II SA/Rz 1319/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w upadłości na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala- II SA/Rz 1319/15 UZASADNIENIE Decyzją z dnia z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] cofnął spółce A. sp. z o.o. z siedzibą [...] (obecnie: A. sp. z o.o. w upadłości z/s [...] – dalej: "Spółka) rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Slot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wyrokiem z dnia 29 marca 2012 r., II SA/Rz 13/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie wskazane wyżej decyzje. Sąd zauważył, że w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego obowiązywał art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.", w innej treści niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji organu odwoławczego. Wskazanie tej okoliczności miało dla sprawy istotne znaczenie, gdyż treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779, dalej powoływany jako "nowela"). Art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że organ II instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23a – f ustawy (dodane ww. nowelą). Z treści zaś art. 23a ust. 7 u.g.h. jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Zdaniem Sądu możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności nie narusza Konstytucji RP, gdyż żadna wolność nie ma charakteru absolutnego, a to oznacza, że może być ograniczona przez ustawę. Art. 23a ust. 3 u.g.h. stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem Sądu wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie mogą zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 u.g.h. Mogą być natomiast działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy, a dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] cofnął rejestracje automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Slot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] uznając, że nie spełnia on wymagań określonych w u.g.h. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie obowiązuje tekst jedn. opublikowany w Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.), dalej – "O.p.", art. 8, art. 23, art. 23a-f, art. 129 ust. 3 u.g.h., oraz § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 września 2011 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. z 2011 r. poz 1314). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Naczelnik Urzędu Celnego podał, że realizując wskazania WSA w Rzeszowie zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej [...]. Na podstawie opinii tej jednostki badającej sporządzonej 15.11.2013 r., przeprowadzonego na automacie eksperymentu oraz opinii biegłego sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 50 zł wobec określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h wartości 0,50 zł) oraz uzyskania wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. 60 zł. Automat nie został ponadto wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż w badanym automacie istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz informacji o oznaczeniu zezwolenia w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Stwierdzono również, że w badanym automacie istnieje możliwość zmiany minimalnej i maksymalnej stawki za poszczególne gry z poziomu opcji serwisowych bez ingerencji w płytę logiczną automatu tj. bez naruszania plomb jednostki badającej oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 23a ust. 7 ugh poprzez jego zastosowanie pomimo, że odwołuje się on od art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. stanowiących przepisy techniczne, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych. Organ błędnie uznał, że przepisy te nie stanowią przepisów technicznych, a ponadto zaskarżoną decyzję wydał w oparciu o wadliwie ustalony stan faktyczny sprawy. Przed wydaniem rozstrzygnięcia nie ustalił bowiem wpływu zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej decyzji podołał art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 23 ust 1 i 1a, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Realizując wskazania WSA w Rzeszowie, w sprawie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii właściwej jednostki badającej, pozostałe zaś dowody miały charakter pomocniczy. Dowody przedstawione przez Spółkę nie mogły zaś podważyć opinii jednostki badającej jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów, tj. w niniejszej sprawie Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej [...]. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja, w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała zatem dostosowania automatu do nowych wymagań. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowiły art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do której obowiązek notyfikacji został spełniony. W skardze złożonej na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie A. sp. z o.o. w upadłości wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...], a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne uznanie, że wymienione przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego i nie wymagały notyfikacji, w związku z czym mogą być stosowane wobec jednostek; II. art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo braku ustalenia przez organ, że automat nie spełnia warunków określonych w prawnie skutecznych wobec podmiotów indywidualnych przepisach ustawy. W piśmie procesowym z dnia 12 października 2015 r. Spółka podniosła dodatkowe zarzuty względem zaskarżonej decyzji, polegające na naruszeniu przez organ: I. art. 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p." w zw. z art. 8 u.g.h. przez wydanie decyzji przez tego samego pracownika izby celnej, który w niniejszej sprawie orzekał już w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu w drugiej instancji; II. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo, że została ona wydana przez tego samego pracownika urzędu celnego, który orzekał już w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu w pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi podniosła, że przepisy u.g.h. niewątpliwie mają charakter przepisów technicznych i nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, zaś mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11 organy winny odmówić ich zastosowania w sprawie. Z punktu widzenia istnienia obowiązku notyfikacji nieistotna jest okoliczność, że art. 129 ust. 3 u.g.h. pod względem treści różni się od art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w zakresie sposobu określenia maksymalnej wygranej i maksymalnej stawki gry. Ustawa obowiązująca poprzednio została uchwalona w czasie, kiedy Polska nie była członkiem Unii Europejskiej, wobec czego oczywistym jest, że nie mogła być ona notyfikowana. Dla oceny technicznego charakteru przepisów nie ma również znaczenia okoliczność, że przepisy te nie zostały uchylone. Zdaniem Spółki nie można również zgodzić się z organem, że przepisy przejściowe u.g.h. również nie wpłynęły istotnie na obrót automatami, ponieważ obrót ten należy oceniać w aspekcie całego rynku UE. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ poprzestał jedynie na sformułowaniu tezy o możliwości sprzedaży automatów na rynku unijnym bez dokonania szczegółowej analizy w tym przedmiocie i przy pominięciu reżimów prawnych obowiązujących w dziedzinie gier hazardowych w innych państwach członkowskich. Celem u.g.h., poza przepisami przejściowymi, jest bowiem stopniowe wygaszanie dotychczas prowadzonej działalności na automatach do gier o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany, przedłużania oraz wydawania nowych zezwoleń. Dalsza eksploatacja automatów wymaga ich przeniesienia do kasyn albo przeprogramowania na urządzenia do gier zręcznościowych, a więc urządzenia pozbawione elementu losowości i zdobycia wygranych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego. W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje ponadto przepis art. 153 P.p.s.a., stanowiący, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Jak bowiem wcześniej wskazano, w przedmiotowej sprawie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 13/12 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2011 r. i utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania im się w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa lub zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną (por. wyrok NSA z dnia 10.01.2012 r., II FSK 1328/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 28.06.2012 r., II SA/Bk 258/12, LEX Nr 1170271). Analiza postępowania prowadzonego przez organy celne i zaskarżonej decyzji podjętej po wydaniu ww. wyroku z dnia 29 marca 2012 r., II SA/Rz 13/12 pozwalają na stwierdzenie, że wskazania zawarte w tym wyroku zostały wykonane, a organ wypełnił dyspozycję art. 153 P.p.s.a. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że niezasadne są zarzuty skarżącej Spółki naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p." Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusz celny lub pracownik urzędu celnego, izby celnej, podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że ww. przepis dotyczy osoby, która orzekała w sprawie w pierwszej instancji, a po wydaniu decyzji została przeniesiona (oddelegowana) do organu drugiej instancji i miałaby orzekać w tej sprawie (wyrok SN z dnia 6 marca 2002 r., III RN 15/01, OSNP 2002/18/423). "Branie udziału w wydaniu" takiej decyzji odnosi się zatem do pracownika, który miałby ponownie orzekać niejako "we własnej sprawie", a więc w sprawie wcześniej przez siebie rozstrzygniętej (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 24 lutego 2015 r., I SA/Po 441/14, Lex Nr 1653091). Nie dotyczy to sytuacji, w której pracownik wydał decyzję, a decyzja ta została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego. Pracownik organu celnego I instancji prowadzący ponowne postępowanie podatkowe, po uchyleniu przez organ odwoławczy czy też sąd uprzednio wydanej przez ten organ (sąd) decyzji, nie jest pracownikiem, który "brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji", i nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 130 § 1 pkt 6 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2000 r., I SA/Lu 367/99, LEX nr 44390, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lipca 2013 r., I SA/Wr 995/13, Lex Nr 1351238). W świetle przesłanek wyłączenia z art. 130 § 1 pkt 6 O.p. w rozpoznawanej sprawie istotne jest zatem jedynie kto brał udział w wydaniu decyzji organu I instancji z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz decyzji organu odwoławczego z dnia [...] kwietnia 2014 r. Pierwsza z wymienionych decyzji została podpisana przez działającego z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celnego [...] - Zastępcę Naczelnika W. M., zaś decyzja organu odwoławczego - przez działającą z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej – Zastępcę Dyrektora J. Z. W tej sytuacji przesłanka z art. 130 § 1 pkt 6 O.p. nie zachodzi. Przedmiotem ww. decyzji jest cofnięcie dokonanej w dniu 6 maja 2008 r. rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Art. 23 a ust. 7 tej ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą) i weszły w życie 14.07.2011 r. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier. W art. 23 d zawarta została delegacja do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Z art. 23 a ust. 3 ustawy wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23 b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3.). Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23f, ich wykaz publikowany jest na stronie internetowej ministerstwa. W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co zresztą stwierdził w niniejszej sprawie WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 13/12. Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego [...] i dokonanego w jej trakcie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych, który ujawnił, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Zgodnie ze wskazaniami Sądu zawartymi w wyroku II SA/Rz 13/12 przeprowadzone zostało następnie badanie sprawdzające automatu Hot Slot przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...], które potwierdziło wstępne ustalenia dokonane przez kontrolujących, iż urządzenie to umożliwia grę za stawki wyższe niż określone przepisami prawa, co stanowi o braku spełnienia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych. Należy podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. m. in. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2.09.2014 r., II SA/Bk 566/14, Lex Nr 1513084, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10.07.2014 r., I SA/Po 114/14, Lex Nr 1490077). WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 13.04.2012 r., II SA/Rz 34/12, Lex Nr 1145868 zwrócił przy tym uwagę, że możliwość cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem powiązana jest ściśle z brakiem spełnienia warunków określonych w ustawie, a nie z brakami dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. W wyroku tym Sąd podkreślił, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności nie narusza Konstytucji RP, zwłaszcza chronionej nią zasady wolności gospodarczej, żadna wolność nie ma bowiem charakteru absolutnego, a to oznacza, że może być ograniczona przez ustawę. W rozpoznawanej sprawie dowody, zgromadzone zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., II SA/Rz 13/12, potwierdziły, że automat Hot Slot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych, a to obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h. Zasadniczy zarzut skargi dotyczy braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Obowiązek takiej notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania. Kontrowersje budzi natomiast kwestia zakwalifikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako przepis techniczny. Strona skarżąca wskazuje taki właśnie charakter ww. uregulowania, powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 9 lipca 2012 r. wydany w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 205 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). O skutkach tych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14, stwierdzając, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Rozważania dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych nie mają jednakże znaczenia w rozpoznawanej sprawie, bowiem art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko takie wyrażane jest powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela (por. wyroki NSA z dnia 18.04.2013 r., II FSK 1195/12, wyroki WSA w Gliwicach z dnia 10.09.2014 r., III SA/Gl 1017/13 oraz z dnia 27.08.2014 r., III SA/Gl 195/14, wyroki WSA w Olsztynie z dnia 27.01.2015 r., II SA/Ol 1176/14 oraz z dnia 2.06.2015 r., II SA/Ol 334/15, a także wyroki tut. Sądu z dnia 18.11.2015 r., II SA/Rz 1308/15 i II SA/Rz 1250/15- https://cbois.nsa.gov.pl). Sąd zwraca także uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, na który powołuje się skarżącą spółka, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z dnia 28.10.2015 r., II GSK 1624/15 stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie NSA w wyroku z dnia 17.11.2015 r., II GSK 2036/15, z dnia 21.10.2015 r., II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl). Z tych przyczyn, uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a wydane decyzje nie naruszają prawa, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.