IV SA/Po 173/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 kwietnia 2022r. sprawy ze sprzeciwu W. P. od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2022r. Nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego oddala sprzeciw. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. decyzją z dnia [...] października 2021 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333): 1. nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej budynku przy ulicy [...] w P. (nr [...], nr [...], nr [...]) reprezentowanej przez N. Sp. z o.o. Sp. k. ul. [...], [...] doprowadzenie tego budynku do stanu poprzedniego poprzez likwidację 2 otworów okiennych znajdujących się w ścianie graniczącej z nieruchomością przy ulicy [...] (nr [...], nr [...], nr [...]), II. na wykonanie wyżej wymienionego obowiązku wyznaczył termin 3 miesięcy od dnia w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że dnia [...] lipca 2018r. pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. przeprowadzili czynności kontrolne na terenie nieruchomości przy ulicy [...] w P. (nr [...], nr [...], nr [...]). W trakcie kontroli stwierdzono, istnienie w ścianie szczytowej (od strony nieruchomości przy ulicy [...] w P.) 2 otworów okiennych wskazanych na dokumentacji fotograficznej do protokołu z powyższej kontroli. Ponadto w toku kontroli ustalono, że przedmiotowe okna znajdują się w lokalu nr [...]. Ustalono, że otwór okienny o wymiarach: 0,60m x 0,50m znajduje się w sypialni natomiast okno o wymiarach: 1,0 m x 1,20 m znajduje się w pokoju z aneksem kuchennym. Według oświadczenia obecnej w toku kontroli M. S.-D. opisywane wyżej okna powstały około 40 lat temu, przed zakupem lokalu, który nabyła w 2011 r. od poprzedniej właścicielki J. Ł., która nie przekazała żadnej dokumentacji potwierdzającej legalność tych dwóch otworów okiennych. Organ wskazał, że w trakcie postępowania zwrócono się do Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta P. o udostępnienie akt archiwalnych dotyczących budynku. W otrzymywanych aktach nie znaleziono dokumentów świadczących o legalności omawianych otworów okiennych. Ponadto organ I instancji poinformował, że w celu wyjaśnienia legalności otworów okiennych zwrócił się o przesłanie dokumentów archiwalnych do Miejskiego Konserwatora Zabytków. Ten jednak poinformował, że jest w posiadaniu jedynie zdjęć przedmiotowego obiektu, bo nie uwzględniają powyższych okien. Jednocześnie Konserwator poinformował, ze w okresie od 2011 r. nie były prowadzone żadne postępowania dotyczące wykonania otworów okiennych w ścianie tego budynku. Jedyne uzgodnienie jakich dokonano z Konserwatorem odnosiły się do wykonania okien połaciowych, co było związane z przebudową części poddasza (od strony budynku przy ul. [...]) i zmianą jego użytkowania na cele mieszkalne, a prowadzono, je w latach 2011 i 2014. PINB wskazał jeszcze, że z publikacji wydanej nakładem Urzędu Miasta P. przez Biuro Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. z 2004r. pt. "P. spis zabytków architektury" na stronie nr [...] ustalono, że budynek znajdujący na nieruchomości przy ulicy [...] w P. powstał w 1905r. Mając powyższe na uwadze, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. wszczął dnia [...] lipca 2021 r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności otworów okiennych znajdujących się w ścianie szczytowej w budynku zlokalizowanym na terenie nieruchomości przy ulicy [...] w P. - (nr [...], nr [...], nr [...]). Dalej organ I instancji zakwalifikował roboty budowlane w wyniku których powstały przedmiotowe otwory okienne, jako roboty budowlane o charakterze przebudowy zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333). Dalej organ wskazał, że z powodu wykonania tej przebudowy bez uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne było przeprowadzenie postepowania naprawczego. Zdaniem PINB wykonanie otworu okiennego w ścianie budynku, która znajduje się bezpośrednio w granicy z sąsiednią nieruchomością narusza przepisy techniczno-budowlane zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065). W tej sytuacji, zdaniem PINB, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem konieczne jest wydanie nakazu zamurowania przedmiotowych otworów okiennych. Organ I instancji wskazał, że ustalił ponadto (zgodnie z oświadczeniem M. S.-D.), że przedmiotowe okna powstały po II wojnie światowej - około 1980r. PINB nadmienił, że wszystkie akty prawne obowiązujące po drugiej wojnie światowej zabraniały wykonywania otworów okiennych w ścianie granicznej. Dodatkowo organ wskazał, że nawet przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w omawianym zakresie przed II wojną światową nie dopuszczały możliwości sytuowania otworów okiennych w ścianach granicznych. Ponadto organ wskazał, że brak jakichkolwiek dokumentów potwierdzających legalność wykonania otworów okiennych wskazuje jednoznacznie na to, że zostały one wykonane nielegalnie. W tej sytuacji organ stwierdził, że nie można domniemywać legalności wykonania wyżej wymienionych otworów okiennych, a przepisy techniczno-budowlane nie dają podstaw do ich legalizacji. Końcowo organ wskazał, że jedyną możliwością doprowadzenia części budynku pod ww. adresem, tj. jego ściany z opisanymi w uzasadnieniu niniejszej decyzji oknami do stanu zgodnego z prawem jest nakaz doprowadzenia tego budynku do stanu poprzedniego, poprzez likwidację wspomnianych otworów okiennych, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Odwołanie od decyzji organu I instancji złożyła Wspólnota Mieszkaniowa budynku przy ulicy [...] w P. i wniosła o jej uchylenie. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności przez organ pierwszej instancji i w konsekwencji wydanie zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, art. 7 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez błędne wyjaśnienie i ustalenia stanu faktycznego stanowiącego podstawę do wydania decyzji i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie całości materiału dowodowego zebranego w sprawie w sposób wyczerpujący, oraz art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez sporządzenia uzasadnienia faktycznego oraz prawnego zaskarżonej decyzji w sposób lakoniczny i niewskazujący przyczyn wydania zaskarżonej decyzji, w tym zwłaszcza braku uzasadnienia prawnego dla niezgodnego z przepisami prawa umieszczenia otworów okiennych. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] lutego 2022 r. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W motywach rozstrzygnięcia WWINB w pierwszej kolejności przyjął, że organ powiatowy prawidłowo zakwalifikował wykonane roboty budowlane polegające na wykuciu okna w ścianie szczytowej – ścianie nośnej budynku - stanowiące ingerencję w konstrukcję budynku, jako przebudowę budynku wielorodzinnego, odwołując się do przepisu art. 29 oraz 30 w zw. z art. 3 pkt 7 i 7a ustawy z 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane. Zgodnie z art. 29 i art. 30 Prawa budowlanego wykonanie robót budowlanych polegających na likwidacji bądź tworzeniu otworów wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. WWINB zarzucił, że powiatowy organ nadzory budowlanego nie ustalił kiedy powstały okna objęte niniejszym postępowaniem. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie obecnej właścicielki, zgodnie z którym okna zostały wykonane ok. 40 lat temu, jednak i w tym okresie, a nawet w okresie wcześniejszym, tego rodzaju roboty budowlane wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Dalej WWINB wskazał na aktualne brzmienie § 12 ust. 1- 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i stwierdził, że obecny stan prawny nie pozwala na lokalizację okien w ścianie szczytowej znajdującej się w granicy działki nr [...], nr [...], nr [...] Przy ul. [...]. Organ przywołał także art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, jak również z § 80 ust. 2 pkt 3 zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. oraz § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, treść § 12 rozporządzenia Ministra Administracji. Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Analiza przepisów dotyczących prac polegających na wykuciu okien w ścianie konstrukcyjnej budynku doprowadziła WWINB do wniosku, że pozwolenie na budowę nie mogło być wydane, przy założeniu, iż ściana szczytowa w dacie wykonania okien, była jednocześnie ścianą graniczną. Organ odwoławczy podzielił także ustalenia organu I instancji, że konieczne było przeprowadzenie postępowania naprawczego. Mimo faktu, iż WWINB podzielił ustalenia PINB, że od co najmniej 1928 r. aż po dziś warunki techniczne nie pozwalają na wykucie okna w ścianie granicznej, to mimo to jego zdaniem zaskarżona decyzja jest przedwczesna oraz obarczona jest wadami uniemożliwiającymi pozostawienie jej w obrocie prawnym. Dalej organ wymienił konkretne braki w postępowaniu przed organem I instancji. W pierwszej kolejności wskazał, iż organ powiatowy nie ustalił czy ściana budynku, w której zlokalizowane są otwory okienne od początku powstania obiektu, była ścianą graniczną. Z tym związany jest także, jak podał organ odwoławczy, brak ustalenia daty powstania okien. W aktach sprawy brak jest dokumentów, na które powołuje się organ I instancji, pisma z [...] grudnia 2020r. do Miejskiego Konserwatora Zabytków oraz zdjęć archiwalnych, których kopie stanowiły załącznik do pisma Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] stycznia 2021r. W dalszej kolejności organ II instancji wskazał, że w prowadzonym postępowaniu organ powiatowy nie uwzględnił również faktu jaką formą ochrony konserwatorskiej objęty jest przedmiotowy budynek. Zdaniem WWINB przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać stanowisko konserwatora zabytków wyrażone we właściwej formie - także w sytuacji, gdy ów zabytkowy charakter budynku wynika z tzw. wpisu obszarowego, a same roboty mają dotyczyć wykucia, zmiany wymiarów lub położenia (układu), bądź zamurowania otworu okiennego. Organ odwoławczy podał, że na gruncie sprawy dotyczącej nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie otworu, bez możliwości jego legalizacji - na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego - wymagane jest stanowisko konserwatora zabytków chociażby co do określenia sposobu i zakresu, jak prace te należy wykonać w celu doprowadzenia zabytku do właściwego stanu. Organ odwoławczy podzielił także złożony przez Odwołującą się wniosek o zebranie stosownych oświadczeń byłej właścicielki lokalu nr [...], która powinna posiadać wiedzę zarówno co do daty powstania otworów okiennych, jak i okoliczności dochowania formalności przy ich wykonaniu. Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] w P. zaskarżając decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru w całości i wnosząc o jej uchylenie oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Skarżąca Wspólnota zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 2 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, z późn. zm. - zwana dalej: "k.p.a.Wspólnota.) poprzez niezasadne w niniejszej sprawie przyjęcie, że decyzja nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. z dnia [...] października 2021 r. (numer sprawy: [...]) została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, a przy tym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie co poskutkowało wydaniem decyzji uchylającej przedmiotową decyzję i przekazującą sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy przemawiały za wydaniem decyzji umarzającej postępowanie jako bezprzedmiotowe w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu Skarżąca wskazała, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej. Organ winien rozpatrzyć merytorycznie sprawę, a więc z uwagi na jej bezprzedmiotowość umorzyć postępowanie w sprawie nakazania Wspólnocie Mieszkaniowej zamurowanie otworów okiennych. Organ, zdaniem Skarżącej, pomimo kompletnych akt sprawy, które umożliwiały wydanie decyzji merytorycznej, a więc rozstrzygającej co do istoty sprawy, uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W ocenie Wspólnoty bezprzedmiotowość postępowania w niniejszej sprawie przejawia się w tym, że nie brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Mianowicie biorąc pod uwagę, że otwory okienne zostały wykonane z przepisami prawa brak jest podstaw do dalszego prowadzenia rzeczonej sprawy, w tym zwłaszcza wydania ewentualnego nakazu ich zamurowania. W ocenie Strony ziszczone zostały przesłanki do wydania decyzji merytorycznej, a nie kasatoryjnej. W odpowiedzi na sprzeciw organ nadzoru budowlanego II instancji wniósł o jej oddalenie odwołując się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest sprzeciw od decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako "p.p.s.a.Wspólnota.) stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Złożenie sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej organu II instancji determinuje zakres kontroli legalności sprawowanej przez sąd administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd administracyjny ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wobec tego w ramach niniejszej sprawy tutejszy Sąd może badać decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego tylko przez pryzmat zasadności uchylenia decyzji organu I instancji, tj. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przywołanego przepisu niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie dwóch przesłanek, bowiem wydanie tego rodzaju decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy warunkowane jest ustaleniem, że zaskarżona (w odwołaniu) decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a nadto że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. winien być przy tym wykładany łącznie z art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 k.p.a. Z kolei w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, tylko gdy uwzględnia sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję odwoławczą w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., a gdy w ocenie sądu organ odwoławczy zasadnie wskazuje na braki w postępowaniu dowodowym w tak znacznym zakresie, że organ ten nie może sam go uzupełnić - zatem uzna, że decyzja odwoławcza była prawidłowa - to Sąd oddala sprzeciw. Skutkiem tego sprawa wraca do organu I instancji by ten wykonał wskazania organu odwoławczego i usunął dostrzeżone braki w prowadzonym postępowaniu i prawidłowo rozpoznał sprawę w jej całokształcie. Wobec powyższego stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie organ II instancji słusznie wydał decyzję o charakterze kasatoryjnym. Organ odwoławczy w treści swojej decyzji wykazał, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. WWINB wskazał też na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że - choć rozpatrzenie sprzeciwu co do samej zasady uruchamia ocenę formalną, w granicach o których mowa była powyżej, to jednak - w ramach jego rozpoznania - sąd nie może abstrahować od oceny materialnoprawnej, lecz tylko na tyle i w takim zakresie, w jakim ocena ta będzie uzasadniona i odniesiona do przesłanek wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to z faktu, że nie sposób dokonać kontroli sprzeciwu według kryteriów z art. 64e p.p.s.a., nie oceniając wprzód kasatoryjnego rozstrzygnięcia także w świetle wywiązana się przez organ II instancji z powinności z art. 138 § 2a k.p.a. Oznacza to, że poprawna interpretacja przepisów, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, jest koniecznym warunkiem bezbłędnego określenia prawotwórczych okoliczności właściwych dla sprawy, z kolei których wyjaśnienie według kryteriów z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. warunkuje zasadne rozstrzygniecie sprawy co do jej istoty, a zaniechania w tym zakresie (przynajmniej w znacznej części) uzasadniają rozstrzygnięcie po myśli art. 138 § 2 k.p.a. Takie jest też stanowisko NSA, który w swych wyrokach stwierdzał, że zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie (wyr. NSA z 8 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2045/18; z 28 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1299/17, CBOSA). Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest kontrola w ramach instytucji sprzeciwu legalności decyzji kasatoryjnej WWINB, wydanej w następstwie rozpoznania odwołania od decyzji PINB w przedmiocie nakazania doprowadzenia określonego w decyzji budynku do stanu poprzedniego poprzez likwidację 2 otworów okiennych znajdujących się w ścianie graniczącej z nieruchomością przy ul. [...] (działka ewid. nr [...], arkusz [...], obręb nr [...]). Badanie zasadności wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga odniesienia się do materialnych przesłanek możliwości nałożenia ww. nakazu określonego w art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.), dalej jako Prawo budowlane. W myśl art. 50 ust.1 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Z kolei art. 51 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego umożliwia stosowanie przepisów art. 51 Prawa budowlanego w przypadkach, o których mowa w art. 50 ust. 1, kiedy roboty budowlane zostały już wykonane. Przytoczone przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego stanowią tzw. tryb naprawczy, dedykowany sytuacjom prowadzenia robót budowlanych wykonywanych m.in. bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Zastosowanie powyższego trybu w okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne między organami obu instancji, co natomiast kwestionowała wnosząca sprzeciw Wspólnota zarzucając brak podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej, bowiem jej zdaniem postępowanie jako bezprzedmiotowe winno być umorzone. Sąd wskazuje, że organy prawidłowo zakwalifikowały roboty budowlane, w wyniku których powstały przedmiotowe otwory okienne jako przebudowę. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przez przebudowę należy bowiem rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykonanie w istniejącym obiekcie przedmiotowych otworów okiennych wyczerpuje tę definicję. Dalej, zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Tego rodzaju roboty budowlane polegające na wykuciu otworu okiennego stanowią zatem przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego i nie zostały wymienione w art. 29, jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Nadto zgodnie z obecnie obowiązującym § 12 ust. 1- 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065): 1. Jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. 2. Sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość. 3. Dopuszcza się, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13,19, 23, 36,40, 60 i 271- 273, sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki budowlanej, jeżeli będzie on przylegał swoją ścianą do ściany budynku istniejącego na sąsiedniej działce oraz jego wysokość będzie: zgodnie z obowiązującym na danym terenie planem miejscowym lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, jak również z § 80 ust. 2 pkt 3 zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. oraz § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w ścianie budynku, która znajdowała się w granicy z działką sąsiednią, nie można było wykonywać m.in. otworów okiennych. Zgodnie z treścią § 12 rozporządzenia Ministra Administracji. Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne (...) powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych. Jak stanowi przepis § 10 ust. 1 tego rozporządzenia: budynki mieszkalne i inne budynki, w których znajdują się pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi, należy sytuować w takiej odległości od siebie ażeby ograniczyć lub wyeliminować uciążliwości. Zasadnie zatem organ II instancji wskazał, iż PINB nie ustalił, czy ściana której zlokalizowane są otwory okienne od początku powstania obiektu, była ścianą graniczną. Słusznie organ odwoławczy w tym zakresie wskazał, że nie można wykluczyć, że ściana obiektu graniczną stała się w wyniku podziału nieruchomości i należy rozstrzygnąć, czy okna powstały przed, czy po ewentualnym podziale. Także słusznie wskazał organ odwoławczy na konieczność przesłuchania poprzedniej właścicielki, a zdaniem Sądu - jeżeli to możliwe - nawet wszystkich żyjących poprzednich właścicieli lokalu aktualnie oznaczonego numerem 13, na okoliczność powstania spornych okien, w tym także daty ich wykucia i czy posiadają ewentualne zgody na wykonane roboty budowlane. Tych ustaleń organ I instancji w ogóle nie poczynił, co uzasadniało konkluzję o potrzebie podjęcia rozstrzygnięcie opartego o treść art. 138 § 2 k.p.a. Niezależnie od tego podkreślić należy, iż podlegające skasowaniu rozstrzygnięcie organu I instancji obejmowało nakaz przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego poprzez "likwidację 2 otworów okiennych". Orzeczenie organu I instancji jest wadliwe również i z tej przyczyny, że nie wskazuje oczekiwanego "stanu poprzedniego", czyniąc ją faktycznie niewykonalną z uwagi na niedostatecznie precyzyjne określenie obowiązku, nałożonego na zobowiązanego (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1728/15, CBOSA). Określenie doprowadzenia do stanu poprzedniego jest istotne zwłaszcza w odniesieniu do zasadnie podnoszonej przez WWINB kwestii konieczności uzyskania stanowiska Konserwatora Zabytków, chociażby co do określenia sposobu i zakresu, jak prace te należy wykonać w celu doprowadzenia zabytku do właściwego stanu, o czym poniżej. Organ odwoławczy zarzucił też, że nie ustalono konkretnie daty wykonania rzeczonych otworów okiennych opierając się jedynie na oświadczeniu właścicielki lokalu. Właścicielka lokalu podczas kontroli w dniu [...] lipca 2018 r. (k. 18 akt adm. I inst.), wskazała, że wykonano je około 40 lat temu, a organ I instancji tego nie kwestionował. Słusznie jednak WWINB wskazał, że z pisma Miejskiego Konserwatora Zabytków (karta nr 30 akt adm. I inst.) wynika, iż po 2011 r. nie były prowadzone żadne postępowania dotyczące wykonania otworów okiennych w ścianie tego budynku. Pismo, więc nie dotyczy okresu wskazywanego przez właścicielkę mieszkania. Ponadto słusznie WWINB wskazał, że w aktach sprawy brak jest kompletnego materiału dowodowego pochodzącego od Miejskiego Konserwatora Zabytków (zdjęć archiwalnych, których kopie stanowiły załącznik do pisma Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] stycznia 2021 r.), stanowiącego istotną jego część mającą wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Organ odwoławczy wskazywał, bowiem że w postępowaniu organ I instancji nie uwzględnił również faktu jaką formą ochrony konserwatorskiej objęty jest przedmiotowy budynek. Konieczność uwzględnienia stanowiska konserwatora zabytków wskazywał już Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II OSK 1404/16, w której wyraził pogląd, że przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać opinię konserwatora zabytków. Stanowisko to znajduje także zastosowania do art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowanego. W ocenie Sądu, ponieważ w kontrolowanej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z budynkiem podlegającym ochronie konserwatorskiej (na podstawie tzw. Spisu Zabytków Architektury P., do którego wpisany jest jako pozycja nr 952), to istotne jest stanowisko właściwego konserwatora zabytków w kwestii istniejącego już stanu przedmiotowego budynku. Słusznie zauważył organ II instancji, że przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać stanowisko konserwatora zabytków wyrażone we właściwej formie - także w sytuacji, gdy ów zabytkowy charakter budynku wynika z tzw. wpisu obszarowego, a same roboty mają dotyczyć wykucia, zmiany wymiarów lub położenia (układu), bądź zamurowania otworu okiennego. Także na gruncie sprawy dotyczącej nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie otworu, bez możliwości jego legalizacji - na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego - wymagane jest stanowisko konserwatora zabytków chociażby co do określenia sposobu i zakresu, jak prace te należy wykonać w celu doprowadzenia zabytku do właściwego stanu (zob. wyrok NSA z 21 października 2020r., sygn. akt II OSK 1522/20; WSA w Poznaniu z 24 czerwca 2020 r. sygn. IV SA/Po 1134/19 i powołane tam orzecznictwo NSA, CBOSA). W ocenie Sądu, uzupełnienie materiału dowodowego w powyższym zakresie przekracza możliwości uzupełniającego postępowania dowodowego o jakim mowa w art. 136 § 1 k.p.a., który mógłby przeprowadzić organ odwoławczy. Organ kasacyjny przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji zobligowany jest do wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Za prawidłowe zatem uznać należy stanowisko, że organ II instancji ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jedynie w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 czerwca 2021 r. w sprawie III OSK 4961/21, CBOSA). Przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie byłoby sprzeczne z treścią art. 136 k.p.a. statuującego możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego. Naruszałoby to zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Dwukrotne rozpoznanie sprawy, wynikające z istoty administracyjnego toku instancji, oznacza dla organu odwoławczego obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dwukrotnie. Nie oznacza to, że postępowanie wyjaśniające przed organem odwoławczym toczy się od nowa, a organ powiela ustalenia organu pierwszej instancji. Stanowi ono – w węższym lub szerszym zakresie – jedynie ciąg dalszy postępowania prowadzonego w pierwszej instancji. Zatem po wpłynięciu akt sprawy wraz z odwołaniem, organ ten powinien najpierw dokonać oceny tego materiału. Jeżeli w jego ocenie zgromadzony materiał jest zupełny i zebrany prawidłowo, a dołączone dowody wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy przystępuje do wydania decyzji. Jeżeli jednak dostrzeże braki w materiale dowodowym, to jego dalsze działania zależą od rodzaju tych braków i skali naruszenia przepisów postępowania dowodowego. Jeżeli materiał dowodowy jest – w świetle jego oceny – możliwy tylko do uzupełnienia, powinien skorzystać z dyspozycji art. 136 § 1 k.p.a. (m.in. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019 r., II GSK 851/17, CBOSA). Jednak w przypadku, jeżeli – z uwagi na brak lub istotne wady materiału dowodowego – istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, organ drugiej instancji powinien uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia w trybie art. 138 § 2 k.p.a. (Skóra [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz do art. 127-269. Tom III, red. M. Karpiuk, P. Krzykowski, Olsztyn 2021, art. 136). W świetle niniejszej sprawy, z uwagi na naruszenie ogólnych i szczególnych zasad postępowania dowodowego o jakich mowa w art. 7 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. dotyczących wyczerpującego gromadzenia i rozpatrzenia dowodów oraz ich oceny niemożliwe było przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania uzupełniającego na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, z powyższego powodu należało decyzję organu I instancji uchylić i przekazać do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, bowiem decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe uchybienie nie może bowiem zostać usunięte w trybie art. 136 § 1 k.p.a. bez narażenia się na zarzut naruszenia art. 15 k.p.a., z którego wynika podstawowa zasada rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy administracji publicznej I oraz II instancji. Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zasadnie wskazał organ odwoławczy, że naruszone zostały przez organ I instancji przepisy postępowania administracyjnego (art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., a także 107 § 3 k.p.a.), które uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zgromadzony w sprawie przez organ I instancji materiał dowodowy nie pozwolił na wydanie prawidłowej decyzji nakazującej doprowadzenie przedmiotowego budynku do stanu poprzedniego, gdyż okazała się ona przedwczesna. W niniejszej sprawie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza możliwości uzupełniającego postępowania dowodowego jaki może przeprowadzić organ odwoławczy zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. Zgodnie z dyspozycja art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. organ odwoławczy wskazał także okoliczności jakie należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji winien dokonać ustaleń w zakresie historycznego usytuowania ściany budynku na granicy działki, uzupełnić akta prowadzonego postępowania o brakujące dokumenty oraz podjąć działania w zakresie ustalenia daty wykonania okien, a następnie wskazać w uzasadnieniu, które dowody w zakresie przyjęcia określonej daty zrealizowania tych robót uznał za udowodnione, a także zebrać wyjaśnienia od poprzedniej właścicielki lokalu nr [...]. Ponadto WWINB wskazał, że PINB winien uzgodnić z Miejskim Konserwatorem Zabytków charakter robót budowlanych zmierzających do przywrócenia budynku do stanu poprzedniego bądź co do zasadności zamurowania okien, a następnie biorąc pod uwagę wyniki dokonanych ustalenia wydać rozstrzygnięcie w sprawie. Mając powyższe na uwadze zaskarżona decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego odpowiada prawu w szczególności treści art. 138 § 2 k.p.a. W okolicznościach badanej sprawy organ II instancji wskazał w czym upatruje wadliwości decyzji organu I instancji oraz wskazał w jaki sposób uchybienia te należy usunąć poprzez wskazania co do dalszego postępowania. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw. Na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym.