VI SA/Wa 195/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2017 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz ustalenia opłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej M. M. kwotę 4017 (cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. Prezydent m. [...] po rozpoznaniu wniosku M. M. orzekł w przedmiocie: 1/ zezwolenia M. M. na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej - [...] w rej ul. [...] i umieszczenie w nim kiosku handlowego o pow. 42 m2 w okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 1 lipca 2017 r. 2/ ustalenia warunków zajęcia pasa drogowego 3/ ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu wyjaśniono podstawy faktyczne i prawne rozstrzygnięcia, zaś w punkcie 5/ rozstrzygnięcia - sposób naliczenia opłat. Od powyższej decyzji odwołanie w dniu 12 sierpnia 2016 r. wniosła adw. A. N. pełnomocnik M. M. wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania I instancji. Nadto wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a) umowa na użytkowanie pawilonu z dnia 24.01.1983 r. b) faktura ogólna z dnia [...].05.1982 r. c) dowód wpłaty z dnia 16.06.1982 r. d) potwierdzenie dla wpłacającego z dnia 13.12.1982 r., e) decyzja z dnia [...].06.1984r. o pozwoleniu na użytkowanie budynku - tymczasowego kiosku owocowo-warzywnego o powierzchni 43,1 m2, udzielonym M. M., f) pisma [...] z dnia 17.06.2004 r., 23.06.2004 r., 28.09.2007 r. oraz 24.09.2007 r. g) aneks z dnia 04.03.2009 r., h) pismo [...] z dnia 12.09.2009 r. oraz 26.01.2012 r., i) umowa z dnia [...] listopada 2009 r., j) pismo [...] z 24.02.2012 r., k) pismo [...] z dnia 8.08.2012 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego - art. 40 ust. 1 i 3 oraz art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię, iż obiekt, który znalazł się w pasie drogowym, a został wzniesiony przed wejściem w życie ustawy jako nieusytuowany w pasie drogowym, wymaga decyzji zezwalającej na dalsze usytuowanie oraz uiszczania opłat zajęcie pasa drogowego, 2) prawa materialnego - art. 38. ust. 1 ustawy poprzez niezastosowanie w realiach faktycznych sprawy, 3) art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej w sytuacji gdy organ miał możliwość innego rozpoznania wniosku odwołującej niż wydanie zezwolenia, 4) naruszenie art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 kpa poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej , 5) naruszenie art. 217 Konstytucji RP poprzez nałożenie daniny publicznej nie wynikającej z regulacji ustawowych. Pismem z dnia [...] września 2016 r. Kolegium wezwało pełnomocnika strony w trybie art. 64 § 2 k.p.a. do przedłożenia wszelkich dowodów wskazujących na to, że kiosk na który M. M. uzyskała w dniu [...] czerwca 1984 r. pozwolenie na użytkowanie jest tym samym obiektem, który aktualnie znajduje się we wskazanym pasie drogowym oraz poinformowało o tym, że przeprowadziło dowód ze zdjęć pawilonu usytuowanego przy [...] w rejonie [...] z aplikacji internetowej [...] za sierpień 2014 r. oraz za lipiec 2009 r.; nadto poinformowało o uprawnieniu z art. 10 § 1 kpa. Pismem z dnia 13 października 2016 r. pełnomocnik strony złożyła dwa zdjęcia z dnia 13 października 2016 r. obrazujące aktualny stan obiektu strony (wnosząc o przeprowadzenie dowodów z tych zdjęć). Nie złożyła żadnych dowodów do których złożenia została wezwana, w zamian za to złożyła wnioski dowodowe o: 1) zwrócenie się do Urzędu Dzielnicowego [...] Filia [...] o nadesłanie protokołu komisyjnych oględzin z 13.08.1984 r. oraz 5 dokumentów w oparciu o które wydano decyzję z [...].06.1984 r. 2) zwrócenie się do Biura Projektów [...] sp. z o.o. o nadesłanie dokumentacji budowlanej związanej z realizacją przedmiotowego kiosku, 3) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z listy prowadzonej przez Sąd Okręgowy [...] lub Sąd Okręgowy w [...] na okoliczność tożsamości obiektu znajdującego się aktualnie w pasie drogowym z obiektem na który wydano pozwolenie na użytkowanie z dnia [...].06.1984 r. Decyzją z dnia nr [...] listopada 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] działając na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 kpa, art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. nr 79, poz. 856, ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania M. M. od decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie: 1) zezwolenia M. M. na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej - [...] w rej ul. [...] i umieszczenie w nim kiosku handlowego o pow. 42 m² w okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 1 lipca 2017r. 2) ustalenia warunków zajęcia pasa drogowego 3) ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego w kwocie [...] zł, orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji w całości. Skład orzekający Kolegium uznał, że żaden z wniosków dowodowych pełnomocnika strony złożone w piśmie z dnia 13 października 2016 r. nie zasługują na uwzględnienie z następujących przyczyn: 1) Kolegium podziela pogląd prawny zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 27.08.2010 r. II OSK 1131/10 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) : W postępowaniu administracyjnym ciężar przeprowadzenia dowodu spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne oraz pogląd prawny zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 14.11.2014 r. II OSK 1022/13 (publ. jw.) : Zdaniem składu orzekającego materiał dowodowy zebrany aktualnie jest wystarczający do rozstrzygnięcia, nadto skoro strona uważa wnioskowane dowody za istotne, to winna je uzyskać i przedłożyć we własnym zakresie. 2) Kolegium wskazało, że od wielu lat dzielnice [...] oraz [...] stanowią odrębne jednostki podziału pomocniczego m. [...], nadto nie ma takiego urzędu jak Urząd Dzielnicowy [...] Filia [...], toteż ewentualne uwzględnienie wniosku dowodowego wymagałoby od organu czynienia poszukiwań, gdzie może znajdować się wnioskowany dokument. 3) Nie wiadomo, czy wskazywane Biuro Projektów [...] sp. z o.o. przechowuje dokumentację budowlaną wszystkich obiektów wybudowanych kilkadziesiąt lat temu przez swojego poprzednika prawnego; nadto skoro M. M. łączył stosunek prawny z [...], to właśnie strona postępowania ma istotny tytuł prawny do domagania się wydania wnioskowanego dokumentu. 4) Dowód z opinii biegłego w zakresie tożsamości obydwu obiektów jest nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy albowiem art. 38 ustawy o drogach publicznych posługuje się innymi kryteriami niż tożsamość obiektów, o czym będzie mowa niżej. W następnej kolejności organ przytoczył obowiązujący stan prawny. Art. 39 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460, ze zm.) wprowadza generalną zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności nie związanych z mchem drogowym w tym lokalizowania obiektów i urządzeń nie związanych z mchem drogowym Wyjątek od tej zasady został ustanowiony w art. 40 ust.1 który stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zgodnie z ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym, 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (ust.3). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego (ust.6). Z kolei art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, stanowi że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Natomiast przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego (ust.2). Organ wskazał że norma art. 38 ust. 1 (swoiste, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania passa drogowego przez obiekty w nim wskazane, bez obowiązku wnoszenia opłat) nie dotyczy sytuacji, gdy następuje remont, przebudowa lub wymiana takiego obiektu. Wówczas owo ustawowe zezwolenie ekspiruje, a dalsze pozostawienie obiektu w pasie drogowym musi się odbywać na zasadach ogólnych. Oznacza to obowiązek wyjednania zezwolenia (i ponoszenia opłat) nie tylko na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót, ale także na dalsze pozostawienie obiektu budowlanego w pasie drogowym. Kolegium wskazało, że już w piśmie z dnia [...].09.2016 r. poinformowano ze sprawozdawca sprawy wygenerował do akt 2 zdjęcia pawilonu usytuowanego przy [...] w rejonie [...] z aplikacji internetowej [...] za sierpień 2014 r. oraz za lipiec 2009 r. Na zdjęciu wykonanym przez firmę [...] w lipcu 2009r. widać, że kiosk skarżącej posiada drzwi oraz okna, w tym na prawo od drzwi znajdują się 3 okna, sięgające ściany bocznej, zaś na lewo od drzwi znajdują się 2 okna sięgające drugiej strony bocznej. Z kolei na zdjęciu wykonanym w sierpniu 2014 r. drzwi do kiosku znajdują się w przybliżeniu w tej samym miejscu, na lewo od drzwi znajduje się 1 okno oraz fragment ściany czołowej, na prawo od drzwi znajdują się 2 okna i fragment ściany czołowej. W piśmie z dnia 13.10.2016 r. pełnomocnik strony podała, że odwołująca przyznaje, że dokonała wymiany stolarki okiennej w użytkowanym obiekcie oraz zasłoniła sześć górnych okien oraz zasłoniła 2 okna po każdej ze stron drzwi wejściowych, nadto okleiła obiekt płytkami w opasce przy gruncie. Konstatacja wynikająca z porównania obydwu zdjęć z aplikacji [...] potwierdzona następnie w piśmie pełnomocnika wskazuje bez żadnych wątpliwości, że pomiędzy lipcem 2009 r. a sierpniem 2014 r. strona dokonała przebudowy kiosku w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego. Przyznane zasłonienie szeregu okien (choć w ocenie Kolegium nastąpiło zasłonięcie jedynie po jednym oknie z każdej strony) oraz obłożenie obiektu płytkami w opasce przy gruncie stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W tej sytuacji - w ocenie Kolegium, które posiłkuje się wykładnią przepisu zaprezentowaną w wyżej cytowanych orzeczeniach sądów administracyjnych - po dokonaniu przebudowy kiosku, skarżąca utraciła uprawnienie do domagania się aby wobec jej obiektu był stosowany reżim art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Z tych względów zarzuty odwołania oraz wnioski dowodowe uznano jako nietrafne. Pismem z dnia 20 grudnia 2016r. M. M. reprezentowana przez adw. A. N. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 40 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dalsze pozostawania obiektu, który znalazł się w pasie drogowym, a został wzniesiony przed wejściem w życie ustawy jako obiekt nieusytuowany w pasie drogowym, wymaga decyzji zezwalającej na dalsze jego usytuowanie oraz konieczność uiszczenia przez stronę opłat jak za zajęcie pasa drogowego, 2. naruszenie przepisu prawa materialnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie może stanowić podstawy materialnej decyzji administracyjnej, 3. naruszenie przepisu prawa materialnego, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach wzniesienia obiektu przed wejściem w życie ustawy, jako obiektu nieusytuowanego w pasie drogowym, 4. naruszenie art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej, 5. naruszenie art. 217 Konstytucji RP poprzez nałożenie na odwołującą daniny publicznej niewynikającej z regulacji ustawowych. 6. naruszenie art. 15 k.p.a. tj. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji, w oparciu o inne przepisy, niż te, które legły u podstaw decyzji organu I instancji, tym samym pozbawiając stronę możliwości odwołania, w administracyjnym toku instancji, 7. naruszenie przepisu art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a., przez brak wszechstronnego rozważenia oferowanych przez skarżącą wniosków dowodowych, w tym wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, 8. naruszenie art. 8 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. t.j. zasadę prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej oraz zasadę informowania stron postępowania: a) mimo, iż organ I instancji w związku ze złożoną przez odwołująca dokumentacją oraz, mając świadomość brzmienia i wykładni art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w orzecznictwie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] oraz sądów administracyjnych, miał możliwość innego sposobu rozpoznania wniosku odwołującej, niż wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, b) poprzez zobowiązanie strony do przedłożenia wszelkich dowodów wskazujących na to, że kiosk na który M. M. uzyskała w dniu [...] czerwca 1984r., pozwolenie na użytkowanie jest tym samym obiektem, który aktualnie znajduje się we wskazanym pasie drogowym, a tym samym sugerowanie, iż są to okoliczności istotne w sprawie, a następnie wstrzymaniu postępowania dowodowego po potwierdzeniu przez stronę zabudowy okien, której to okoliczności, z uwagi na dokumentację zdjęciową trudno byłoby zaprzeczyć. Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazano, że organ administracji nie kwestionuje okoliczności, iż M. M. uzyskała w dniu [...] czerwca 1984r. pozwolenie na użytkowanie kiosku, położonego obecnie, w pasie drogowym. Organ II instancji poddaje w wątpliwość, iż jest to "ten sam obiekt", ze względu na dokonaną przebudowę w postaci zasłonięcia otworów okiennych, podczas gdy w ocenie skarżącej przysłonięcie okien nie powoduje, iż obiekt nie jest tym samym obiektem. Kiosk, który użytkuje skarżąca od 1984 r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, nie zmienił swojego położenia, powierzchni ani parametrów oraz zajmowanego obszaru pasa drogowego. Skarżąca od [...] marca 2012r., otrzymywała decyzję zezwalające na zajęcie pasa drogowego, wydawane na kolejno następujące po sobie okresy. Skarżąca wyjaśniła, że zdecydowała się wnieść odwołanie od decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] lipca 2016r., z uwagi na fakt, iż w uzasadnieniu decyzji organ I instancji sygnalizuje, iż po zakończeniu okresu na jaki zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (po 1 lipca 2017r.) skarżąca najprawdopodobniej nie uzyska dalszego zezwolenia na zajmowanie pasa drogowego, a okres na jaki decyzja została wdana ma umożliwić skarżącej podjęcie czynności zmierzających do usunięcia kiosku znajdującego się na pasie drogowym. W toku dotychczasowych postępowań administracyjnych prowadzonych w przedmiocie wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego skarżąca nie była informowana o treści art. 38 ustawy o drogach publicznych, co więcej skarżąca nie miała świadomości, iż organy administracji z urzędu winny rozważyć, czy w zaistniałym stanie faktycznym sprawy (kiosk należący do skarżącej jest usytuowany w tym samym miejscu od 1984r.) zachodzą okoliczności z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, których istnienie powoduje brak konieczności uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz ustalenie opłaty za zajęcie tego pasa. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło po oddaleniu wniosków dowodowych, w tym dowodu z opinii biegłego na okoliczność tożsamości obiektu znajdującego się aktualnie w pasie drogowym z obiektem, na który wydano pozwolenie na użytkowanie z dnia [...] czerwca 1984r., z uwagi na to, iż zdaniem organu dowód ten jest nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy, ponieważ art. 38 ustawy o drogach publicznych posługuje się innymi kryteriami niż tożsamość obiektów. Organy I i II instancji, przyjęły wadliwe założenie, że w sytuacji, gdy następuje remont lub przebudowa obiektu znajdującego się w pasie drogi, ustawowe zezwolenie wynikające z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wygasa, a dalsze pozostawanie obiektu w pasie drogowym musi odbywać się na zasadach ogólnych. Założenie, to jest wadliwe o tyle, że nie uwzględnia dwóch różnych regulacji prawnych, wynikających z treści art. 38 ustawy o drogach publicznych i tak: - ust. 1 art. 38 ustawy o drogach publicznych legalizuje istnienie w pasie drogowym tych wszystkich obiektów, które powstały przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, zatem znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, co istotne Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] nie zakwestionowało iż przedmiotowy obiekt - kiosk, został wzniesiony przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, na co skarżąca wskazywała w odwołaniu, - ust. 2 art. 38 ustawy o drogach publicznych odnosi się do konieczności uzyskania zgody od zarządcy drogi w sytuacji przebudowy lub remontu obiektu, jednak nie określa sankcji za brak uzyskania takiej zgody, Mając na uwadze treść, powyższego przepisu, należy dojść do przekonania, iż uzyskania zezwolenia wymaga umieszczenie urządzeń w pasie drogowym, a nie przebudowa urządzeń, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Przebudowa urządzeń, istniejących w pasie drogi wymaga zgłoszenia zamiaru dokonania tej czynności, zgodnie z ust. 2 art. 38 ustawy o drogach publicznych, tym niemniej brak takiego zgłoszenia nie może stanowić podstawy do nałożenia na dotychczasowego użytkownika obiektu, kary za dokonanie przebudowy bez uzyskania zgody, bowiem żaden przepis, a w szczególności art. 40 ustawy o drogach publicznych nie przewiduje takiej sankcji. Tym bardziej, że mimo braku dokonania stosownego zgłoszenia - przebudowy polegającej na przysłonięciu okien i wykonaniu opaski, organ administracji posiadał informację na temat dokonanej przebudowy, które powziął z urzędu wydając, zdaniem pełnomocnika bez podstawy prawnej, kolejne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, zatem należy przyjąć, iż opisaną przebudowę akceptował. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca powołała się na orzecznictwo sądów administracyjnych. Przepis art. 38 u.d.p. zawiera swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2010 r. sygn. akt II GSK 575/09). Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nie znajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. Nr 140, poz. 1481 ze zm.), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2008 r. sygn. akt II GSK 476/08). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2007r., sygn. akt I OSK 811/06, w którym stwierdził, że analiza przepisu prowadzi do wniosku, że uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu. Regulacja art. 38 ust. 1 u.d.p. legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, iż w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekające w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 poz. 1369 ze zm.) - zwanej dalej "p.p.s.a.", Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle wyżej wskazanych kryteriów należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie zezwolenia M. M. na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej – [...] w rej ul. [...] i umieszczenie w nim kiosku handlowego o pow. 42 m2 w okresie od 1 sierpnia 2016r. do 1 lipca 2017r., ustalającą warunki zajęcia pasa drogowego i opłatę za zajęcie pasa drogowego w kwocie [...] zł. Wprawdzie postępowanie administracyjne wszczęte zostało na wniosek skarżącej z dnia 1 czerwca 2016r. która wystąpiła do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej - [...] w rej ul. [...] i umieszczenie w nim kiosku handlowego o pow. 42 m2 w okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 1 lipca 2017 r., to zdaniem skarżącej w zaistniałym stanie faktycznym zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 38 ust.1 ustawy o drogach publicznych, który zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi swoiste, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania passa drogowego przez obiekty w nim wskazane, bez obowiązku wnoszenia opłat. Tym samym skarżąca nie powinna ponosić opłat z tytułu zajęcia pasa drogowego. Skarżąca wniosła o przeprowadzenia dowodów na okoliczność lokalizacji, kubatury i tożsamości obiektu użytkowanego przez skarżącą z obiektem na który wydano decyzję z dnia [...] czerwca 1984r. w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego kiosku. Przeprowadzenie powyższych dowodów miało na celu wykazanie, że do zajęcia pasa drogowego doszło przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460, ze zm.). Organ nie przeprowadził wnioskowanych dowodów, stwierdzając że w postępowaniu administracyjnym ciężar przeprowadzenia dowodu spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne oraz powołując się na pogląd prawny zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 14.11.2014 r. II OSK 1022/13. Zdaniem organu materiał dowodowy zebrany aktualnie jest wystarczający do rozstrzygnięcia, nadto skoro strona uważa wnioskowane dowody za istotne, to winna je uzyskać i przedłożyć we własnym zakresie. Zauważyć należy, że materiałem dowodowym na którym oparło się Kolegium stanowiły 2 zdjęcia pawilonu usytuowanego przy [...] w rejonie [...] wygenerowane z aplikacji internetowej [...] za sierpień 2014 r. oraz za lipiec 2009 r. przez sprawozdawcę sprawy. Na wstępie wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 7 k.p.a., organ prowadzący postępowanie zobligowany jest przestrzegać zasady dochodzenia do prawdy materialnej, a więc podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Organ ma obowiązek wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), natomiast poczynione w sprawie ustalenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej w sprawie decyzji, zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a. Z kolei zadaniem organu rozpoznającego sprawę w drugiej instancji jest ponowne rozpatrzenie sprawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, iż istotą dwuinstancyjności jest dwukrotne merytoryczne rozstrzygnięcie tej samej sprawy. Zadaniem organu administracji wyższej instancji nie jest więc kontrola decyzji wydanej w pierwszej instancji, ale ponownie rozpoznanie sprawy w pełnym zakresie, na podstawie własnych ustaleń, zarówno co do stanu faktycznego, jak i stanu prawnego sprawy. Konieczne staje się przy tym wskazanie przez organ argumentacji, która legła u podstaw wydania orzeczenia o określonej treści oraz odniesienie się do zarzutów odwołania, czyniąc tym samym zadość zasadzie przekonywania strony do trafności zajętego stanowiska w sprawie. Jednocześnie należy podkreślić, że sąd orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa zatem na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności wydanego rozstrzygnięcia. W rozpatrywanej sprawie analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] naruszyło powyższe zasady postępowania administracyjnego. W odwołaniu od decyzji I instancji strona zawarła szereg konkretnych zarzutów. Postępowanie odwoławcze jest ponownym merytorycznym rozpatrzeniem danej sprawy, w którym organ II instancji jest zobowiązany m.in. do wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów odwołania. Organ odwoławczy powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów k.p.a. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zawartą w art. 15 k.p.a., jest bowiem ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc nie tylko legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, ale i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 138 k.p.a. organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, co oznacza, że ma on obowiązek rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy i żądania strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu decyzji stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. Prawidłowo zredagowane pod względem merytorycznym i prawnym uzasadnienie jest też istotne z uwagi na zasadę przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. Właśnie w uzasadnieniu organ administracji jest zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Jest to element decydujący o przekonaniu strony co do trafności i słuszności przyjętego rozstrzygnięcia. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia, tak jak w niniejszej sprawie lub nie odniesie się do faktów istotnych dla sprawy. Takie działanie organu pozostanie nadto w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 8 k.p.a., tj. zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa. W przedmiotowej sprawie organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji praktycznie w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołania, albo uczynił to w niewielkim, niewystarczającym stopniu (pobieżnie i też ogólnikowo). Organ II instancji nie dokonał własnych ustaleń faktycznych. Jak słusznie podniesiono w skardze zarówno organ I jak i II instancji nie dokonały ustaleń faktycznych w zakresie położenia przedmiotowego obiektu, przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych jak i obszaru jaki obiekt zajmował po dniu wejścia w życie ustawy i zajmuje do chwili obecnej, w szczególności w uzasadnieniu obu decyzji brak jest jakiejkolwiek informacji, z której wynikałoby, ze organy administracji powyższych ustaleń dokonywały. Powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, na co wskazywała w odwołaniu od decyzji organu I instancji oraz składając wnioski dowodowe. Rozpoznanie sprawy w oparciu o zdjęcia ze strony internetowej, z pominięciem wniosków dowodowych strony, uznać należy za niedopuszczalne w świetle zasad postępowania administracyjnego, którymi powinny kierować się organy administracji. Rzeczą Sądu nie jest natomiast dokonywanie ustaleń faktycznych za organy administracji publicznej (w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy). To organ winien bowiem dokonać wyczerpującego zebrania i przeanalizowania materiału dowodowego niezbędnego dla dokonania wszystkich istotnych ustaleń faktycznych danej sprawy. Ocena materiału dowodowego dokonana przez organ musi być wyczerpująca i winna odnosić się do wszystkich istotnych okoliczności podnoszonych przez stronę postępowania. Tylko wyczerpujące i prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne może stanowić przedmiot kontroli legalności danej decyzji przez Sąd. Mając na uwadze, że w sprawie nie został ustalony stan faktyczny za przedwczesne zdaniem Sądu uznać należy ustosunkowanie się do zarzutów naruszenia prawa materialnego. Dlatego też działając Dlatego też Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. W oparciu o art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę [...] zł tytułem uiszczonego wpisu sądowego, kwotę [...] zł, poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. Dz.U.2015.1800 ze zm.) oraz kwotę 17 zł poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.