VI SA/Wa 114/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 września 2020 r. sprawy ze skargi "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" listopada 2019 r. nr "(...)"w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...]), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz.499 z późn. zm., dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.; dalej "k.p.a.") w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania spółki B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca", "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (dalej "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] września 2018 r., znak [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości. Uchyloną decyzją organ I instancji: 1) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...], za pośrednictwem gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem "[...]", oraz udziału w programie o nazwie "[...]"; 2) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 10 000 zł za prowadzenie reklamy działalności wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia publicznego od września 2015 r. Wraz z uchyleniem decyzji WIF, organ odwoławczy, jednocześnie w decyzji orzekł co do istoty sprawy, w ten sposób, że: I. stwierdził, iż Spółka B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...], -za pośrednictwem: 1) gazetek reklamowych pt. "[...]", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 01.06.2015 r. do 05.09.2018 r., 2) udziału w programie o charakterze lojalnościowym "[...]" od 01.06.2015 r. do 25.07.2016 r., II. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez ww. spółkę reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...], polegającej na: 1) kolportażu gazetek reklamowych pt. "[...]", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były udostępniane w omawianej aptece od 01.06.2015 r. do 05.09.2018 r., 2) udziale w programie o charakterze lojalnościowym "[...]" od 01.06.2015 r. do 25.07.2016 r., - w związku z zaprzestaniem prowadzenia przedmiotowej reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, III. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...] - za pośrednictwem: 1) gazetek reklamowych pt. "[...]", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 01.06.2015 r. do 05.09.2018 r., 2) udziału w programie o charakterze lojalnościowym "[...]" od 01.06.2015 r. do 25.07.2016 r. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym: Do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. w dniu 01.06.2015 r. wpłynęło pismo od J. M., do którego została załączona gazetka reklamowa pt. "[...]", zawierającą zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów, które zostały opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami obowiązującymi od 01.09.2015 r. do 30.09.2015 r., oraz "[...]" i regulamin jej użytkowania, wskazujący na udział aptek w programie o charakterze lojalnościowym. Następnie do WIF wpłynęły kolejne pisma, które informowały o udziale aptek ogólnodostępnych, funkcjonujących pod nazwą "[...]" w programie o charakterze lojalnościowym. Pismem z 30.10.2015 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. przez Spółkę B. sp. z o.o. z siedzibą w W. (prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...], zlokalizowaną w L. przy [...]) poprzez udział w programie o nazwie "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", prezentującej produkty lecznicze i inne produkty opatrzone wyeksponowanymi cenami promocyjnymi obowiązującymi od 1.09.2015 r. do 30.09.2015 r. Jednocześnie, odrębnym pismem, WIF wezwał stronę oraz Kierownika ww. apteki do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki poprzez wskazania: kiedy apteka wdrożyła program o nazwie "[...]" i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do apteki karty programu "[...]"; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie "[...]" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; jakiego rodzaju produktów leczniczych (ewentualnie leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie "[...]"; w jakiej ilości zostały wydane przez aptekę ww. "[...]"; skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że apteka uczestniczy w programie "[...]"; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną skarżącej gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował i na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych; czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego; w jakim okresie prowadzony był kolportaż oraz czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "[...]". Ponadto WIF wezwał skarżącą do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny produktów leczniczych: Paracetamol Dr Max, 500 mg x 20 tab., Gripex Max 500 mg x 20 tab., Theraflu Zatoki x 14 saszetek, Rutinoscorbin x 90 tab., Cholinex x 24 tab., Otrivin aerosol do nosa x 10 ml, AcatarActi-Tabs x 12 tab oraz do przesłania regulaminu programu o nazwie "[...]". Jednocześnie organ I instancji wezwał stronę oraz Kierownika ww. apteki do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia ww. reklamy aptek, w szczególności wskazania w jakim okresie prowadzony był kolportaż, jakie były zasady wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 10 grudnia 2015 r., skarżąca wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "[...]", ani wydawcą gazetki reklamowej pt. "[...]". W piśmie tym zaprzeczyła również prowadzenia reklamy za pośrednictwem przedmiotowej gazetki. W kolejnym piśmie strony z 3 lutego 2016 r. strona udzieliła wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych wskazanych w wezwaniu. W toku postępowania spółka wniosła o połączenie do prowadzenia w jednym postępowaniu postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez nią przepisów art. 94a ust. 1 p.f. Wniosek strony organ uznał za nieuzasadniony. Pismem z 6 lipca 2016 r. organ I instancji wezwał kierownika apteki do złożenia zeznań w charakterze świadka. Przesłuchanie odbyło się 25 lipca 2016 r. Kierownik przyznała, że zna "[...]", ale na chwilę obecną program ten nie jest prowadzony w owej aptece. Wyjaśniła także, że gazetka reklamowa pt. "[...]" jest kolportowana w odstępach comiesięcznych. Przyznała, że aktualnie przedmiotowa gazetka jest udostępniana w prowadzonej przez nią aptece. Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. spółka wniosła o zawieszenie postępowania z uwagi na skierowane do Trybunału Konstytucyjnego skarg o zbadania zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP. Postanowieniem z 16 czerwca 2016 r. organ odmówił zawieszenia postępowania w sprawie. Na powyższe postanowienie skarżąca wniosła zażalenie. Pismem z 25 lipca 2016 r. WIF poinformował skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Na to postanowienie strona również wniosła zażalenie. Organ odwoławczy rozpoznając obydwa zażalenia stwierdził ich niedopuszczalność (postanowienie z 08 i 23 sierpnia 2016 r.). W dniu 2 września 2016 r. WIF wydał decyzję, którą nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L. przy [...], polegającej na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 10 000 złotych, jak też nakazowi opisanemu wyżej nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Pismem z dnia 20 września 2016 r. strona wniosła odwołanie od ww. decyzji. Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P.. W uzasadnieniu owej decyzji GIF wskazał, że organ I instancji w swoim rozstrzygnięciu nie odniósł się do kwestii prowadzenia przez stronę reklamy obejmującej udział w programie lojalnościowym "[...]", pomimo, że weryfikacja udziału strony w tym programie, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 30.10.2015 r. była objęta postępowaniem administracyjnym WIF. Wskazano również, iż niezbędne jest jednoznaczne rozstrzygnięcie w zakresie obu rodzajów działalności, co do których organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne. Jednocześnie podniesiono, że decyzja organu I instancji w sposób niewystarczający wskazuje okoliczności, którymi się kierowano przy określaniu wysokości kary pieniężnej. Pismem z dnia 26 lipca 2018 r. poinformowano stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z tego prawa. W dniu 5 września 2018 r. pracownik WIF dokonał oględzin lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...]. Zgodnie ze sporządzoną notatką z ww. oględzin we wskazanej aptece nie kolportowano już gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]". W dniu 18 września 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. wydał decyzję, znak [...], na mocy której: 1) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...], za pośrednictwem gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem "[...]", oraz udziału w programie o nazwie "[...]"; 2) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 10 000 zł za prowadzenie reklamy działalności wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia publicznego od września 2015 r. Pismem z dnia 8 października 2018 r. strona wniosła odwołanie od ww. decyzji. Organowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. oraz art. 94a ust. 1 p.f. i art. 129b ust. 2 p.f. Wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Strona w odwołaniu wskazała, że organ I instancji zaniechał dokonania czynności niezbędnych do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym nie przeprowadził żadnych czynności dowodowych, które mogłyby prowadzić do ustalenia okoliczności kwestionowanej działalności. Wskazano, że z ustaleń poczynionych prze WIF nie wynika aby w lokalu apteki prowadzonym przez skarżącą była prowadzona reklama apteki, jak również nie podjęto czynności zmierzających do ustalenia czasookresu, w którym kwestionowane czynności prowadzącego aptekę były wykonywane. Zdaniem odwołującego ramy czasowe kwestionowanej działalności zostały wskazane w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Wskazano również, że w aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego związek gazetek reklamowych z apteką prowadzona przez stronę. W szczególności gazetki nie zawierają żadnego odesłania, czy innego elementu który pozwoliłby na jego skojarzenie z konkretną apteką. Strona podniosła również, że prowadzona przez nią apteka ogólnodostępna za pośrednictwem gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem "[...]", realizowała obowiązek uwidaczniania cen, o którym mowa w § 3 rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2015 r. Ministra Rozwoju w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r. poz. 2121). W odwołaniu zarzucono również organowi I instancji że nie ustalił jaki podmiot organizuje kwestionowaną działalność. Wskazano, że w toku tak przeprowadzonego postępowania uznać można jedynie, że skarżąca prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. Odnośnie ustalenia przez WIF wysokości kary pieniężnej podniesiono, że ww. organ nie pochylił się należycie nad przesłankami jej miarkowania, dokonując wybiórczej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, tym samym nakładając rażąco wygórowaną karę pieniężną. Rozpoznając odwołanie oraz zapoznając się z zebraną w sprawie dokumentacją GIF uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy. W ocenie organu rozstrzygnięcie organu I instancji jest wadliwe. W związku z tym organ uchylił decyzję WIF z [...] września 2018 r., znak [...], i orzekł co do istoty sprawy (na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) w takim zakresie jak wskazano to na wstępie uzasadnienia (strona 2-3). Wydając decyzję [...] listopada 2019 r. organ wskazał, że wraz z uchyleniem decyzji należało orzec, co do istoty sprawy, bowiem brak było przesłanek do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organu I instancji. Stan faktyczny sprawy jest jasny i nie wymagał dalszego postępowania dowodowego, czy też jego powtórzenia. Ponadto za wydaniem decyzji przemawiał także zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który jest wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W zaskarżonej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że jego zdaniem, zgromadzone w sprawie dowody wskazują na to, iż Spółka B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f., prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w L., przy [...] - za pośrednictwem: 1) gazetek reklamowych pt. "[...]", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 01.06.2015 r. do 05.09.2018 r.; 2) udziału w programie o charakterze lojalnościowym "[...]" od 01.06.2015 r. do 25.07.2016 r. Organ odwoławczy podzielił również ocenę organu I instancji co do reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań. Cytując treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. wyrok NSA z 27 sierpnia 2014 r., II GSK 1000/13; wyrok WSA w Warszawie z 10grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1756/12; z 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, z 17października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, z 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10) organ odwoławczy ocenił podejmowane przez skarżącą działania jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Fakt prowadzenia przedmiotowych działań organ uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie - w szczególności wyjaśnieniami złożonymi przez kierownika Apteki. Odnosząc się do prowadzonego w Aptece programu "[...]" organ dokonał analizy materiału dowodowego w postaci gazetek reklamowych pt. "[...]"(zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami). Uznał tym samym, że ich udostępnianie w aptece prowadzonej przez stronę miało na celu zwiększenie poziomu sprzedaży reklamowanych w nich produktów. Tego typu gazetki docierają do szerokiego grona odbiorców – co zachce do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Ponadto regulamin programu "[...]" wskazuje, że uczestnicy programu (jednocześnie pacjenci) korzystający z owego programu otrzymują dostęp do indywidualnych rabatów i promocji, skutkujących obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece "[...]". Powyższe potwierdza, że w aptece należącej do strony prowadzony był program "[...]", który miał charakter programu lojalnościowego, mający na celu pozyskanie klientów regularnie nabywających towary (lub korzystających z usług) w aptece zlokalizowanej w L. przy [...]. W ocenie organu podstawą sukcesu programu lojalnościowego było wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Dalej organ twierdzi, że opisane powyżej działania strony stanowiły reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w L. (adres jak wyżej ), a tym samym naruszały zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f. GIF w dalszej części uzasadnienia decyzji podnosi, że organ I instancji w sentencji swej decyzji (którą w konsekwencji GIF uchylił) w sposób niewłaściwy określił czasookres prowadzenia reklamy opisanej wyżej apteki.W związku z tym organ po przenalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznał za zasadne uchylenie decyzji WIF i orzeczenie co do istoty sprawy przez: precyzyjne określenie stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., wskazanie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" pod ww. adresem oraz form w jakich ta reklama była prowadzona. Organ nie znalazł również żadnych podstaw do obniżenia/zmiany wysokości kary pieniężnej, czy też pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Jednocześnie GIF wskazał na okoliczności które miały wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej, tj.: 1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jest stosunkowo długi - od dnia 01 czerwca 2015 r. do 05 września 2018 r., w przypadku gazetek reklamowych pt. "[...]"; - od dnia 01 czerwca 2015 r. do 25 lipca 2016 r., w przypadku udziału w programie o charakterze lojalnościowym "[...]"; 2. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (apteka była reklamowana za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "[...]" oraz "[...]"); 3. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki; 4. strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji; 5. od przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, po uprzednim udzieleniu zezwolenia, wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.; 6. strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.; 7. kara pieniężna musi być dotkliwa by zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności. Wymierzając karę pieniężną organ w decyzji, będącej przedmiotem odwołania, uwzględnił wskazane wyżej okoliczności. Jednocześnie uznał, że nie widzi żadnych podstaw do obniżenia wysokości nałożonej kary pieniężnej. Wskazał również na to, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak też ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości. Zdaniem GIF nałożona kara pieniężna w wysokości 10 000 zł jest uzasadniona i możliwa do spełnienia bowiem skarżąca jest właścicielem 137 aptek ogólnodostępnych oraz funkcjonuje w znanej sieci aptek "[...]". Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę w części dotyczącej punktów I i III decyzji GIF z dnia [...] listopada 2019 r. Organowi zarzuciła naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez organ I, jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: a. zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością; b. zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności; c. zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej Apteki wymienionej w decyzji; - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w L., przy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej – działalności o charakterze reklamowym; 2. art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów; 3. art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy – niezależnie od sposobu informacji o nim – stanowił reklamę apteki w świetle ww. przepisu; 4. art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając na uwadze te zarzuty skarżąca wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie; uchylenie także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi zarzuty te zostały szczegółowo omówione. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja GIF, którą stwierdzono naruszenie przez spółkę niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" położonej w L. przy [...] oraz nałożono karę pieniężną za prowadzenie reklamy tej apteki. Należy przede wszystkim zauważyć, że bezsprzecznie podstawa do nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki wiąże się ściśle ze stwierdzeniem naruszenia tego zakazu, dlatego też kontrolując zaskarżoną decyzję w zaskarżonym zakresie należało przeanalizować podstawy faktyczne leżące u podstaw nałożenia kary. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja w zaskarżonym zakresie nie narusza prawa. W działaniu organów Inspekcji Farmaceutycznej rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie jej stanu faktycznego, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a ich argumentacja jest jasna i wyczerpująca. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Główny Inspektor Farmaceutyczny w procesie subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretował przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu reklamy apteki nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wskazany przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), co było w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu). Ustawodawca nie zawarł w p.f., legalnej definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", zatem ustalenie znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności". Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (p. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (p. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801). Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15). Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Reklamą działalności apteki będzie zatem zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Działalność, za którą w niniejszej sprawie została na spółkę nałożona kara pieniężna w wysokości 10 000 zł, uznana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej za reklamę apteki, polegała na udziale apteki w programie "[...]" oraz podejmowaniu działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej "[...]". Sąd zgadza się z organami obu instancji, że zgromadzona w sprawie dokumentacja oraz złożone w toku postępowania administracyjnego wyjaśnienia kierownika apteki, potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości uczestnictwo apteki w obu ww. formach jej reklamy. Należy dodać również, że zgromadzone w sprawie dowody nie zostały przez skarżącą na żadnym etapie postępowania obalone dowodami przeciwnymi. Mało tego – strona nie zaprzeczała ustaleniom dokonanym przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, jak również nie przedstawiła dowodów określających czasookres prowadzenia i zakończenia omawianej działalności reklamowej; kwestionowała jedynie ocenę zebranych materiałów. Z ustaleń poczynionych w toku postępowania jednoznacznie można stwierdzić, że apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...]" oraz, że w aptece udostępniana była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen produktów leczniczych. Kluczowe dowody w tej sprawie obejmowały gazetkę reklamową oraz informacje zebrane od zawiadamiającego o trwającej akcji reklamowej i zeznania świadka – Kierownika apteki. Dokonano ich prawidłowej oceny i wyciągnięto logiczne wnioski. Nie były kwestionowane fakty obejmujące umieszczenie w aptece uwiecznionych w aktach gazetek reklamowych. Niewątpliwie stanowiły one reklamę, skoro – jak trafnie ujęły to organy – zostały sporządzone z wykorzystaniem szaty graficznej i czcionek nawiązujących do logo apteki i zawierały ofertę nabycia produktów sprzedawanych w aptece po korzystnej cenie. Gazetka zatem jednoznacznie ujawnia zamiar przedsiębiorcy zwiększenia obrotów poprzez sformułowaną w niej zachętę do zakupu. Trudno wszak inaczej ocenić prezentowanie produktu wraz z deklarowaną obniżką ceny. Odróżnić bowiem należy wypełnienie obowiązku informacyjnego od przyobleczenia go w skłaniającą do dokonania zakupów formę, wyczerpującą jednocześnie pojęcie reklamy. Zastosowana postać gazetki, przyciągała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował przedmiotowe gazetki cenowe jako materiały reklamowe, a nie jako materiały informacyjne. Ta ostatnia bowiem zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a zamieszczone w miejscu publicznie dostępnym, gazetki służą celom reklamowym. Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w październiku 2015 r. w sprawie podejrzenia naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.). Organ w zawiadomieniu tym wskazał, że do tego naruszenia doszło poprzez udział prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w programie o charakterze lojalnościowym oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", prezentującej produkty lecznicze i inne produkty opatrzone wyeksponowanymi cenami promocyjnymi obowiązującymi od 01 września 2015 r. do 30 września 2015 r. Znajdujący się w aktach administracyjnych regulamin programu "[...]" jednoznacznie wskazuje, że pacjenci – uczestnicy programu, którzy korzystają z wydanych im "[...]", otrzymują dostęp do indywidualnych rabatów i promocji, skutkujących obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece "[...]". W ocenie Sądu, w sprawie prawidłowo uznano, że program "[...]" nosi cechy programu lojalnościowego. Celem programów lojalnościowych było pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług apteki zlokalizowanej w L. przy [...]. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, czy też mające za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, albo też jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę – przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zarówno program lojalnościowy "[...]", jak i kolportaż gazetek reklamowych, służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Działania te miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program posłużył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka służyła natomiast podaniu do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w aptece i ich cenach, zachęcając w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej aptece, co z pewnością nie było realizacją § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży. Powyższe oznacza, że wszystkie ww. formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej Aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej apteki. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to kto zarządzał kwestionowaną działalnością. Bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportaż gazetek w aptece naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 p.f. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca - podmiot prowadzący aptekę, jako profesjonalista powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej Apteka przystąpiła do programu lojalnościowego i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to wyłącznie ona ponosi za to odpowiedzialność sanowaną w art. 129b p.f. W ocenie Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z wpływu do WIF pisma inicjującego wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, jak również z daty stwierdzenia przez pracownika organu I instancji zaprzestania kolportażu gazetki reklamowej oraz zeznań kierownika apteki (tj. oświadczenia o zaprzestaniu dalszej realizacji programu lojalnościowego). Przepis art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy organ prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 10 000 złotych. GIF uzasadnił to w sposób wyczerpujący. Przy wymierzaniu kary organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą dwóch różnych zabronionych działań reklamowych tej samej apteki oraz to, że owa reklama miała charakter zorganizowany i zaplanowany. Ponadto wymierzając karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Prawidłowo wziął również pod uwagę to, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów. Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.