VI SA/Wa 2571/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. sprawy ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [....] w przedmiocie dopuszczenia do udziału w postępowaniu oddala skargę w całości Zaskarżonym postanowieniem z [...] lipca 2015 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) utrzymał w mocy swoje poprzednie postanowienie z [...] września 2014 r., którym odmówił K. siedzibą w [...] (dalej K.) dopuszczenia do udziału na prawach strony w postępowaniu, o którym mowa w opublikowanym przez Prezesa UKE w dniu [...] lutego 2014 r. "Stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży (dalej Test MS) oraz zawężania ceny (dalej Test PS) "- dalej jako Stanowisko. Jako podstawę prawną skarżonego rozstrzygnięcia organ wskazał art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 w zw. z art. 141 k.p.a. oraz w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171, poz. 1800 ze zm.), dalej pt.. Zaskarżone postanowienie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z [...] września 2010 r. Prezes UKE ustalił treść Oferty SOR, następnie zmienionej decyzjami z kwietnia i października 2011 r. W ofercie tej ustalono m.in. procedurę przeprowadzania Testów MS i Testów PS. Dnia [...] stycznia 2014 r. Prezes UKE ogłosił konsultacje projektu modyfikacji procedury przeprowadzania ww. Testów, które trwały do [...] stycznia 2014 r. Dnia [...] lutego 2014 r. Prezes UKE ostatecznie opublikował na stronie internetowej swojego urzędu komunikat w przedmiocie zmiany Stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania ww. Testów tj. Testów MS oraz Testów PS. W marcu 2014 r. K. wniosła o dopuszczenie jej na prawach strony do postępowania administracyjnego, o którym mowa w ww. komunikacie Prezesa UKE z [...] lutego 2014 r. W uzasadnieniu, powołując się na art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., stwierdziła, że żądanie to jest uzasadnione jej celami statutowymi określonymi w § 3 ust. 1 – 3 Statutu. Prezes UKE odmawiając K. dopuszczenia do udziału w ww. postępowaniu stwierdził, że w przypadku zmiany treści Stanowiska nie można mówić o postępowaniu administracyjnym w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a. Zmiana taka nie jest objęta procedurą administracyjną opisaną w Kodeksie postępowania administracyjnego. Tym samym organ uznał, że organizacja społeczna, jaką jest K., nie posiadała uprawnienia, o którym mowa w art. 31 k.p.a., tj. do dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu administracyjnym na prawach strony, gdyż postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany Stanowiska nie toczyło się, nie toczy się, i co więcej, nie może się toczyć, ponieważ procedury zmiany treści Stanowiska nie posiadają cech postępowania administracyjnego. Stanowisko nie jest bowiem decyzją administracyjną, ale czynnością materialno-techniczną, znajdującą postawę prawną w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 p.t. Prezes UKE wyjaśnił, że w ramach procedury przeprowadzania ww. Testów przekazuje do publicznej wiadomości różnego rodzaju informacje związane z tą procedurą oraz wydaje komunikaty, co związane jest z wykonywaniem przez niego ustawowych kompetencji określonych w art. 192 ust. 1 p.t. oraz z prowadzoną polityką regulacyjną. Jednocześnie Prezes UKE wyjaśnił, że postępowanie administracyjne na podstawie art. 43 p.t. byłoby wszczęte i toczyło się jedynie w przypadku złożenia wniosku o zmianę Oferty SOR, a taki wniosek nie został złożony. K. z zachowaniem terminu wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdzając, że nie można przyjąć za Prezesem UKE, że jego Komunikat z [...] lutego 2014 r. był czynnością materialno-techniczną, a co za tym idzie, że nie toczyło się postępowanie administracyjne. Podniosła, że Komunikat doprowadził do modyfikacji Oferty SOR, czyli do zmiany decyzji administracyjnej wydanej w oparciu o art. 43 ust. 1 p.t., a więc zmiana/modyfikacja zasad przeprowadzania ww. Testów, określonych w tej Ofercie, mogła nastąpić wyłącznie w oparciu o ów przepis. W konsekwencji K. uznała, ze procedura przeprowadzona przez Prezesa UKE w tej sprawie była nieprawidłowa, gdyż winna była został dokonana w oparciu o art. 43 ust. 1 p.t. Prezes UKE powinien był doręczyć jej rozstrzygnięcie w tej sprawie w formie określonej w art. 107 k.p.a. Jednocześnie K. stwierdziła, że art. 192 p.t. nie uprawnia Prezesa UKE do podejmowania żadnych działań, ponieważ określa on jedynie zakres jego działania, a nie kompetencje. Na potwierdzenie przywołała wyroki NSA z 21 czerwca 2007 r. o sygn. akt II GSK 67/07 oraz WSA w Warszawie z 24 października 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1396/06. Mając na uwadze powyższe zarzuty K. wniosła o uchylenie postanowienia odmownego i dopuszczenie jej do udziału w postepowaniu. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Prezes UKE powtórzył, że jego Komunikat z [...] lutego 2014 r. dotyczył opublikowania aktualnego Stanowiska tyczącego procedury przeprowadzania ww. Testów MS/PS, którego brzmienie po konsultacjach zostało zmienione, a to w związku z uzyskaniem stanowisk uczestników rynku telekomunikacyjnego. Podniósł, że postępowanie to nie było postępowaniem administracyjnym w rozumieniu art. 1 k.p.a., a w związku z tym nie było możliwości zadość uczynienia wnioskowi K. o dopuszczenie jej do tego postępowania. W ramach przedmiotowego działania nie była bowiem załatwiana, w drodze decyzji administracyjnej, konkretna sprawa dotycząca indywidualnie oznaczonego podmiotu. Celem działania w zakresie zmiany Stanowiska było wyłącznie uszczegółowienie zasad procedury przeprowadzania Testów MS/PS. Zatem skoro działania podjęte w ww. celu nie były objęte procedurą opisaną w Kodeksie postępowania administracyjnego, to tym samym i Stanowisko (wyrażone w formie komunikatu) nie mogło stanowić decyzji administracyjnej w rozumieniu owych przepisów. Organ wyjaśnił, że Stanowisko zawiera informację o szczegółowych procedurach związanych z przeprowadzaniem Testów MS/PS i nie posiada - w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, cech jednostronnych, władczych rozstrzygnięć organu administracji. Procedury związane z przeprowadzaniem Testów MS/PS zostały uregulowane w Części I Ogólnej, Rozdział 8 Oferty SOR, co powoduje, że postępowanie administracyjne, którego przedmiotem byłaby zmiana postanowień owej Oferty SOR, regulujących zasady przeprowadzania ww. Testów, mogłoby mieć miejsce wyłącznie w przypadku złożenia wniosku o zmianę tej Oferty SOR, w powyższym zakresie. Postępowanie takie bezsprzecznie miałoby charakter postępowania administracyjnego i prowadzone byłoby na podstawie art. 43 p.t. Jednakże działania podjęte przez Prezesa UKE miały na celu nie zmianę, a jedynie uszczegółowienie zasad procedury Testów MS/PS, a takie uszczegółowienie nie następuje w ramach postępowania administracyjnego. Resumując, Prezes UKE uznał, że skoro postępowanie w celu zmiany Stanowiska Testy MS/PS nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, to nie ma możliwości dopuszczenia K. do udziału w tym postępowaniu w oparciu o art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. K. (dalej skarżąca) z zachowaniem terminu zaskarżyła rozstrzygnięcie Prezesa UKE do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a. przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia; 2. art. 31 § 2 pkt 2 k.p.a. przez niedopuszczenie jej do udziału w postępowaniu administracyjnym, o którym mowa w komunikacie Prezesa UKE z [...] marca 2013 r.; "Stanowiska Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny ", podczas gdy istniały przesłanki uzasadniające dopuszczenie jej do postępowania; 3. art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 43 ust. 1 w zw. art. 206 ust. 1 p.t. przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne, podczas gdy przepisy prawa ( w szczególności art. 43 ust. 1 p.t. ) zobowiązują Prezesa UKE do modyfikacji postanowień oferty ramowej w postępowaniu administracyjnym dążącym do rozstrzygnięcia na podstawie art. 43 ust. 1 p.t., a nie w innej formie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wadliwych postanowień. W uzasadnieniu skargi skarżąca stwierdziła, że Prezes UKE publikując przedmiotowy Komunikat tak naprawdę wydał akt, którym zmienił postanowienia Oferty SOR (decyzji administracyjnej), co mógł uczynić wyłącznie na postawie art. 43 ust. 1 p.t. Zatem działania Prezesa UKE podjęte w tej sprawie były podjęte w ramach postępowania administracyjnego, a więc mogła ona złożyć wniosek o dopuszczenie do tego postępowania na prawach strony. Na potwierdzenie takiego stanowiska skarżąca przywołała wyrok WSA w Warszawie zapadły w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 90/15. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej, przy czym kontrola ta stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), zw. dalej "p.p.s.a.". Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zaskarżone postanowienie nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. W niniejszej sprawie Prezes UKE nie uwzględnił wniosku skarżącej o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uznając, że nie toczy się żadne postępowanie administracyjne, gdyż ww. Stanowisko nie jest decyzją administracyjną, ale czynnością materialno-techniczną znajdującą postawę prawną w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 p.t. Tym samym szczegółowe metody związane z przeprowadzaniem Testu PS i Testu MS oraz sam Test PS i MS nie są objęte procedurą opisaną w k.p.a., a komunikat w tym przedmiocie, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja. Ze stanowiskiem organu Sąd się zgadza. Nie ma zatem racji skarżąca wywodząc, że zostało wszczęte jakieś nowe postępowanie w sprawie administracyjnej. Testy PS/MS oraz komunikat o przeprowadzeniu tych testów nie noszą cech postępowania administracyjnego uregulowanego przepisami k.p.a. lecz składają się z szeregu czynności faktycznych związanych z obowiązkami i uprawnieniami Prezesa UKE jako regulatora rynku. W konsekwencji Komunikat Prezesa UKE nie nosi cech decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 104 k.p.a. bowiem nie rozstrzyga indywidualnej sprawy i nie ma konkretnego adresata. Ukazał się on na stronie internetowej organu i ma nieograniczony krąg odbiorców oraz przedstawia stanowisko organu. Procedura przeprowadzania testów PS/MS nie jest w szczególności należącą do właściwości Prezesa UKE sprawą indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej. Takie stanowisko wynika z aktualnego orzecznictwa sądowego w szczególności z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lipca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1727/14 oraz innych wyroków zapadłych w tego typu sprawach ( sygn. akt II GSK 1792/14, II GSK 1339/14, II GSK 1480/14) W tej sytuacji za chybioną należy uznać argumentację skarżącej K. sprowadzającą się do twierdzenia, że mamy do czynienia z nowym postępowaniem administracyjnym. Sąd podziela stanowisko organu, że testy PS/MS są czynnościami materialno-technicznymi i organ regulacyjny, jakim jest Prezes UKE może informować o nich uczestników rynku w formie komunikatów publikowanych na stronach internetowych realizując swoje kompetencje regulacyjne przewidziane w art. 192 p.t. Jak już była mowa wyżej przeprowadzanie przez Prezesa UKE testów zawężania ceny i testu zawężania marży związane jest z wykonywaniem ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 p.t. Z przepisu tego wynika, że organ posiada kompetencje do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w tym zakresie, w szczególności z uwagi na potrzebę wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zastosowanie przez Prezesa UKE środków regulacyjnych przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym wymaga posiadania przez organ stosownej wiedzy w tym zakresie. Sąd zgadza się z poglądem organu, że jednym z narzędzi pozwalających Prezesowi UKE uzyskać wiedzę co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są "wypierani" z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku są m. in. testy PS/MS. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, że procedura przeprowadzenia przedmiotowych testów oraz wydany w wyniku ich przeprowadzenia komunikat nie są objęte regulacją k.p.a. zaś sam komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 k.p.a., nie jest także władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej. Jednocześnie Sąd podkreśla, że Prezes UKE jako organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych (art. 190 p.t.) w ramach czynności należących do zakresu jego działania ma kompetencje do podejmowania czynności analizy i oceny funkcjonowania rynku. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd uznał, że Prezes UKE wydając zaskarżone postanowienia nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.