II SA/Rz 743/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala- II SA/Rz 743/15 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] cofnął A. sp. z o.o. z/s w [...] rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] uznając, że nie spełnia on wymagań określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.". W podstawie prawnej decyzji powołano art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", art. 8, art. 23, art. 23a-f, art. 129 ust. 3 u.g.h., oraz § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 września 2011 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz.U. z 2011 r. poz 1314). Uzasadniając rozstrzygnięcie Naczelnik Urzędu Celnego podał, że w toku postępowania skierowano do Spółki żądanie poddania automatu badaniu sprawdzającemu; opinię taką sporządził w dniu 1 grudnia 2014 r. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Na podstawie ww. opinii jednostki badającej oraz przeprowadzonego na automacie eksperymentu ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł) oraz nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 u.g.h. w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki. Automat nie został ponadto wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż w badanym automacie istnieje możliwość wykasowania stanu liczników i statystyk z księgowości elektronicznej z poziomu operacji serwisowych oraz stwierdzono możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływającą na zmianę sumy kontrolnej programu gier umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Stwierdzono również, że informacja o oznaczeniu zezwolenia umieszczona została w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Wskazane wyżej nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji A. sp. z o.o. zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy w związku z oparciem ustaleń na opinii podmiotu, który nie posiadał wymaganego ustawą statusu jednostki badającej wobec braku odpowiedniego zakresu akredytacji dotyczącego badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych. Udzielone Izbie Celnej w [...] upoważnienie z dnia [....] kwietnia 2011 r. wygasło bowiem w dniu 14 lipca 2012 r. Zarzucono też bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h. będącego w istocie przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej nie może być stosowany. Niemniej przy zastosowaniu ww. przepisu organ i tak dokonał błędnej jego wykładni, w szczególności poprzez niewłaściwe zrozumienie pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej". Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej decyzji podołano art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 18 ust. 1, art. 23 ust 1 i 1a, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a tej ustawy obligowało do cofnięcia jego rejestracji. W sprawie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii jednostki badającej, pozostałe zaś dowody miały charakter pomocniczy. Dowody przedstawione przez Spółkę nie mogły zaś podważyć opinii jednostki badającej jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów, tj. w niniejszej sprawie Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja, w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała zatem dostosowania automatu do nowych wymagań. Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania podał, że dopóki udzielone Izbie Celnej w [...] upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swoją ważność i uprawnia tę jednostkę do wykonywania badań. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożonej na tę decyzję A. sp. z o.o. wniosła o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 23f ust. 6 w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, oraz w zw. z art. 23b ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez przyjęcie, że dopuszczalne było wydanie decyzji cofającej rejestrację automatu w oparciu o opinię sporządzoną po dniu 14 lipca 2012 r. przez podmiot, który utracił status upoważnionej jednostki badającej; 2) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h. pomimo, że przepis ten w związku z art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art. 15 ust. 1 u.g.h. nie były notyfikowane Komisji Europejskiej przed przyjęciem do krajowego porządku prawnego, a przez to nie może być zastosowany w niniejszej sprawie; 3) art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędne rozumienie pojęcia "stawki za udział w jednej grze"; 4) art. 129 ust. 3 poprzez niezasadne uznanie, że w spornym automacie istniała możliwość uzyskania "jednorazowej wygranej" wyższej, niż określonej ww. przepisem, kwoty 60 zł; 5) art. 18 ust. 1 u.g.h. poprzez niezasadne uznanie, że sporny automat nie spełnia wymogów ustawowych "w zakresie wygranej niższej od wpłaconej". W uzasadnieniu skargi Spółka obszernie uzasadniła formułowane zarzuty podnosząc, że sankcją za brak przedstawienia Ministrowi Finansów właściwego certyfikatu akredytacji jest zgodnie z art. 12 ust. 3 nowelizacji u.g.h. wygaśnięcie upoważnienia z mocy samego prawa. Ponieważ Izba Celna w [...] w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. nie wykonała we właściwy sposób obowiązku przedstawienia certyfikatu akredytacji z zakresem adekwatnym do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, każda opinia tej jednostki w przedmiocie automatów do gier, wydana po 14 lipca 2012 r., nie jest opinią jednostki badającej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi. Przedmiotem zaskarżonej decyzji jest cofnięcie dokonanej w dniu [...] kwietnia 2009 r. rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr poświadczenia rejestracji [...], na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) - u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Art. 23 a ust. 7 tej ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą) i weszły w życie 14.07.2011 r. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier. W art. 23 d zawarta została delegacja do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Z art. 23 a ust. 3 ustawy wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23 b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3.). Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23f, ich wykaz publikowany jest na stronie internetowej ministerstwa. W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w [...] i dokonanego w jej trakcie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych, który ujawnił, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Następnie przeprowadzone zostało badanie sprawdzające automatu [...] przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w swojej opinii wykazała, że automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Brak jest zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany tych wskazań bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników i bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Przede wszystkim zaś ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł) oraz uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Wymogi te określa szczegółowo rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydane na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 23d u.g.h. Należy podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. m. in. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2.09.2014 r., II SA/Bk 566/14, Lex Nr 1513084, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10.07.2014 r., I SA/Po 114/14, Lex Nr 1490077). WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 13.04.2012 r., II SA/Rz 34/12, Lex Nr 1145868 zwrócił przy tym uwagę, że możliwość cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem powiązana jest ściśle z brakiem spełnienia warunków określonych w ustawie, a nie z brakami dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. W wyroku tym Sąd podkreślił, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności nie narusza Konstytucji RP, zwłaszcza chronionej nią zasady wolności gospodarczej, żadna wolność nie ma bowiem charakteru absolutnego, a to oznacza, że może być ograniczona przez ustawę. W rozpoznawanej sprawie zgromadzone dowody potwierdziły, że automat [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych, a to obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h. Odnosząc się do tych zarzutów skargi, w których podniesiono oparcie rozstrzygnięcia na opinii z badania przeprowadzonego przez jednostkę, która nie posiada odpowiedniej akredytacji, należy stwierdzić, że badanie sprawdzające automatu wykonała upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (opinia Izby Celnej w [...] z dnia 1 grudnia 2014 r., upoważnienie Ministra Finansów z dnia [....] kwietnia 2011 r., [...], dla Izby Celnej w [...]). Badanie to potwierdziło, że automat należący do Spółki nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej czyli art. 129 ust. 3 u.g.h., a tym samym dawało wystarczającą podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofnięcia rejestracji automatu. Opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiada zdaniem Sądu standardom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). Przepisy tego rozporządzenia znajdowały zastosowanie w sprawie, co słusznie wywiódł organ stwierdzając m.in. iż data rejestracji automatu nie obliguje organu do stosowania regulacji obowiązujących przed wejściem w życie w/w rozporządzenia. Jednocześnie, Sąd nie mógł uwzględnić argumentacji skargi podważającej uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h. Należy zwrócić uwagę, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h., jednostka otrzymuje upoważnienie. W konsekwencji, organy Służby Celnej nie posiadają jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia. Zatem weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające (zob. wyroki WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r., II SA/Bk 67/14, w Lublinie z 27 marca 2014 r., III SA/Lu 846/13, w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r., VI SA/Wa 1167/14). Zastrzeżenia strony co do obiektywizmu jednostki badającej pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogą stanowić dla organu uzasadnienia odmowy poddania automatu badaniu przez jednostkę wyznaczoną (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2014 r., III SA/Kr 1431/13, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 9 kwietnia 2013 r. II SA/Bk 851/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 września 2014 r. III SA/Gl 1017, wszystkie orzeczenia pub. na stronie https://cbois.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu nie jest też trafny zarzut skargi dotyczący braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych w rozpoznawanej sprawie. Obowiązek takiej notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania. Kontrowersje budzi natomiast kwestia zakwalifikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako przepis techniczny. Strona skarżąca wskazuje taki właśnie charakter ww. uregulowania, powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 9 lipca 2012 r. wydany w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 205 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). O skutkach tych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14, stwierdzając, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Rozważania dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych nie mają jednakże znaczenia w rozpoznawanej sprawie, bowiem art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko takie wyrażane jest powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela (por. wyroki NSA z dnia 18.04.2013 r., II FSK 1195/12, wyroki WSA w Gliwicach z dnia 10.09.2014 r., III SA/Gl 1017/13 oraz z dnia 27.08.2014 r., III SA/Gl 195/14, wyroki WSA w Olsztynie z dnia 27.01.2015 r., II SA/Ol 1176/14 oraz z dnia 2.06.2015 r., II SA/Ol 334/15, a także wyroki tut. Sądu z dnia 18.11.2015 r., II SA/Rz 1308/15 i II SA/Rz 1250/15- https://cbois.nsa.gov.pl). Sąd zwraca także uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, na który powołuje się skarżącą spółka, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z dnia 28.10.2015 r., II GSK 1624/15 stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie NSA w wyroku z dnia 17.11.2015 r., II GSK 2036/15, z dnia 21.10.2015 r., II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl). Z tych przyczyn, uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia prawa, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.