VI SA/Wa 1001/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Sygn. akt: VI SA/Wa 1001/19 Uzasadnienie |Decyzją z dnia [...] marca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a| |oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej jako: | |PF) – także jako ustawa - art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora | |Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. | |Decyzją z dnia [...] października 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: w pkt 1 nałożył na przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o. z | |siedzibą w [...] prowadzącego działalność gospodarczą w [...] (dalej jako: skarżąca, Spółka) karę pieniężną w kwocie 10.000 zł (słownie: | |dziesięć tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a| |ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 2211 ze zm.) apteki o nazwie [...] w [...] przy | |ul. [...], ([...]), prowadzonej za pośrednictwem napisów PROMOCJA umieszczonych na etykietach cenowych pod produktami oraz napisów SUPER | |CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ umieszczonych na etykietach na koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19.03.2018r. do | |19.06.2018r.; w pkt 1 umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo | |farmaceutyczne wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w [...] przy ul. [...] oraz | |jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 | |tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia | |zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1. | | | |Powyższe decyzje wydano w następującym stanie faktycznym oraz prawnym. | |W dniach [...].03.2018r. w prowadzonej przez spółkę aptece położonej w [...] przy ul. [...] (dalej jako: apteka) inspektor Wojewódzkiego | |Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] - Delegatura w [...] przeprowadził kontrolę planową znak sprawy [...]. | |W punkcie XVI protokołu "Reklama działalności apteki" stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej przy wystawionych na odkrytych półkach | |produktach stwierdzono liczne etykiety z cenami i umieszczonym pod nimi napisem PROMOCJA. Ponadto w dostępnej dla pacjentów części izby| |ekspedycyjnej stwierdzono trzy pojemniki tzw. kosze oznaczone etykietami z napisami: SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ. | |Pismem z 25.04.2018r. poinformowano stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy 2| |dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. poz. 2211 ze zm.) wobec podejrzenia prowadzenia przez | |przedsiębiorcę [...] Sp. z 0.0. z/s w [...] (dalej strona), reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] | |(dalej "apteka") oraz jej działalności. | | | |Pismem z 19.06.2018r. Spółka oświadczyła, że nie jest w stanie określić, od kiedy w aptece asortyment oznaczany jest etykietami | |cenowymi z napisami PROMOCJA, jak również od kiedy kosze z asortymentem wystawione w części ekspedycyjnej dostępnej dla pacjentów | |oznaczone były etykietami cenowymi z napisami SUPER CENA, RABATY DO 50%. Ponadto strona wskazała, że apteka nie stosuje etykiet | |cenowych oraz oznaczeń z napisami SUPER CENA, RABATY DO 50%. | | | |Spółka nie wypowiedziała się w sprawie etykiet cenowych z napisem WYPRZEDAŻ umieszczonych na koszach dostępnych dla pacjentów w izbie | |ekspedycyjnej. | | | |Pismem z 19.07.2018r. organ poddał w wątpliwość oświadczenia Spółki, jakoby apteka nie stosowała stwierdzonych w trakcie kontroli | |planowej napisów SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ. Ponadto wezwano stronę do wyjaśnienia, czy przedmiotowe napisy nadal umieszczane| |są w aptece na etykietach cenowych na regałach oraz na koszach z asortymentem. | | | |Pismem z 04.09.2018r. Spółka oświadczyła, że po kontroli w aptece usunięte zostały kwestionowane przez organ napisy tj.: PROMOCJA | |umieszczone pod etykietami cenowymi oraz SUPER CENA, RABATY DO 50% znajdujące się na etykietach umieszczonych na koszach za | |asortymentem. Jednocześnie strona podkreśliła, ze żadne z tych oznaczeń, o których mowa w piśmie organu z 22.08.2018r. nie jest | |stosowane w aptece. | | | |Pismem z dnia 18.09.2018r. organ, na podstawie art. 10 kpa, poinformował stronę o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiocie | |podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 PF w zakresie reklamy apteki oraz jej działalności, przez [...] Spółka z o.o. z/s w [...] | |prowadzącego aptekę ogólnodostępną położoną w [...] przy ul. [...]. Poinformowano również o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych | |dowodowych i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a także o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. | | | |Pismem z 26.09.2018r. strona wskazała, że żadne z oznaczeń, o którym mowa w wezwaniu organu z 22.08.2018r. nie jest stosowane w aptece,| |wobec czego, przedmiotowe postępowanie winno być umorzone. | |Od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. Spółka wniosła odwołanie domagając się jej | |uchylenia w całości i orzeczenia co do istoty sprawy lub przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, | |albo uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. | | | |Decyzji zarzucono naruszenie art. 94a ust. 1 i ust. 2 PF poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na | |przyjęciu, że napisy PROMOCJA umieszczone na etykietach cenowych pod produktami oraz napisy SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ | |umieszczone na etykietach na koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19 marca 2018 r. do 19 czerwca 2018 r. stanowiły | |niedozwolona reklamę apteki i jej działalności; 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 PF i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich| |błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w | |sytuacji nieprowadzenia reklamy apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a PF ; art. 105 kpa poprzez w zw. z art. 94a ust. 1 i | |ust. 2 PF poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że podstawą do umorzenia postępowania | |administracyjnego w pkt 2) sentencji jest zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w sytuacji nieprowadzenia reklamy | |tej apteki i jej działalności; naruszenie przepisów postępowania – art. 6, 7, 77 §1, 80 i 107 k.p.a. | |Główny Inspektor Farmaceutyczny, opisując zebrany materiał dowodowy w sprawie, ocenił działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy | |apteki i ich działalności. | |Wskazał, iż przedmiotem postępowania administracyjnego było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki: | |- etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" przy asortymencie na odkrytych półkach; | |- trzech koszy z produktami z wywieszonymi na nich cenami oraz etykietami z napisami: "SUPER CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ". | |Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] | |organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazują na to ustalenia protokołu z kontroli planowej z [...] marca 2018 r., | |znak: [...] i oświadczenie Strony złożone w piśmie z dnia 4 września 2018 r. | |Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności. | |W izbie ekspedycyjnej przy wystawionych na odkrytych półkach produktach umieszczono liczne etykiety z cenami opatrzone napisem | |"PROMOCJA". W ocenie organu, wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi napisem "PROMOCJA" niewątpliwie miało | |zainteresować klientów i zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez | |aptekę produktów. Organ przypomniał, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania | |leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). W wyroku z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 2706/14 | |Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że: "Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklam aptek, ma | |na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach | |prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy | |są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą". | |Organ II instancji podkreślił, że nie wnosi zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, | |niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami | |reklamowymi. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15: "Czym | |innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie| |takiej sprzedaży". | |Opatrzenie produktów hasłami "PROMOCJA" zdaniem organu odwoławczego stanowiło zachętę do dokonania zakupu tych produktów w | |przedmiotowej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą cenę sprzedaży. | |W izbie ekspedycyjnej w części dostępnej dla pacjentów umieszczono trzy pojemniki tzw. kosze opatrzone etykietami z napisami: "SUPER | |CENA", "RABATY DO 50%" oraz "WYPRZEDAŻ". | |W ocenie organu napisy "SUPER CENA", "RABATY DO 50%" jednoznacznie wskazują na atrakcyjność cenową tak oznaczonego asortymentu. Z | |jednej strony sugerują niezwykle atrakcyjną i okazyjną cenę - super cenę. Z drugiej strony wskazują na wysoką obniżkę ceny, bo aż o | |50%. "WYPRZEDAŻ" to nic innego jak sprzedaż towaru po obniżonych cenach. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowe hasła zachęcają | |do zakupu tak oznaczonego asortymentu. | |W ocenie GIF, opatrzenie koszy z produktami ww. napisami sugeruje klientom apteki, że opatrzone nimi produkty sprzedawane są po cenach | |"promocyjnych" czy "obniżonych" - domyślnie korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również | |konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w| |momencie obowiązywania "promocji" bądź po "super cenie" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego | |przekonania dokona zakupu tych produktów. | | | |Organ przywołał wyrok z 13 stycznia 2016 r., znak: VI SA/Wa 2266/15, w którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, | |że: "Udostępnienie w aptece gazetek z ofertą produktów sprzedawanych w niej po niższej cenie (ze wskazaniem przy niektórych produktach,| |że promocja cenowa obowiązuje «tylko w tygodniu zdrowia», czy oznaczeniem wybranych towarów jako «bestseller» jest przedsięwzięciem | |mającym na celu motywowanie do korzystania z usług tej właśnie apteki a więc nosi znamiona działalności reklamowej". | |Strona w odwołaniu podniosła, że działania polegające na umieszczeniu w obrębie lokalu aptecznego haseł o treści: "PROMOCJA", "SUPER | |CENA", "RABATY DO 50%" oraz "WYPRZEDAŻ" stanowiły dozwoloną reklamę sprzedawanego przez Stronę asortymentu, zawierając zarazem wymaganą| |informację o cenach sprzedawanych produktów. Z powyższą argumentacją, zdaniem organu, nie można się zgodzić. Treść ww. napisów | |wskazywała, że apteka proponowała różne promocje. Nie można przyjąć, że w ten sposób wypełniano obowiązek należytego informowania | |klientów o cenach oferowanych produktów. W ocenie organu opatrzenie nimi produktów należy uznać za zakazaną reklamę apteki i jej | |działalności. Działanie Strony stanowiło bowiem zachętę do dokonywania zakupów i miało na celu zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej | |aptece. | |Organ przywołał w tym miejscu wyrok z 28 września 2017 r., sygn. akt: II GSK 3345/15, w którym Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie| |stwierdził, że: "Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej | |aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc | |zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej | |prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów | |medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w | |innych aptekach." | |Strona w odwołaniu zarzuciła, iż organ I instancji naruszył art. 6, 7, 11, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 k.p.a. Zdaniem organu, Strona | |nie doprecyzowała, na czym miałyby one polegać. Z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika jednak, aby strona kwestionowała | |ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. Organ odwoławczy nie stwierdził występowania w sprawie uchybień | |proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Wskazał, iż prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą | |konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej | |(art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). | |Podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, niekoniecznie wbrew decyzji | |administracyjnej. Do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest bowiem potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w | |przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. | |Ponieważ Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy | |apteki stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się | |bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości | |albo w części. | |Pomimo umorzenia postępowania w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki przez Stronę, organ miał prawo nałożenia kary | |pieniężnej, ustalając, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Okoliczność powyższa może jedynie mieć wpływ | |na wymiar kary. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000.00 zł) z uwzględnieniem przesłanek | |określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. | |W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. | |Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a | |prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot | |"nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące | |przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. | |Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: | |1. Przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności: umieszczenie w izbie ekspedycyjnej etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" | |przy asortymencie na odkrytych półkach oraz trzech koszy z produktami z wywieszonymi na nich cenami i etykietami z napisami: .SUPER | |CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ"; | |2. Okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu był stosunkowo długi i wynosił nie mniej niż 3 miesiące| |tj. od co najmniej [...].03.2018 r. (dzień rozpoczęcia kontroli planowej) do [...].06.2018 r. (pismo Strony informujące o usunięciu | |napisów); | |3. Opatrywanie towarów oznaczeniami "PROMOCJA", "SUPER CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ" stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z | |usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę; | |4. Strona przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2018 r., znak: [...] zaprzestała | |prowadzenia reklamy; | |5. Postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę; | |6. Strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jednakże wskazać należy, że jest ona | |osobowo powiązana ze spółką, która już kilkakrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności; | |7. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj | |działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; | |8. Kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę | |apteki i jej działalności. | |W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 10 000 złotych, a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu| |wskazanych wyżej okoliczności Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też | |nieadekwatnie do niego. | |Organ odwoławczy nie dostrzegł możliwości obniżenia kary również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za | |nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. | |Jednocześnie GIF zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, | |musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. | |Na ww. decyzję Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia oby decyzji i | |zasądzenia kosztów postępowania. | |Decyzji zarzuciła naruszenie 1) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z | |2019r. poz. 499 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie | |napisów PROMOCJA na etykietach cenowych pod produktami oraz umieszczenie napisów SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ na etykietach na | |koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19 marca 2018r. do 19 czerwca 2018r. w aptece powinno skutkować nałożeniem kary | |pieniężnej w wysokości 10.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego | |z dnia [...] października 2018r., 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art.| |6, 7, 77§1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018r. poz. 2096 z późn. zm.).| |Wskazując na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła na podstawie art. 145§1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo| |o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r. poz. 1302 z późn. zm.) o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w | |zakresie pkt I sentencji - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm | |przepisanych. | |W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie. | |Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; | | | |Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej - | |p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym ta | |kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej. | |Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną | |(art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. p.p.s.a.). | |Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz | |dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. | |Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. | |Na wstępie wymaga podkreślenia, że na gruncie art. 94a ust. 1 PF, zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich | |działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, oraz nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną | |na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów, przy czym bez znaczenia jest czy są | |oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami. | |W ocenie Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny, zasadnie utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, | |podzielając ocenę WIF, co do zakwalifikowania podjętych przez Stronę działań jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności. | |Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a PF, umieszczenie w izbie | |ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" przy asortymencie na odkrytych półkach oraz trzech koszy z | |produktami z wywieszonymi na nich cenami oraz etykietami z napisami: "SUPER CENA", "RABATY DO 50%" "WYPRZEDAŻ", musiały zostać | |zakwalifikowane jako działania naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. | |Zasługują na aprobatę wywody organu, który stanął na stanowisku, iż w okolicznościach sprawy, wyżej wskazane napisy stanowiły | |jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w danej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą| |cenę sprzedaży. Wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi ww. napisami niewątpliwie miało zainteresować klientów i| |zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez aptekę produktów. | |Treści zawarte na kartach mogły sugerować potencjalnym klientom, że w aptece tej dostępne są produkty w korzystniejszych i bardziej | |atrakcyjnych cenach od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek, stanowiąc ty samym | |skierowaną do klientów zachętę do skorzystania z usług przedmiotowej apteki. | |Podkreślić należy, że organ odwoławczy przyjął dopuszczalność oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, | |niższych, niż w innych aptekach. Zastrzeżenia po jego stronie wzbudziła jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego | |asortymentu hasłami reklamowymi. | |Dokonując oceny prawnej powyższej kwestii, Sąd doszedł do przekonania, że o ile nie jest niczym nagannym obniżanie cen oraz | |informowanie o tym fakcie w sposób dopuszczalny (czy też wręcz nakazany) w myśl obowiązującego prawa (Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o | |informowaniu o cenach towarów i usług - t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178), to posługiwanie się konkretnymi hasłami i sloganami | |reklamowymi w sposób wyeksponowany, jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, wykracza poza rzeczową potrzebę podyktowaną | |obowiązkami wobec klientów, o których mowa w art. 4 ww. Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. | |Nadto, zdaniem Sądu, art. 94a PF stanowi lex specialis w stosunku do art. 4 Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. wyłączając możliwość | |prowadzenia reklamy poprzez informowanie o korzystnych cenach czy też o promocjach cenowych w sposób zachęcający do zrobienia zakupów w| |danej aptece (punkcie aptecznym). | |Powyższe stanowisko koreluje z liną orzeczniczą prezentowaną przez sądy administracyjne obydwu instancji. | |Można przykładowo wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: II GSK 2068/13 (dostępne w | |bazie orzeczeń CBOSA) NSA w wyroku tym przypomniał, iż: "W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki | |będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod | |jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów | |medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA | |w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165; ).| | | |Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 | |października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że | |reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, | |mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na | |względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i | |faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest | |reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją | |przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie| |są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po | |to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". | | | |Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15, | |stwierdzając, że "Czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym| |innym jest reklamowanie takiej sprzedaży". | | | |W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że napisy PROMOCJA umieszczone na etykietach cenowych pod produktami oraz napisy SUPER CENA, | |RABATY do 50%, WYPRZEDAŻ umieszczone na etykietach na koszach z asortymentem były typowe, standardowo stosowane na rynku, zatem ich | |nośność i wpływ na pacjentów dokonujących zakupów była ograniczona. Należy w tym miejscu odwołać się do stanowiska zawartego w wyroku | |Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016., sygn. akt: II GSK 682/15, w którego uzasadnieniu NSA stwierdził, że: "Dla | |oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. nie ma nie ma znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą | |skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece." Tak więc, zarzut, iż użyte w aptece napisy były | |typowe oraz były standardowo stosowane na rynku, przy czym powtarzalność treści miałaby wpływ niwelujący jej oddziaływanie - należy | |uznać za niezasadny. | | | |Błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu | |jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK | |16/05, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04). W każdym więc z tych przypadków chodzi o | |sytuację, gdy wykładnia dokonana przez organ administracji publicznej jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, | |pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. | |Na gruncie aktualnie obowiązującego prawa ( art. 94a PF) mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich | |działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (por. także | |wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Ponadto, zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu | |pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. | |Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze, ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się | |ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich | |działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest | |działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby | |przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". | |W świetle orzecznictwa rozwijającego się na tle interpretacji przepisu art. 94a PF należy przyjąć, że reklamą działalności apteki | |będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej| |prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów | |medycznych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z | |dna 17 czerwca 2015 r. sygn. akt: VI SA/Wa 107/15). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest| |rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie | |(wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, | |dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także | |takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców | |jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu | |reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu | |oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta | |do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. | |Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w | |sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). | |Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta| |do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy | |działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o | |lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego| |pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być | |więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży, zatem także działanie polegające na przekazywaniu oferty cenowej, która | |faktycznie jest inna (niższa) od cen produktów w innych aptekach. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: | |haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII | |SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w| |Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie | |rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty| |za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). | |Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę | |działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i | |sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej,| |stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka | |okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. wydany w sprawie II CSK 289/07). Tego | |typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla | |reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec | |wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności. | |Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez | |ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. | |Przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, | |niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania | |prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku| |przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, | |ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3). | |W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że skarżąca zaprzestała | |reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy zostało umorzone. Organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu | |prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy). | |Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce | |w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model | |"następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych | |nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero | |po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i | |wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. | |Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji w pierwszej instancji nie prowadziła już | |zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez ten organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z powodu jego | |bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Nie zmienia to jednak faktu | |naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a ust. 1 ustawy w okresie ustalonym w postępowaniu administracyjnym. Kara orzekana na | |podstawie art. 129b ustawy jest karą administracyjną, a nie grzywną w rozumieniu art. 129 ustawy. Kara administracyjna nakładana jest | |za stwierdzone naruszenie, które w dacie wydawania decyzji nie musi być kontynuowane, gdyż wystarczającym jest ustalenie, że do | |naruszenia zakazu określonego właściwym przepisem doszło. Stąd fakt umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania niedozwolonej | |reklamy nie mógł mieć wpływu na orzeczenie o karze. | |Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane | |przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności | |okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest | |ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią | |konsekwencją tych ustaleń. Należy wskazać, iż organ wypełnił obowiązek uwzględnienia przy wymiarze kary okoliczności łagodzących, jak i| |okoliczności obciążających Spółkę, które wymienił w 8 punktach w końcowej części uzasadnienia (str. 11/12). Na uwagę zasługuje fakt | |zmiarkowania kary znacznie poniżej ustawowego zagrożenia, wynoszącego 50.000 zł - do 10.000 zł. | |Wbrew poglądowi Spółki, GIF nie zaliczył uprzedniej karalności do okoliczności obciążających, lecz w treści decyzji zaznaczył jedynie, | |że "Spółka jest osobowo powiązana ze spółką, która już kilkakrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności.". Można w tym | |miejscu zaznaczyć, iż kara administracyjna jest w tym wypadku nakładana na osobę prawną (podmiot prowadzący aptekę). Za działaniami | |osób prawnych jednak zawsze stoją osoby fizyczne, więc nie można stawiać zarzutu organowi, że wspomniał o fakcie, który nie rzutuje | |bezpośrednio na fakt nałożenia kary na Spółkę, ani też na jej wysokość, jednak nie jest do końca dla sprawy irrelewantny, gdyż stanowi | |wycinek jej tła. | |Zdaniem składu orzekającego w sprawie nie można było zarzucić organowi farmaceutycznemu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w | |skardze także z tego względu, że skarżąca powiązała naruszenie procedury z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które to | |naruszenie z powodów wskazanych wcześniej należało uznać za nietrafne. Prawidłowo także został zastosowany regulujący w sposób jasny | |kwestię zakazu reklamy aptek jak i punktów aptecznych przepis art. 94a PF. | |Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. |