia 2005r. Nie budzi wątpliwości organu fakt, że nastąpiła zmiana wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej (gzymsu) z 2,60-3,00 m do 4,30 m. Również w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt IV SA/Po 680/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał na niezgodność ustalonej warunkami zabudowy wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, a wysokością wynikającą z przedłożonego projektu budowlanego. W uzasadnieniu powyższego wyroku czytamy, iż oceniając decyzję pierwszoinstancyjną należy wskazać, że poza sporem jest sam fakt rozbieżności pomiędzy treścią decyzji o warunkach zabudowy a treścią decyzji Starosty z dnia [...] września 2006 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Skarżącym pozwolenia na budowę obejmującą nadbudowę i przebudowę przedmiotowego budynku. Wojewoda trafnie zwrócił uwagę na to, że Wójt Gminy K. w decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...]kwietnia 2005 r. ustalił wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej (gzymsu) na 2,60 – 3 m, natomiast w projekcie budowlanym załączonym do decyzji pozwolenia na budowę wysokość ta wynosi 4,30 m. Zarazem myli się organ I instancji, tłumacząc różnicę pomiędzy maksymalną wysokością kalenicy budynku – 7,5 m a wysokością w projekcie - 7,65 m, opinią Wojewódzkiego Oddziału Służby Ochrony Zabytków. Wyjaśnienia organu I instancji oraz argumenty zawarte w skardze a dotyczące rozbieżności – są bezzasadne i nie mają oparcia w prawie. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż między niniejszym postępowaniem, a postępowaniem zakończonym decyzją z 2005 r. nie zachodzi tożsamość. Natomiast brak w aktach administracyjnych decyzji z dnia [...]kwietnia 2010 r. ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na modernizacji i rozbudowie o wiatrołap oraz budowie zadaszenia nad wejściem do budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową, jak również wniosku wszczynającego powyższe postępowania nie pozwala na ustalenie czy między postępowaniem zakończonym tą decyzją, a niniejszym postępowaniem zachodzi tożsamość. Brak powyższych dokumentów oraz brak dokładnego wyjaśnienia powyższej kwestii w uzasadnieniu decyzji organu I instancji wskazuje na dopuszczenie się przez Wójta Gminy naruszenia art. 7, 77 oraz art. 107 § 3 Kpa. W świetle powyższego organ II instancji wobec stwierdzonych wyżej opisanych nieprawidłowości zasadnie uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji. Przy czym wskazać należy, iż organ II instancji zasadnie zastosował art. 138 § 2 Kpa poprzez wydanie decyzji kasacyjnej. Nie ulega wątpliwości, iż w razie ustalenia braku tożsamości sprawy organ odwoławczy obowiązany byłby do przeprowadzenia całego postępowania w przedmiocie warunków zabudowy, a w szczególności do przeprowadzenia stosownej analizy urbanistycznej. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności każda sprawa indywidualna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji, podlega w wyniku wniesienia odwołania ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. W wyroku z dnia 20 grudnia 1999 r.(sygn. akt IV SA 274/97, LEX nr 48234) Naczelny Sąd Administracyjny skonstatował, że organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Granice tegoż postępowania generalnie wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego, a przede wszystkim zasada prawdy obiektywnej, zasada praworządności i zasada dwuinstancyjności. Z zasady ogólnej prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 Kpa wynika, że na organ odwoławczy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym do zastosowania art. 136 Kpa, a więc uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 140 Kpa w postępowaniu odwoławczym w sprawach nieuregulowanych odrębnie w szczególnym przepisie mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Oznacza to dla organu odwoławczego w myśl art. 136 Kpa - obowiązek podjęcia wszelkich działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a więc także dopuszczenia nowych dowodów, jeżeli przyczyniają się do wyjaśnienia sprawy lub też, gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie - zastosowania art. 138 § 2 Kpa. W przedmiotowej sprawie w razie braku tożsamości spraw organ odwoławczy nie uzupełniałby dowodów na mocy art. 136 Kpa, a prowadziłby je w całości, co mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalił. ja