VI SA/Wa 1926/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Katarzyna Grzelak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję działającego w imieniu Prezydenta [...] W. Dyrektora ds. Zarządzania w Zarządzie Dróg Miejskich z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] odmawiającą wydania zezwolenia dla A. S.A. z siedzibą w P. (zwanej dalej skarżącą) na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej przy ul [...] w rej. ul. [...] w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego. Jako podstawę prawną decyzji organ odwoławczy wskazał art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 38 ust.1 a contrario ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086, z późn. zm.) - dalej zwaną udp. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Wnioskiem złożonym dnia 13 września 2006 r. skarżąca spółka wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. [...] w rej. ul. [...] w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego dwustronnego o łącznej powierzchni 34, 22 m2. W odpowiedzi organ pismem z dnia 30 listopada 2006 r. wyjaśnił, iż we wskazanej lokalizacji obowiązuje jeszcze ważna decyzja administracyjna, w związku z czym rozpoznanie wniosku będzie możliwe w terminie późniejszym. Następnie pismem z dnia 27 marca 2007 r. organ poinformował skarżącą, iż w najbliższym terminie zostanie wydana decyzja odmowna dotycząca lokalizacji objętej wnioskiem pouczając zarazem o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie i wypowiedzenia się w tym zakresie. Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] wydaną z upoważnienia Prezydenta [...] W., Dyrektor ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Powyższa decyzja wydana została w oparciu o art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – dalej udp. (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115). Uzasadniając swoje stanowisko organ podkreślił, iż w sposób wyczerpujący zebrał i zbadał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku, na który składają się: 1. Biała Księga – Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów – niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską; 2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.; 3. Opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów- Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego; 4. wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A.; 5. pismo Ministra Transportu do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006r.; 6. pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości; 7. szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony; 8. statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006. W oparciu o wskazany wyżej materiał dowodowy, a nadto uwzględniając powszechnie znany fakt, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi objętym wnioskiem, jak też statystykę wypadków drogowych w W. w roku 2006 - 1694 wypadki, w których zginęło 109 osób a 2076 zostało rannych - organ ustalił stan faktyczny, będący podstawą rozstrzygnięcia. Wskazując na główne założenia opisanej w ww. dokumentach polityki poprawy bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a co za tym idzie zmniejszenia liczby wypadków śmiertelnych oraz kształtowania bezpiecznego otoczenia drogi organ podkreślił, iż szczególnym rodzajem zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego są umieszczone w pasach dróg reklamy, powodujące dekoncentrację kierowców i wywołujące stan tzw. "fiksacji" tj. chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy spoczywa na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33.7 m do 61.7 m. Organ powołał się zarówno na opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów i cytowane w niej wyniki badań jak i pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 lutego 2002 r. sygn. akt OSK 1026/04 konkludując, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. NSA zaznaczył, że zarządy dróg publicznych odpowiedzialne są za ochronę bezpieczeństwa ruchu drogowego i od nich zależy ocena, czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie. Zdaniem organu dowody zgromadzone w sprawie jednoznacznie potwierdzają, że wnioskowana reklama adresowana jest do kierujących pojazdami. Ponadto, pas drogowy ul. [...] pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. charakteryzując się wysokim natężeniem ruchu kołowego, które w popołudniowym szczycie wynosi 1580 pojazdów na godzinę, a w szczycie porannym 2390 pojazdów na godzinę (powyższe potwierdzają wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A). Kolejnym ważnym argumentem jest limit dopuszczalnej prędkości na wnioskowanym odcinku drogi, który wynosi 50 km/h, a w związku z prowadzoną przez Komendanta [...] Policji akcją poprawy płynności ruchu drogowego na terenie [...] W. ma ulec podwyższeniu do 70 km/h. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ pierwszej instancji uznał, że w sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten dopuszcza lokalizowanie tego rodzaju obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zaś naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zdaniem organu, z powyższych przepisów jednoznacznie wynika zakaz lokalizowania w pasie drogowym urządzeń i obiektów, wprowadzony przez ustawodawcę w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Warunkiem odstąpienia od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, który w niniejszej sprawie nie zachodzi. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciła organowi naruszenie: 1. art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 udp. – wobec błędnego zastosowania art. 39 ust. 3 udp. zamiast art. 38 ust. 1 tej ustawy; 2. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, 3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 udp. skarżąca podniosła, iż od dnia 30 marca 2001 r. do 28 marca 2007 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim przedmiotowej reklamy, zatem w sprawie miały zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 udp., a nie art. 39 ust. 3 udp. Wskazując na treść tego ostatniego przepisu zaznaczyła, iż użyte przez ustawodawcę słowo "lokalizowanie" oznacza, że inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca po raz pierwszy ubiega się o zezwolenie na umieszczenie reklamy w pasie drogowym i inaczej, gdy obiekt budowlany już istnieje w pasie drogowym, skoro został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej". Zdaniem skarżącej, o ile nośnik reklamowy został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to rozsądek podpowiada, że nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tym bardziej, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 udp. zarządca drogi winien zbadać, czy mamy do czynienia ze "szczególnie uzasadnionym przypadkiem". W ocenie skarżącej, gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 udp. W niniejszej sprawie będzie to wyjaśnienie, czy nośnik powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Brak negatywnych przesłanek powoduje, że skarżąca ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli na lokalizację. O ile zatem w przypadku art. 39 ust. 3 udp. mówimy o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 udp. mamy do czynienia z tzw. decyzją związaną. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust .3 ustawy) mają zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 i art. 40 udp. W zakresie naruszenia przepisów postępowania skarżąca zwróciła uwagę, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a., bowiem organ wskazał dowody, które muszą zostać zdyskwalifikowane na podstawie art. 81 k.p.a. Ponadto, organ I instancji bez żadnego uzasadnienia pominął dowody świadczące na jej korzyć, np. zezwolenie na zajęcie pasa drogowego od marca 2001 r. do marca 2007 r., jak również nie wziął pod uwagę, że nie zaszły żadne zmiany okoliczności, które uzasadniałyby inne rozstrzygnięcie sprawy niż to miało miejsce w latach poprzednich. Skarżąca przytoczyła przy tym uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2000 r., w której podniesiono między innymi, iż pas drogowy może być również "wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy". Tym samym, społeczno-gospodarczym przeznaczeniem pasa drogowego jest również przekazywanie użytkownikom informacji np. w postaci reklamy. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję, podkreślając, iż podziela stanowisko organu pierwszej instancji co do braku podstaw do udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 3 tej ustawy stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z przepisu tego wynika więc, iż lokalizowanie ww. obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Organ podkreślił przy tym, iż to na podmiocie występującym o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego spoczywa ciężar dowodu, iż w konkretnym przypadku zachodzi właśnie taki "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający odstąpienie od zasady zawartej w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Tymczasem, ani we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani w rozpatrywanym odwołaniu nie sposób się doszukać argumentacji, mogącej uprawdopodobnić, iż zaistniały szczególne okoliczności, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy. Sam bowiem fakt udzielenia zezwolenia w latach wcześniejszych, wobec podkreślanej w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej zmiany podejścia zarządcy drogi do kwestii umieszczania obiektów reklamowych w pasie drogowym, popartej najnowszymi wynikami badań, nie wystarcza do automatycznego przedłużania dotychczasowego zezwolenia. Ponadto powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. organ wskazał, iż bezzasadny jego zdaniem jest zarzut dotyczący naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania administracyjnego, bowiem nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca A. S.A. wniosła o uchylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Podtrzymała w pełni twierdzenia zaprezentowane w odwołaniu od decyzji organu I instancji, a dotyczące kwestii niewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przepisu art. 39 ust. 1, niezastosowania art. 38 ust. 1 udp oraz naruszenia przez organ przepisów postępowania w tym art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. Podkreśliła, iż nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu. Zdaniem skarżącej, treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a jego brzmienie wskazuje dobitnie, że ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych. Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego, przy czym okoliczność ta winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego. Organ natomiast nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy sporny nośnik reklamowy powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Uzasadniając naruszenie przez organ przepisów postępowania administracyjnego skarżąca wskazała, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie odniósł się do podniesionych przez nią argumentów, czym naruszył przepis art. 107 k.p.a. Wskazując na błędy w postępowaniu dowodowym skarżąca podkreśliła uwzględnienie przez organ I instancji opinii [...] L.K., w sytuacji, w której osoba ją sporządzająca nie była biegłym w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a z akt wynika, iż treść opinii była uzgadniana z organem pierwszoinstancyjnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Kwestia oceny, czy nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi, pozostaje sprawą drugorzędną, bowiem zasadnicze znaczenie ma w przedmiotowej sprawie bez wątpienia brak zgody dysponenta terenu na umieszczenie takiego nośnika w pasie drogowym. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego organ podkreślił, iż nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego, opierając swe rozstrzygnięcie jedynie na materiałach zebranych i przekazanych przez organ pierwszej instancji, wobec czego zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. uznać należy za chybiony. Jednakże nawet gdyby uznać, że organ II instancji uchybił wspomnianemu przepisowi, to brak jest podstaw do uznania, że uchybienie to w tej konkretnej sprawie w jakikolwiek sposób wpłynęło na jej wynik, a tylko stwierdzenie możliwości wywarcia istotnego wpływu na ów wynik przypadku, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, umożliwia uchylenie zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 17 stycznia 2008 r. złożonym na rozprawie skarżąca uzupełniła skargę o zarzuty naruszenia art. 40 ust 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 43 ust 1 u.d.p. poprzez błędną wykładnię pojęć "umieszczanie", "zajęcie", "usytuowanie", art. 39 ust. 3 u.d.p. poprzez błędne zastosowanie i niewłaściwą interpretację, art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez niezastosowanie, art. 7, 77 kpa poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Zarzuciła ponadto zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, w którym Sąd zajął odmienne stanowisko, a także art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności czy celowości rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej zwana p.p.s.a.). Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, zatem skarga podlega oddaleniu. Za niezasadny należy uznać w ocenie Sądu podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 40, 43, 38 ust. 1, 39 ust. 3 u.d.p. W szczególności, w ocenie Sądu brak jest podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia. Jak stanowi art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (udp.), pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Konsekwencją takiego zdefiniowania pasa drogowego jest przyjęcie w art. 39 ust. 1 udp. zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zgodnie z tym przepisem zabrania się w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Powyższa norma poza tym, że dookreśla sam zakaz, służyć ma realizacji obowiązku zarządcy drogi sprawowania jej ochrony. Zgodnie z art. 4 pkt 21 udp. ochrona ta realizuje się w działaniach zarządcy drogi mających na celu niedopuszczenie do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia jej klasy, ograniczenia funkcji, niewłaściwego użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu. Kierując się tymi – strategicznymi dla zachowania przeznaczenia pasa drogowego założeniami - ustawodawca dopuścił na zasadzie wyjątku możliwość lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami drogi lub potrzebami ruchu drogowego - jak określił w art. 39 ust. 3 udp. w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Decyzja ta, poza określeniem rodzaju inwestycji, sposobu, miejsca i warunków jej umieszczenia w pasie drogowym, zobowiązywać ma inwestora do m.in. uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Tym przepisem ustawodawca związał obowiązek uzyskania zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego z obowiązkiem uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 udp. Przepis art. 40 ust. 1 udp., formułując obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi, powtarza niejako zasadę, iż pas drogowy służyć ma wyłącznie celom związanym z działaniami służącymi ochronie drogi w rozumieniu art. 4 pkt 21 udp. Należy zauważyć, że decyzje wydane na podstawie art. 39 ust. 3 udp. i art. 40 ust. 1 i 2 udp. nie są treściowo tożsame, jednak decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego wydana na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 udp. wynika niejako z uprzedniej decyzji zezwalającej na lokalizację i jest zależna od istnienia przesłanek niezbędnych dla jej wydania określonych w art. 39 ust. 3 udp. jako "szczególnie uzasadnione przypadki". Konsekwentnie więc, zakaz o którym mowa w art. 39 ust. 1 udp. lokalizacji w pasie drogowym m.in. obiektów budowlanych ze względu na zagrożenie substancji drogi i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego i odmowa wydania zezwolenia na zlokalizowanie takiego obiektu ze względu na szczególnie uzasadniony przypadek, pociąga za sobą automatycznie brak możliwości uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla tego samego obiektu. W przypadku skarżącej posiadała ona już na wskazaną lokalizację kilka decyzji zezwalających na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o podanych w decyzji danych. Jak wynika z przepisów ustawy o drogach publicznych, decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, oparta o wcześniejszą decyzję zezwalającą na lokalizację, może być wydana na różne okresy, począwszy od kilku czy kilkunastu dni po okresy dłuższe – miesięczne, kilkumiesięczne czy roczne, a także dłuższe. Każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, podmiot zainteresowany dalszym bytem obiektu w pasie drogowym jest zmuszony do uzyskania kolejnego zezwolenia i każdorazowo organ bada, czy w dalszym ciągu istnieją przesłanki dla możliwości dalszego trwania obiektu w danym miejscu pasa drogowego. W momencie gdy obiekt, na który kiedyś wydano decyzję lokalizacyjną i następnie decyzję zezwoleniową na zajęcie pasa drogowego, zagrozi wartościom wymienionym na wstępie art. 39 ust. 1 udp. (niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, zmniejszenie jej trwałości oraz zagrożenie bezpieczeństwa ruchu) wówczas organ, do którego obowiązków należy ochrona drogi (art. 20 udp. w zw. z art. 4 pkt 21 udp.) uznając, iż szczególne warunki, o których mowa w art. 39 ust. 3 udp. jakie istniały w dacie wydania decyzji na zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym przestały istnieć, może odmówić wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Decyzja winna zostać wydana w oparciu o art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w związku z art. 39 ust. 3 udp. i mimo, że ma charakter uznaniowy, musi znajdować oparcie w zebranej przez organ dokumentacji. Oznacza to, że zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego ze strony obiektu budowlanego, który uzyskał na dane miejsce pasa drogowego zezwolenie lokalizacyjne, a następnie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, musi być realne, nie może zaś być wynikiem subiektywnego przekonania organu o takim zagrożeniu. W rozpatrywanej sprawie skarżąca domagała się wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia nośnika reklamowego dwustronnego o wymiarach 34,22 m2, zaś decyzji odmawiającej wydania takiego zezwolenia zarzuciła naruszenie art. 38 ust. 1 udp. przez niezastosowanie. Zakładając, że zezwolenie, którego domagała się skarżąca na dany nośnik nie było pierwszym, jak to wynika z jej wywodów, to stwierdzić należy, że niezasadne jest oczekiwanie skarżącej, aby nośnik, który już uzyskał zezwolenie korzystał z dobrodziejstwa przepisu art. 38 ust. 1 udp. i traktowany był jak istniejący w pasie drogowym obiekt, który może pozostać w dotychczasowym stanie z uwagi na to, że nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego (tak też P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126; "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącej podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, nie jest, w ocenie Sądu, uzasadnione. Zastosowanie takiej wykładni prowadziłoby do wniosku, że obiekty raz umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 39 ust. 3, w stosunku do których wydano decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego nie wymagają, mimo upływu czasu, na który wydana została decyzja zezwoleniowa uzyskania kolejnego zezwolenia. Wykładnia ta zaprzeczałaby jednak treści ustawy o drogach publicznych w tej jej części, która dotyczy pasa drogowego i obowiązku zarządcy drogi sprawowania jej ochrony. Mając więc na uwadze cel ustawy, jakim jest ochrona pasa drogowego i ograniczenie jego funkcji do określonych w art. 4 pkt 1 udp., należy stwierdzić, iż przepis art. 38 ust. 1 udp. nie może służyć obiektom budowlanym i urządzeniom, które zostały posadowione w pasie drogowym w oparciu o zezwolenie wydane na podstawie art. 39 ust. 3 udp. Jak już wyżej podkreślono, sens przepisu można odnosić wyłącznie do sytuacji, w których określone obiekty budowlane czy przedmioty, które z różnych względów nie musiały uzyskiwać zezwolenia na zlokalizowanie, znalazły się w pasie drogowym i mogą dalej pozostać w pasie drogowym pod warunkiem, że nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym lub nie zakłócają zadań zarządcy drogi. W ocenie Sądu, nie można się więc zgodzić z twierdzeniem skarżącej, że organ powinien w stosunku do spornego nośnika reklamowego zastosować art. 38 ust. 1 udp. i zbadać, czy obiekt ten nie stwarza zagrożeń uniemożliwiających ochronę drogi, a dopiero wtedy podjąć decyzję na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 udp. Przy uwzględnieniu faktu, iż decyzje takie były poprzednio korzystne, dla skarżącej oznaczałoby, że jej pozycja w żądaniu kolejnego zezwolenia byłaby przy zastosowaniu art. 38 ust. 1 mocniejsza. Ze stanowiskiem tym zgodzić się nie można, bowiem korzystanie z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wyklucza wręcz zastosowanie możliwości wskazanej w art. 38 ust. 1 udp., tj. uznania obiektu, którego zezwolenie dotyczy, za "obiekt istniejący w pasie drogowym i mogący w nim pozostać". Skutkiem korzystania z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest to, iż jego wygaśnięcie, przy braku kolejnego zezwolenia powoduje obowiązek likwidacji posadowionego obiektu. Podkreślić zatem należy, że zarządca drogi - nie stosując wobec skarżącej art. 38 ust. 1 udp. w niniejszej sprawie - uczynił prawidłowo. Należy podnieść, że na tle rozumienia art. 38 ust. 1 udp. wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt I OSK 1151/06, I OSK 811/06 i I OSK 919/05 i jednoznacznie ocenił, iż uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej – zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Odnosząc się z kolei do zarzutów natury procesowej, to stwierdzić należy, iż wbrew twierdzeniom skarżącej badana pod tym względem decyzja odpowiada prawu. Skarżąca w sprawie niniejszej stawia zarzuty znajdującej się w aktach opinii [...] K., do której organ odwoływał się w utrzymanej w mocy decyzji I instancji. Rozważając ich zasadność wskazać należy, że biegłym jest osoba fizyczna powołana do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w danej sprawie ze względu na swą wiedzę fachową /por. B.Adamiak/J.Borkowski "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz" Wyd C.H.Beck s.403/. Biegły jest pomocnikiem organu w ustalaniu lub ocenie stanu faktycznego. W sprawie niniejszej [...] K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przedstawił organowi swoją wiedzę na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Sporządzony przez niego materiał zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego organ włączał do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej, mimo iż strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowca jest dość powszechna. Organ nie jest związany taką opinią i ocenia ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Opinia specjalisty jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Tym samym zarzuty skarżącej dotyczące ogólnikowych i nie popartych wiarygodnymi badaniami stwierdzeń zawartych w opinii sporządzonej przez [...] K. nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym zmianę dotychczasowego sposobu działania organu. Oceniając wpływ opinii [...] K. na treść decyzji należy mieć na względzie, że istotą reklamy jest właśnie skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Ten powszechnie znany fakt, niezależnie od oceny omawianej opinii, organ mógł i powinien wziąć pod uwagę. Umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami. W tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które minimalizują negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu albo równoważą go swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem. Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. Rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama, rodzaj i wielkość nośników, ich odległość od krawędzi jezdni, od znaków drogowych, skrzyżowań itd. W sprawie niniejszej w istocie rzeczy treść opinii nie wpłynęła decydująco na treść decyzji. Rozstrzygnięcie organu spowodowane było bowiem faktem, iż chodziło o umieszczenie reklamy w ruchliwym punkcie miasta, a strona nie wykazała, że udzielenie zezwolenia na umieszczenie konkretnego nośnika reklamy w tym konkretnym miejscu jest szczególnie uzasadnione. Nie jest też trafny zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. Przede wszystkim podkreślić należy, że to wnioskodawczyni powinna wskazać argumenty i dowody, że jej reklama w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony. Mimo, iż to na skarżącej spoczywał ciężar dowodu istnienia okoliczności uzasadniających wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy, żadne takie okoliczności nie zostały wskazane ani udowodnione, przy czym skarżąca została przez organ pierwszej instancji powiadomiona o planowanym wydaniu decyzji odmownej. W ocenie Sądu wnioskodawczyni nie wykazała, że jej nośnik, w konkretnym miejscu, nie pogorszy warunków bezpieczeństwa ruchu lub z jakich względów jest szczególnie pożądany. Zabrakło więc podstaw do wydania decyzji pozytywnej. Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., bowiem organ wyjaśnił dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się jego natężenie, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii [...] K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy. Wieloletnia praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy podkreślany przez skarżącą automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego oraz reguła co do ciężaru dowodu okoliczności uzasadniających odstępstwo od tej zasady. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie reklamy powinna być poprzedzona wykazaniem przez wnioskodawcę, że konkretna reklama w konkretnym miejscu nie zagrozi bezpieczeństwu drogowemu, a jej umieszczenie jest uzasadnione np. z uwagi na zawartą w reklamie informację o dojeździe do określonego obiektu, apelem o ostrożność na drodze itp. Jak wskazano wyżej, strona żadnych okoliczności uzasadniających zgodę na zajęcie pasa drogowego pod reklamę nie powołała, a opinię polemiczną w stosunku do opinii [...] K. dołączyła dopiero na etapie postępowania sądowego, zatem organ nie mógł zapoznać się z jej argumentacją przed wydaniem decyzji. Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi są nieuzasadnione, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa, zatem działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.