VI SA/Wa 1958/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Przedmiotem skargi A. Spółka z o.o. z siedzibą w C. (dalej też jako "skarżący", "uprawniony") złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] czerwca 2011 r. nr Sp. [...], który - po rozpoznaniu na rozprawie sprawy z wniosku B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. z siedzibą w R. (dalej jako "wnioskodawca", "uczestnik postępowania") o unieważnienie w części prawa ochronnego na znak towarowy "200" o numerze [...] udzielonego na rzecz A. Spółka z o.o. z siedzibą w C. - unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "200" o numerze [...] dla następujących towarów w klasie 16 : krzyżówki, czasopisma zawierające szarady i oddalił wniosek w pozostałej części, znosząc wzajemnie koszty postępowania między stronami. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. i 1985 r., Nr 5, poz. 17 z późn. zm.)- dalej u.z.t. w związku z art. 315 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – dalej zwaną P.w.p. oraz art. 100 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 P.w.p. Urząd Patentowy RP orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] listopada 2005 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. O. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno - graficzny "200" w zakresie czasopism i krzyżówek zarejestrowanego pod numerem [...] na rzecz skarżącej i przeznaczony do oznaczania towarów ujętych w klasie 16. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazała art. 4 i 7 u.z.t. podnosząc, że sporny znak został zarejestrowany z naruszeniem ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa z rejestracji: - zgodnie z art. 4 u.z.t. nie ma możliwości rejestracji słowno-graficznego oznaczenia "200" dla krzyżówek, ponieważ krzyżówki nie są towarami ani usługami, lecz zadaniami logicznymi; - sporny znak nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 7 tej ustawy, ponieważ liczba "200" jest oznaczeniem informacyjnym względem czasopism i może informować o ich zawartości, zaś liczby są powszechnie używane do oznaczania czasopism i są oznaczeniami rozpowszechnionymi w obrocie gospodarczym. Swój interes prawny w niniejszej sprawie wnioskodawca upatruje w powództwie cywilnym, jakie wytoczył przeciwko niemu uprawniony o zakazanie wprowadzania do obrotu czasopism opatrzonych znakiem numerycznym "200". W odpowiedzi na wniosek, w piśmie z dnia [...] lutego 2006 r.) uprawniony ze spornego prawa ochronnego wniósł o jego oddalenie. Zakwestionował interes prawny wnioskodawcy, a zarzuty uznał za nieuzasadnione. Jego zdaniem art. 4 u.z.t. nie ma w niniejszej prawie zastosowania, ponieważ określa abstrakcyjną zdolność odróżniającą znaku, którą należy oceniać w oderwaniu od jakichkolwiek towarów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 u.z.t. stwierdził, że oznaczenia cyfrowe posiadają zdolność odróżniającą dla towarów oznaczanych spornym znakiem, co wynika z szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skutkiem wydania tych wyroków była rejestracja na rzecz uprawnionego szesnastu słownych znaków towarowych, które składają się wyłącznie z cyfr i przeznaczone są do oznaczania czasopism. Według uprawnionego, sporny znak towarowy nie posiada żadnego waloru informacyjnego w stosunku do oznaczanych towarów, poza informacją na temat ich pochodzenia, a wnioskodawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego stanowisko, by sporne oznaczenie było rozpowszechnione w obrocie gospodarczym, a liczby weszły do prowadzonych w dobrej wierze praktyk handlowych. W piśmie z dnia [...] listopada 2008 r. wnioskodawca sprecyzował podstawę prawną swojego wniosku wskazując art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. jako podstawę unieważnienia spornego prawa w zakresie krzyżówek oraz art. 7 i art. 8 pkt 1 tejże ustawy jako podstawę unieważnienia w zakresie czasopism. Jego zdaniem sporny znak został zgłoszony przez uprawnionego w złej wierze w celu zablokowania innym podmiotom używania oznaczeń liczbowych, które ze swej istoty mają informacyjny charakter względem oznaczanych towarów. Przedstawił również dowody na okoliczność używania oznaczeń liczbowych na okładkach czasopism krzyżówkowych wydawanych przez różnych przedsiębiorców w postaci kopii okładek czasopism. W piśmie z dnia [...] lipca 2009 r. ostatecznie sprecyzował podstawę prawną swojego wniosku wskazując art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. jako podstawę unieważnienia spornego prawa w zakresie krzyżówek lub alternatywnie art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t. jako podstawę unieważnienia w zakresie krzyżówek oraz art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t. jako podstawę unieważnienia w zakresie czasopism. Powołał się na 26 decyzji Urzędu Patentowego RP unieważniających prawa ochronne na znaki towarowe zawierające cyfry i przeznaczone do oznaczania wydawnictw krzyżówkowych. W piśmie z dnia [...] września 2010 r. uprawniony podniósł, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. Powołał się na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2010 r., który oddalił sprzeciw wobec rejestracji słowno-graficznego znaku towarowego "200 Panoramicznych" o numerze [...] stwierdzając, że nabył on wtórną zdolność odróżniającą. Jego zdaniem znak towarowy "200" stanowi dominujący element znaku "200 Panoramicznych" ze względu na identyczny kształt, czcionkę, krój i kolorystykę. Do czasu zgłoszenia spornego znaku "200" w 2000r. do obrotu wprowadzonych zostało ponad dziesięć milionów egzemplarzy czasopisma "200 Panoramicznych". Na tej podstawie uprawniony wskazał na nabycie przez sporny znak "200" wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto, jest on kolejnym z serii znaków zawierających cyfry, którą zapoczątkowało w 1995 roku czasopismo "100 Panoramicznych". Należąca do uprawnionego seria oznaczeń cyfrowych na skutek wieloletniej obecności na rynku zapisała się w pamięci odbiorców. Zwrócił uwagę na specyfikę rynku prasowego, na którym poszczególni wydawcy w celu indywidualizowania swoich czasopism posługują się różnymi tytułami o określonym znaczeniu językowym powiązanym z tematyką danego periodyku. Zatem zmiana decyzji Urzędu Patentowego RP odnośnie zdolności odróżniającej 105 zarejestrowanych na jego rzecz cyfrowych znaków towarowych stanowiłaby skrajne naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 kpa. W piśmie z dnia [...] listopada 2010 r. wnioskodawca odnosząc się do przedstawionych przez uprawnionego materiałów stwierdził, że żaden z nich nie dotyczy używania spornego znaku "200" dla wydawnictw krzyżówkowych. Dotyczą one oznaczeń obejmujących liczbę i wyraz "PANORAMICZNYCH", gdy niniejsze postępowanie dotyczy znaku towarowego "200", a nie znaku "200 Panoramicznych. Według niego sporny znak nie jest tytułem prasowym. Urząd Patentowy RP unieważnił dotychczas prawa ochronne na co najmniej 41 znaków towarowych uprawnionego, zaś decyzje Urzędu w sprawie co najmniej 14 z tych znaków zostały utrzymane w mocy wyrokami sądów administracyjnych. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego RP zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr Sp. [...] unieważniło prawo ochronne na znak towarowy "200" o numerze [...] dla towarów w klasie 16: krzyżówki i czasopisma zawierające szarady i oddaliło wniosek w pozostałej części, znosząc wzajemnie koszty postępowania między stronami. Uznało, że wnioskodawca wykazał posiadanie interesu prawnego w domaganiu się unieważnienia spornego prawa, ponieważ uprawniony wystąpił przeciwko niemu z powództwem cywilnym przed Sądem Okręgowym w [...] o zakazanie wprowadzania do obrotu czasopism opatrzonych znakiem "200", powołując między innymi przepisy ustawy Prawo własności przemysłowej. Ponadto powołane przez wnioskodawcę przepisy art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej są uznawane w orzecznictwie administracyjnym jako podstawa stwierdzenia interesu prawnego. W niniejszej sprawie okoliczność taką stanowi niemożność używania przez wnioskodawcę i inne podmioty działające na rynku znaku towarowego "200" dla oznaczania czasopism i krzyżówek. Kolegium powołało się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 (sygn. akt III RN 218/01), który orzekł, że "osoba, która domaga się dostępu do rynku w ten sposób, że chce również w sposób opisowy oznaczać sprzedawane przez siebie towary, ma interes prawny w żądaniu unieważnienia prawa z rejestracji opisowego znaku towarowego". Kolegium oceniało ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego - zgodnie z art. 315 ust. 3 p.w.p. - według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku w celu zarejestrowania - [...] kwietnia 2000 roku, czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych. Odnosząc się do zarzutów wnioskodawcy, w pierwszej kolejności rozpatrzyło zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. wskazujący, że tylko oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające może uzyskać prawo ochronne na znak towarowy. Stwierdziło, że konieczność posiadania przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, że znak towarowy musi nadawać się do identyfikowania towaru objętego ochroną jako pochodzącego z określonego źródła. Aby oznaczenie mogło realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. Oceniając zdolność odróżniającą danego znaku należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada on elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Uznało, że w świetle art. 7 u.z.t. ustawodawca gwarantuje ochronę takim oznaczeniom, które posiadają dostateczne znamiona odróżniające, bowiem przepis ten wyłącza z ochrony takie oznaczenia, które posiadają charakter opisowy lub informacyjny, ze względu na okoliczność, że wskazują na sam towar czyli jego nazwę rodzajową albo wskazują wyłączne na cechy tak oznaczanego towaru. Oznaczenia o charakterze informacyjnym nie mogą być chronione jako marki towarowe, bowiem powinny być szeroko dostępne dla wszystkich uczestników obrotu służąc do oznaczania konkretnego towaru zgodnie ze swym zakresem pojęciowym. Wówczas pełnią funkcję komunikacyjną pomiędzy producentami a odbiorcami oznaczanego nimi towaru. Z unormowania zawartego w przepisie art. 7 u.z.t. wynika, że ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonywana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów, do oznaczania których przeznaczony jest znak towarowy. Istotne jest zatem ustalenie czy zarejestrowany znak towarowy posiada zdolność odróżniającą w odniesieniu do czasopism jako takich oraz tych, które funkcjonują na rynku szaradziarskim. Powołało się na ugruntowany w tym zakresie pogląd orzecznictwa, że charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów i usług. Kolegium uznało, że krzyżówki i czasopisma są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców, czyli wszystkich polskich konsumentów. Dlatego dokonało oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "200" biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. W ocenie Kolegium Orzekającego znak towarowy "200", zapisany zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym, rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki i czasopisma zawierające szarady. Nie można przypisać znamion odróżniających formie graficznej, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby "200". Zapis ten nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "200", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzymać znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. Kolegium oceniło, że w ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje Iiczba "200", zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Nie istnieje także żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Poparł swoją ocenę zacytowanym stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartym w wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 132/10), a dotyczącym oceny zdolności odróżniającej znaku towarowego "222" mającego identyczną postać graficzną: "że w przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości, oceniać zatem należy zarówno elementy słowne jak i graficzne. Oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W rozpoznawanej sprawie taki charakter fantazyjny nie występuje. Nie ma go z pewnością liczba 222, nie ma także forma graficzna jej przedstawienia". Sąd przyznał, że "grafika znaku polegająca na zastosowaniu koloru czerwonego i białego, w którym została zapisana każda z tworzących znak cyfr oraz efekt cienia w kolorze szarym sprowadza się jedynie do kroju czcionki i kolorystyki, stąd ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego. W ogólnym wrażeniu dominuje liczba 222, a skromna grafika w istocie podkreśla jedynie czytelność samej liczby, nie wyróżnia się ona jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako dodatkowo charakterystyczne. Aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy". Sąd ocenił, że w znaku "222" taka sytuacja nie występuje, a "zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba 222, a nie zastosowana grafika. Zatem to liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyte w znaku są tymi elementami, które decydują o jego odbiorze". Kolegium powołało się na podobne spostrzeżenia w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 367/10) odnoszące się do znaku towarowego uprawnionego "80", gdzie WSA w Warszawie jak i Urząd Patentowy oceniając "80" jako znak słowno-graficzny rozpatrywany w jego integralnej całości pominął grafikę oznaczenia, oceniając jedynie cyfrę i odmawiając w konsekwencji znakowi dostatecznych znamion odróżniających. "Dla znaku słowno-graficznego, zbudowanego przy użyciu liczby, która w zestawieniu z oznaczanym produktem może mieć wyłącznie informacyjny charakter, co uniemożliwiałoby rejestrację, zastosowana grafika współtworząca znak, musi być na tyle wyrazista, by wraz z liczbą tworzyła jedną, nową kompozycję uniemożliwiającą ocenę, że w istocie rzeczy to element cyfrowy jest tym składnikiem znaku, który zostanie wyłącznie zapamiętany". NSA uznał za prawidłowa ocenę Sądu I instancji, ze forma przedstawieniowa znaku spornego sprowadza się do jego cyfrowego elementu, ponieważ grafika polegająca na zastosowaniu koloru fioletowego, w którym zapisane zostały cyfry tworzące znak, oraz efekt cienia w kolorze szarym, który w miarę oddalania się od krawędzi coraz bardziej przenika w barwę tła, sprowadza się jedynie do kroju czcionki oraz kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego" Kolegium Orzekające powołało się także stanowisko wyrażone przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 września 2005 r. (C-37/03 P) odnoszący się do zdolności odróżniającej znaku towarowego "BiolD" oraz gdzie OHIM w pkt 21 spornej decyzji uznając powierzchowny charakter elementów figuratywnych i graficznych i ocenił, że nie nadają w żaden sposób charakteru odróżniającego zgłoszonemu znakowi towarowemu jako całości. Także Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 3 lipca 2003 r., sygn. T-122/01 odnosząc się do zdolności odróżniającej znaku towarowego "BEST BUY", w którym elementy słowne zapisane jeden pod drugim umieszczono w obramowaniu o kształcie sześcioboku stwierdził: "że znak, jako całość, jest złożony jedynie z elementów, które - gdy są badane oddzielnie - pozbawione są zdolności odróżniającej dla sprzedaży danych usług. Nie istnieje również żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy tymi różnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą". ("Własność przemysłowa - orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sqdu Pierwszej instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego" pod red. prof. R. Skubisza, Warszawa 2008, s. 190). Kolegium powołało się także na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "BIOHUMUS" w wyroku z dnia 24 stycznia 2007 r. (Sygn. akt VI SA/Wa 1765/06) wskazujące, że słowo "forte" będące składnikiem znaku nie jest fantazyjne, na jedynie znaczenie opisowe, czcionka nie jest charakterystyczna tylko standardowa i stanowi zbyt mały wyróżnik, który pozwalałby na zidentyfikowanie towaru jako pochodzącego od określonego producenta." Kolegium odniosło się do podanych przez uprawnionego przykładów znaków towarowych zarejestrowanych przez Urząd Patentowy RP i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism, nie znalazło zarówno podobieństwa podanych przykładów znaków towarowych do spornego znaku towarowego "200", jak i uznało, że kwestia ich zdolności rejestrowej nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Dokonując oceny spornego znaku towarowego stwierdziło, że oznaczenie "200" może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp., bowiem postrzeganie liczby 200 przez odbiorców wynika z istniejącej praktyki na rynku prasowym wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest zainteresowany tym, ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego będzie on - świadomy praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami czy szaradami. Odbiorcy będą interpretować znaczenie liczby "200" w związku z daną publikacją, czyli w przypadku czasopism z krzyżówkami czy szaradami jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. - także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich (akta sprawy, tom II, k. 105-131). Kolegium Orzekające oceniło, że sporny znak towarowy nie posiada elementów, które umożliwiłyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Powyższej argumentacji nie można jednak odnosić do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła bowiem, że znak towarowy "200" nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości. Uznało za nietrafną argumentację uprawnionego, że zdolność rejestrowa liczby "200" dla takich towarów jak krzyżówki oraz czasopisma szaradziarskie wynika z regulacji wspólnotowych, doktryny, judykatury oraz praktyki Urzędu Patentowego i OHIM. Zgodnie z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką Urzędu Patentowego RP i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie, czy liczba posiada zdolność odróżniającą, należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia, uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. Powołało szereg innych orzeczeń WSA w dotyczących oceny liczb jako znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek oraz czasopism szaradziarskich, w zdecydowanej większości tożsamych ze stanowiskiem Kolegium Orzekającego wyrażonym w zaskarżonej decyzji, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 367/10) przyznał rację ocenie organu, że grafika słowno-graficznego znaku "100" ma charakter podrzędny, ponieważ samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeśli pomimo dodania grafiki znak w sposób znaczący nie odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze rynku. Podobnie w orzecznictwie unijnym, w wyroku SPI z dnia 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, dotyczących znaków: 100 oraz 300, Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów". Kolegium Orzekające nie zgodziło się z uprawnionym, że skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie już raz uchylił szesnaście decyzji Urzędu Patentowego RP o odmowie udzielenia prawa ochronnego na słowne znaki towarowe, to tym bardziej uznać należy, że słowno-graficzny znak, posiadający dodatkowe elementy dystynktywne w postaci kolorowej czcionki takową zdolność posiada. Stwierdził, że WSA w powyższych wyrokach wydanych wskutek skarg na decyzje Urzędu Patentowego RP wydanych w postępowaniu zgłoszeniowym nie przesądzał o istnieniu pierwotnej bądź wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowych oznaczeń. Zgodnie np: z wyrokiem WSA z dnia 1 lutego 2005 r. (sygn. akt VI SA/Wa 305/04) decyzja Urzędu powinna zostać uchylona wskutek niewystarczających ustaleń jakie powinien dokonać organ przed wydaniem rozstrzygnięcia. Uznał wnioski uprawnionego poczynione w niniejszej sprawie, a dotyczące wskazanych wyroków są chybione. Za nieuzasadnione uznał stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia, która jego zdaniem wynika nie z jego używania, lecz z przynależności do serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby. Wskazał, że o serii znaków towarowych można jednak mówić w przypadku znaków zawierających ten sam charakterystyczny element odróżniający, którego to kryterium nie spełnia sporny znak towarowy "200". Uprawniony nie przedstawił również żadnych dowodów na obecność tego znaku na rynku. Przedłożył jedynie materiały dotyczące innego oznaczenia, a mianowicie słowno-graficznego znaku towarowego "200 PANORAMICZNYCH" o numerze [...]. Sporne oznaczenie nie mogło zatem uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania jego bądź innych znaków towarowych, ponieważ nie tworzy ono serii znaków towarowych z innymi oznaczeniami oraz dlatego, że nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku. Zdaniem Kolegium Orzekającego oznaczenie w postaci liczby "200" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Nabywca tych towarów oznaczonych spornym znakiem nie skojarzy ich z A., lecz odbierze to oznaczenie jako informację o ilości krzyżówek zawartych w danym egzemplarzu. Nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. W ocenie Kolegium oznacza to przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 7 u.z.t. Nie jest oznaczeniem, które posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdyż znak towarowy ma służyć do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy funkcji oznaczenia pochodzenia. Nie ma dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub informuje o jego właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności. Tymczasem sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość krzyżówek i szarad zawartych w danym towarze. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku. Odnosząc się do drugiego zarzutu podniesionego we wniosku, naruszenia art. 4 u.z.t., zdaniem Kolegium przepis ten nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, albowiem dotyczy on abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku, czyli zdolności do odróżniania w oderwaniu od towarów. Zatem wątpliwości co do tego, czy krzyżówka może być uznana za towar nie mają w niniejszej sprawie znaczenia. "Krzyżówka" mieści się w definicji towaru przyjętej w prawie wspólnotowym, skoro towarem jest każdy produkt posiadający wartość pieniężną, który jako taki może być przedmiotem transakcji handlowych. Krzyżówka polegająca na wpisywaniu liter odgadniętych wyrazów w krzyżujące się ze sobą rubryki jest bowiem produktem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające krzyżówki innym firmom (wydawcom czasopism). Słowo krzyżówka jest powszechne używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki), ale także inne zagadki (np. szarady). Zdaniem Kolegium Orzekającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 6 u.z.t., który stanowi, że rejestracja znaku towarowego może być dokonana na rzecz przedsiębiorstwa i tylko dla towarów będących przedmiotem jego działalności gospodarczej. Wnoszący sprzeciw powołał się na argumenty podniesione w związku z zarzutem dotyczącym art. 4 u.z.t., że jeśli krzyżówka nie jest towarem, to nie może być również przedmiotem jakiejkolwiek działalności gospodarczej. Stanowisko to uznał za niesłuszne, albowiem krzyżówki mogą być towarami, ponieważ są to produkty będące przedmiotami transakcji handlowych oraz posiadające określoną wartość majątkową. Ponadto określenie krzyżówka w języku potocznym stanowi synonim czasopisma zawierającego zadania logiczne. Wnioskodawca sam przyznał, że zarówno on jak i uprawniony wprowadzają do obrotu czasopisma krzyżówkowe i szaradziarskie i tym samym przyznał, że krzyżówki są przedmiotem działalności gospodarczej obydwu stron niniejszego postępowania. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów sprzeciwu - naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t., gdzie sprzeczność z zasadami współżycia społecznego wnioskodawca upatruje w zgłoszeniu przez uprawnionego znaku w złej wierze Kolegium Orzekające stwierdziło, że nie chodzi tu wyłącznie o sprzeczność z zasadami współżycia społecznego samego znaku (jego treści), lecz także o sprzeczność z tymi zasadami określonych działań zgłaszającego i ich zamierzonego skutku. Uznało podnoszony przez wnioskodawcę zarzut zgłoszenia spornego oznaczenia w złej wierze za nieuzasadniony. Przyjmuje się, że w złej wierze jest ten, kto powołując się na określone prawo lub stosunek prawny wie, że prawo to nie istnieje albo wprawdzie tego nie wie, ale jego braku wiedzy w tym przedmiocie nie może uznać, w okolicznościach konkretnego przypadku, za usprawiedliwiony. Okoliczności te, w tym naganność postępowania uprawnionego, należy oceniać w kontekście całokształtu ustalonego stanu faktycznego, zaś wnioskodawca nie wykazał przesłanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego. Ciężar dowodu w postępowaniu spoczywał na tym, kto z określonego faktu wyprowadzał skutki prawne, co oznacza, że obowiązek wykazania złej wiary ciąży na stronie, który na tej podstawie żąda unieważnienia spornego prawa ochronnego. Wnioskodawca nie udowodnił zaistnienia okoliczności uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego. Uznało, że argumentacja ograniczona do zarzutu, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie konkurencji możliwości posługiwania się oznaczeniami liczbowymi i wyeliminowanie konkurentów z rynku wydawnictw krzyżówkowych jest nieuzasadniona, ponieważ wnioskodawca nie przedstawił dowodów świadczących o takich intencjach uprawnionego. Samo zgłoszenie oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej nie może samoistnie przesądzać o istnieniu złej wiary.. Kwestię zwrotu kosztów postępowania w sprawie Kolegium Orzekające rozstrzygnęło w oparciu o art. 256 ust. 2 p.w.p., który nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Art. 100 k.p.c. stanowi, iż w razie częściowego uwzględnienia żądania dopuszcza się możliwość wzajemnego zniesienia kosztów postępowania między stronami. Skoro zakres żądania wnioskodawcy obejmował unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "200" w zakresie czasopism i krzyżówek, a żądanie zostało uwzględnione częściowo - w zakresie krzyżówek i czasopism zawierających szarady, natomiast w zakresie pozostałych czasopism nie zawierających szarad wniosek został oddalony, istniała podstawa do jego zastosowania. W skardze złożonej do tut. Sądu A. Spółka z o.o. z siedzibą w C. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt 1 i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "200" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej; art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art 77 § 4 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na używanie znaku "200" [...] w obrocie przed zgłoszeniem tego znaku do rejestru; 3. art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art 77 § 4 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że uprawniony wywodzi wtórną zdolność odróżniającą znaku "200" [...] z faktu przynależności tego oznaczenia do serii znaków towarowych, a nie z używania tego znaku jako części innego znaku towarowego - "200 Panoramicznych" [...]; 4. art. 80 w zw. z art. 77 § 4 K.p.a. przez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "200" [...] wtórnej zdolności odróżniającej; II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych przez jego błędne zastosowanie; art. 7 u.z.tt poprzez jego błędną wykładnię. W swojej argumentacji skarzący odwołał sie do ustaleń faktycznych dokonanych przez Urząd Patentowy w sprawie znaku “100" [...] w sprawie Sp. [...], którą porównał w sporzadzonej w tym celu tabeli wskazując, że uzasadnienie dotyczące ustalen faktycznych jest w obu przypadkach identyczne, gdy NSA wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r. uchylił decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] maja 200( r. oraz podtrzymujący tę decyzję wyrok WSA z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie unieważnienia znaku towarowego "100" [...] dla towarów w postaci czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady, czyli towarów de facto takich samych, jak w niniejszej sprawie (krzyżówki, czasopisma zawierające szarady). Podkreślił najistotniejszą myśl wyrażoną w wyroku sygn. akt: II GSK 647/10, że "niezależnie jednak od oceny walorów odróżniających elementów graficznych znaku nie sposób tych elementów w ogóle pominąć i przyjąć, że zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sporny znak składa się wyłącznie z elementów pełniących funkcje określone w tym przepisie". Z tych względów NSA uznał za uzasadnione zarzuty dotyczące wadliwego ustalenia, że sporny znak ma charakter opisowy i przez to nie dostatecznych znamion odróżniających. Skarżący stwierdził, że art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi odpowiednik art. 7 u.z.t., mamy do czynienia z bardzo podobnymi znakami, unieważnionymi dla takich samych towarów, skoro Urząd Patentowy dokonuje ustaleń faktycznych odnoszących się do spornego znaku "200" w identyczny sposób jak w sprawie znaku towarowego "100", to uwagi NSA można odnieść do znaku “200": zarówno w zakresie wadliwych ustaleń faktycznych jak i naruszenia prawa materialnego: błednej wykładni i niewłaściwego zastosowania. Skarżący wywodził, że mimo braku związania Sądu powyższym wyrokiem, argumenty w nim zawarte powinny być wzięte pod uwagę w niniejszym postepowaniu, bowiem WSA w Warszawie podtrzymał wykładnię prawa dokonaną przez NSA - w cytowanej wyżej sprawie i uchylił decyzję Urzędu Patentowego o uniewaznieniu słowno-graficznego znaku “100". Odnoszac sie do grafiki znaku “200" skarzacy podniósł, ze Urzad Patentowy nie wział pod uwagę, że w orzecznictwie-zwłaszcza europejskim – jest utrwalone, że znak nie musi być specjalnie wyjatkowy czy fantazyjny, a tym bardziej nie musi posiadać cech “przykuwających uwagę" lub pozwalajacych na “jego łatwe i natychmiastowe zapamietanie", aby pełnic swoja funkcje w obrocie. Na te okoliczność powołał sie na wyroki orzecznictwa europejskiego , wyroki NSA i WSA, z których mozna wywieść, że jedynie minimalny stopień zdolności odrózniajacej jest wystarczajacy dla uznania spełnienia przesłanek rejestracyjnych. Wskazał na nietrafną ocenę, że że znak “200" nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby jego łatwe i natychmiastowe zapamietanie przez odbiorców wskazując na to, że zarówno liczba “200" jak i pozostałe znaki liczbowe należące do skarzącego umieszczane są zawsze w tym samym miejscu i mają określoną formę graficzną: sa białe w środku z czerwoną obwódką i lekkim cieniem rzucajacym sie za nimi. Zdaniem skarzącego określony sposób używania znaku towarowego- w tym samym miejscu, pisany określoną czcionką i w tym samym kolorze może doskonale pełnić podstawową funkcję znaku towarowego – źródło pochodzenia towaru. Zarzucił popełnienie przez Urząd bardzo poważnych błędów przy ustaleniach i ocenie wtórnej zdolności odróżniającej poprzez to, że dokonując tej oceny przez pryzmat - podniesiony wprawdzie przez uprawnionego, co do przynależności spornego znaku do serii jego znaków – w ogóle nie wziął pod uwagę argumentów zawartych w punkcie 1 pisma z [...] września 2010 r. Istota koncepcji w tym punkcie opierała się na myśli zawartej w wyroku Europejskiego Trybunał i Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie HAVE A BREAK, gdzie stwierdzono, że dany znak może nabyć wtórną zdolność odróżniającą nie tylko w przypadku, gdy używany jest samodzielnie, lecz również wtedy gdy używa się go jako część innego znaku towarowego. Nie jest bezwzglednie konieczne, by zgłoszony znak towarowy był uzywany samodzielnie. Zarzucił, że Urząd ani jednym słowem nie odniósł się do powyższej koncepcji, wspominając jedynie o serrii znaków towarowych, z której skarżący rzekomo wywodzi wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku "200" . Podnosił, że skarżący wyraźnie wskazywał, że sporny znak "200" [...] używany był zatem jako część innego znaku towarowego - "200 Panoramicznych" [...], którego wtórna zdolność odróżniająca została potwierdzona prawomocną decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] lipca 2010 r. W cytowanym wyroku, we wspomnianej wyżej sprawie HAVE A BREAK, skład orzekajacy Trybunału ostatecznie stwierdził, że używanie znaku w charakterze znaku towarowego może nastąpić zarówno w następstwie używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu, jak i w następstwie używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. W kolejnym wyroku Trybunału z dnia 17 lipca 2038 r. w sprawie choinek zapachowych w kwestii używania graficznego znaku CTM nr 91991 w postaci choinki bez żadnego napisu, a dotychczas używanego tylko i wyłącznie jako część innego słowno-graficznego znaku towarowego ARBRE MAGIQUE Trybunał ocenił, że znak ten uzyskał we Włoszech charakter szczególnie odróżniający dzięki powszechnej znajomości jaką cieszy się w tym państwie członkowskim. Ta powszechna znajomość wynika w szczególności z jego długotrwałego używania jako części znaku ARBRE MAGIQUE i powszechnej znajomości tego ostatniego znaku na terytorium tego państwa (C 488/06). Zdaniem skarżącego te wyroki potwierdzają, że dany znak może uzyskać zdolność odróżniającą również w wyniku używania go jako części innego znaku towarowego. Nie zgodził się także z zarzutem, że skarżący nie przedstawił dowodów na używanie znaku towarowego "200". Na okoliczność swojego twierdzenia przytoczył wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 r., ." (sygn. akt: IV CSK 393/10), który uznał, odwołując się do art. 169 ust. 4 p.w.p., że skoro przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach nie zmieniających jego odróżniającego charakteru, to to przy ocenie, czy znak nabył wtórna zdolność odrózniajacą w wyniku uzywania, konieczne jest badanie tej kwestii zarówno do samego "czystego" znaku towarowego, jak i znaku z dodatkowymi oznaczeniami graficznymi (...) W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Uczestniczka postępowania B. O. K. w piśmie z lutego 2013 r. przyłączyła się do stanowiska zajętego w sprawie przez Urząd Patentowy RP i wniosła o oddalenie skargi. Podniosła, że powoływany wyrok NSA z 20 lipca 2011 r. sygn. II GSK 647/10 nie wykluczał potwierdzenia unieważnienia prawa ochronnego na znak "100" i Urząd, ponownie rozpatrując sprawę tego znaku 100 jeszcze raz unieważnił prawo ochronne decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie Sp. [...]. Tym bardziej powoływany wyrok NSA nie wyklucza unieważnienia prawa ochronnego na znak "200". Zdaniem B. O. powoływany wyrok NSA nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że sporny znak "200" ([...]) nie ma i nie miał - także w dacie pierwszeństwa - pierwotnej zdolności odróżniającej dla krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Powołał się na najnowszy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1278/11 dotyczący oznaczeń liczbowych gdzie NSA oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie, utrzymującego w mocy decyzję o unieważnieniu prawa ochronnego na znak "300" [...]. Znak "300" [...] zawiera wprawdzie ramkę, tak jak znak "100" powoływany przez skarżącego, ale sam on podkreśla, że zastosowanie tej ramki "sugeruje jedynie kontury czasopisma i nie nadaje oznaczeniu charakteru odróżniającego" (s r. 5 skargi). W tej sytuacji, w świetle jego stanowiska, dwa niżej przedstawione znaki należy traktować jako analogiczne i - w konsekwencji - tezy wyroku NSA w sprawie znaku "300" mają niewątpliwe znaczenie w niniejszej sprawie dotyczącej znaku "200" [...]. Podniósł, że liczby “200", zwłaszcza w razie jej wyeksponowania na czasopiśmie szaradziarskim, faktycznie nie sposób postrzegać inaczej, niż jako istotnej informacji o o liczbie zawartych w iym czasopiśmie "elementów" - zadań szaradziarskich). Dobitnym przykładem jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 marca 2011 r. v sprawie C-51/10 P, dotyczącej samego skarżącego, w którym Trybunał potwierdził informacyjny charakter znaku "1000" zgłoszonego do rejestracji jako wspólnotowy znak towarowy. Trybunał wskazał, że "oznaczenie słowne "1000« opisuje właściwości rozpatrywanych towarów, a zwłaszcza liczbę stron, prac rebusów lub ilość informacji, albo ich hierarchiczny ranking, które to elementy 'nogą być brane pod uwagę przy wyborze dokonywanym przez docelowy krąg odbiorców i stanowią w rezultacie ich podstawowe cechy" (wyrok w języku polskim dostępny na http://curia.europa.eu). Do tego wyroku Trybunału, NSA odwołał się wprost w powoływanym wyroku z 20 grudnia 2012 r. w sprawie II GSK 1278/11. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a.")., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 ww. ustawy). Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 134 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznania w pierwszej kolejności wymagały kwestie procesowe, ponieważ zarzuty skargi dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę zaskarżonego wyroku został ustalony w sposób prawidłowy, a więc bez naruszenia przepisów postępowania. W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. ani prawa materialnego określonego w Art. 7 u.z.t. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego dokonało bowiem prawidłowych ustaleń faktycznych, rozpatrzyło cały materiał dowodowy i odniosło się do wszystkich argumentów skarżącej. Na tej podstawie prawidłowo oceniło, że sporny znak towarowy, nie ma zdolności odróżniającej pierwotnej jak i wtórnej. Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd w niniejszej sprawie nie jest związany oceną dokonaną w sprawie wyrażoną w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 647/10, gdzie NSA w sprawie unieważnienia znaku towarowego "100" [...] dla towarów w postaci czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady uznał za uzasadnione zarzuty dotyczące wadliwego ustalenia, że znak “100" [...] ma charakter opisowy i przez to nie ma dostatecznych znamion odróżniających, bowiem wykładnia prawa dokonana w powołanej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny nie dotyczy niniejszej sprawy. Sprawa administracyjna ma charakter indywidualny. Tabelaryczne porównanie przez skarżącego fragmentów uzasadnień decyzji na okoliczność "ustaleń faktycznych Urzędu odnoszących się do spornego znaku "200" w identyczny sposób jak w sprawie znaku towarowego "100" nie stanowi podstawy do uwzględnienia a priori tego wniosku, choćby z tego powodu, że odmienne były podstawy materialne porównywanych decyzji. W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p., zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów, co w niniejszej sprawie oznacza, że zdolność rejestracyjną przedmiotowego znaku należy ocenić według przepisów ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (u.z.t.). Stanowią one, że oznaczenie, by uzyskać status znaku towarowego musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 u.z.t., czyli w oderwaniu od konkretnych towarów i usług przejawiać zdolność do odróżniania jednorodzajowych towarów różnych producentów. Abstrakcyjna zdolność danej kategorii oznaczeń np. liczb do bycia znakiem towarowym w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 u.z.t. dla konkretnych towarów i usług. Rejestracja oznaczeń spełniających wymagania abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego jest uzależniona od ustalenia, czy w konkretnym przypadku nie zachodzą bezwzględne albo względne podstawy odmowy rejestracji. W rozpatrywanej sprawie bezwzględną podstawę stanowił art. 7 u.z.t., (którego odpowiednikiem na gruncie Rozporządzenia Rady z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego 40/94/WE ) jest art. 7 ust. 1 pkt b) i c). Zgodnie z art. 7 u.z.t. charakter odróżniający posiada znak, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwia odróżnianie towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości odbiorców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy, znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Niewątpliwie rolą przepisu art. 7 u.z.t. jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś - które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach (por. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 212). W wyroku z 6 listopada 2007 r. w sprawie T-28/06 Sąd Pierwszej Instancji uznał, że zabraniając rejestracji wskazanych w nim oznaczeń, art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 zmierza do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, którego dobro wymaga, aby oznaczenia lub wskazówki opisujące właściwości towaru lub usługi, dla których wnosi się o rejestrację, mogły być swobodnie używane przez wszystkich. Przepis art. 7 u.z.t. stoi zatem na przeszkodzie przyznawaniu wyłączności na używanie takich oznaczeń lub wskazówek jednemu przedsiębiorcy z tytułu ich rejestracji w charakterze znaku towarowego. Zdolność odróżniająca jest jedną z podstawowych przesłanek rejestracji znaku towarowego. Oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie jest znak towarowy "200", zapisany zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym dla krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Należy zgodzić się z oceną, że krzyżówki i czasopisma zawierające szarady są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do nieograniczonej liczby konsumentów. Z tego względu ocena, czy znak "200" zapewni takim towarom dostateczne znamiona odróżniające musi uwzględnić hipotetyczne oczekiwania przeciętnego konsumenta, który - zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i literaturze - jest właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny. Innymi słowy, istotą sporu jest kwestia, czy dla konsumenta o wymienionych cechach nabywającego krzyżówki i czasopisma zawierające szarady oznaczenie ich liczbą "200" zapisaną zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym – może stanowić inną informację niż informację o liczbie "łamigłówek" jaką zawiera to czasopismo. Czy ogólne wrażenie jakie robi liczba "200" przedstawiona w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym – dla tego rodzaju towarów - daje temu oznaczeniu zdolność odróżniającą co do pochodzenia handlowego. Zdaniem Sądu, dokonana w niniejszej sprawie przez Kolegium negatywna ocena zdolności odróżniającej nie budzi zastrzeżeń co do jej prawidłowości. Nie można bowiem przypisać znamion odróżniających takiej formie graficznej znaku, która dla towarów w postaci krzyżówek i czasopism z szaradami sprowadza się jedynie do zapisu liczby "200". Należy przyznać rację ocenie, że grafika sprowadzająca się do zwykłej czcionki w liczbie "200" koloru białego z konturami w kolorze czerwonym, skoro w istocie ułatwia czytelność samej liczby "200". Podkreślenie to niewątpliwie ułatwia czytelność liczby szarad, bądź krzyżówek zawartych w czasopismach, czyli ich ilość – zgodnie z przyjętą praktyką na rynku wydawniczym przy tego rodzaju publikacjach. Takie postrzeganie liczby "200" przez odbiorców niewątpliwie bowiem wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Co istotne - ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Oznacza to, że znak towarowy "200" nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o ilości łamigłówek, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów. Nie posiada zatem - w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego - dostatecznych znamion odróżniających, które pozwoliłyby na zindywidualizowanie towaru skarżącej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Jako prawidłowe należy zatem ocenić ustalenia i ocenę, że tego rodzaju oznaczenie – jako znak towarowy - nie posiada żadnej cechy, która zwracałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców, nadałaby znaczenie elementowi słownemu, którym są cyfry, całości oznaczenia - charakter odróżniający. W zapisie tego rodzaju oznaczenia dla krzyżówek i czasopism zawierających szarady nie ma jakiejkolwiek fantazyjności, która mogłaby we wskazanym wyżej kręgu odbiorców zatrzymać znaczenie elementu słownego i nadać oznaczeniu charakter dystynktywny. Innymi słowy, Sąd podziela ocenę Urzędu Patentowego, że znak towarowy "200" w formie zapisu zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym i rozpatrywany jako całość stanowi jedynie liczbę określającą ilość krzyżówek czy szarad w danym czasopiśmie, na którym w sposób dominujący figuruje. Brak innych wyróżniających cech, jakiegokolwiek elementu charakterystycznej grafiki, która mogłyby nadać liczbie "200" zdolność odróżniającą, przyciągającą uwagę odbiorcy powoduje, że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba "200", a nie zastosowana grafika. Sama bowiem skromna kolorystyka liczby "200" nie stanowi elementu decydującego o odbiorze całościowym znaku towarowego mającego służyć oznaczaniu krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Innymi słowy, grafika spornego znaku nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy oraz, że potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim sama liczbę "200", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Powyższe stanowi o prawidłowej ocenie organu co do informacyjnego charakteru spornego znaku "200" wyrażającego się tym, że nałożony na czasopismo z krzyżówkami i szaradami będzie kojarzony z zawartością pisma np. co do liczby zamieszczonych zadań. Ponadto, udzielenie prawa ochronnego na znak składający się de facto wyłącznie z liczby 200 dla towarów – krzyżówki i czasopisma zawierające szarady - wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej spółce kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Podobna ocena zawarta została w wyroku z 20 grudnia 2012 r. dotyczącym znaku słowno-graficznego "300", gdzie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 1278/11 powołując się na utrwalony w orzecznictwie pogląd wskazał, że samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego jeżeli brak jest szczególnej, charakterystycznej formy graficznej pozwalający na przyjęcie, iż oznaczenie uwypukla zdolność odróżniającą. Pogląd ten znajduje oparcie w orzecznictwie zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 235/07 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) jak i orzecznictwie unijnym (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P. Storck przeciwko OHIM –www.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T-476/08, media – Saturn/OHIM BEST BUY). W wyroku SPI z 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, znaki "100" i "300" Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów" (www.curia.europa.eu). Sąd nie podzielił także argumentacji skarżącej, że znak towarowy "200" nabył wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na fakt, że stanowi cześć znaku towarowego "200 Panoramicznych" [...]. Zdaniem Sądu, nie ma na to wpływu kwestia, że ten ostatni znak nabył wtórna zdolność odróżniającą. Wskazać należy, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej ma charakter następczy. Wtórna zdolność odróżniająca powinna wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Na gruncie niniejszej sprawy skarżąca nie kwestionowała, że nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem słowno-graficznym "200". Oznacza to, wbrew jej ocenie, że nie można mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Skoro nie oznaczała znakiem "200" towarów wprowadzanych do obrotu, a znak słowny "200" nie był samodzielnie używany w obrocie, to skarżąca nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem "200" i nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie w obrocie oznaczenia "200" jako części znaku "200 Panoramicznych" w postaci liczby "200". Znak towarowy "200 Panoramicznych" nabył wtórną zdolność odróżniającą jako całość, a nie jedynie jego wybrane elementy. Tym samym to nie element słowny "200" nabył wtórną zdolność rejestrową, a znak towarowy "200 Panoramicznych" przedstawiony w konkretnej grafice. W okolicznościach niniejszej sprawy, nie stanowi zatem uprawnionej interpretacji przepisów p.w.p. wywodzenie wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "200") znaku towarowego (słowno-graficznego "200 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy (sporny "200"). Liczba "200" jako znak słowno-graficzny "200" ma charakter opisowy i nie traci tego charakteru wskutek jego używania jako części znaku towarowego "200 Panoramicznych". Nie zmienia bowiem pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Nadal będzie postrzegany przez docelowy krąg odbiorców jako opisowy dla towarów, dla których został zgłoszony, w przedmiotowej sprawie opisujący ilość krzyżówek. Podobna ocena zawarta została w cyt. wyżej wyroku z 20 grudnia 2012 r. dotyczącym znaku słowno-graficznego "300", gdzie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 1278/11 wskazał, "iż "300 Panoramicznych" był odrębnym zarejestrowanym na rzecz skarżącej znakiem towarowym. Wykazywanie uzyskania przez znak wtórnej zdolności odróżniającej nie może być jednak dokumentowane używaniem innego, podobnego oznaczenia stanowiącego odrębny zarejestrowany znak towarowy. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie w treści postanowień Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE.L.89.40.1). Z art. 3 ust. 3 Dyrektywy wynika, że wtórną zdolność odróżniającą może uzyskać znak wskutek jego używania (a wiec nie wskutek używania innego znaku, co oznacza że musi być zachowana tożsamość znaku). Natomiast art. 10 ust. 2 lit. a ) Dyrektywy stanowi, że za używanie (znaku) uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Treść tego przepisu również dowodzi, że bez szkody dla wypełnienia wymagania używania znaku jest używanie tego samego znaku w postaci zmodyfikowanej (różniącej się w elementach). Nie wchodzi natomiast w grę możliwość uznania za używanie znaku, używania innego oznaczenia, zarejestrowanego jako odrębny znak towarowy. Na poparcie tego stanowiska można przytoczyć wyrok Pierwszej Instancji z dnia 23 lutego 2006 r. T-194/03 w którym Sąd stwierdził, że właściciel zarejestrowanego znaku towarowego nie może uwolnić się od obowiązku używania znaku poprzez powołanie się na używanie znaku podobnego, stanowiącego przedmiot innej rejestracji. Można dodać, ze obecnie kwestie te reguluje dość klarownie przepis art. 130 p.w.p. Zgodnie bowiem z tym przepisem odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 (brak dostatecznych znamion odróżniających) nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu". Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.