VI SA/Wa 2948/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji oddala skargę Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...] Prezes Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji utrzymał w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie uchylenia w części koncesji [...] z dnia [...] maja 2008 r. udzielonej spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P." w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczona opłata w wysokości 10.000 (dziesięć tysięcy) złotych za udzielenie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego [...]. Powyższą decyzję wydano na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] kwietnia 2013 r. spółki T. sp. z o.o. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Spółka T. S.A (obecnie Sp. z o.o.) z siedzibą w W. (dalej: skarżąca) uzyskała w dniu [...] maja 2008 r. Koncesję Nr [...], wydaną na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 10.000 (słownie: dziesięć tysięcy) złotych. W dniu [...] września 2012 r., spółka T. sp. z o.o. z siedzibą w W., w oparciu o art. 145a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i  wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. W przedmiotowym piśmie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie Nr [...] o wznowieniu postępowania w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] w zakresie wysokości opłaty za udzielnie koncesji. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...], Przewodniczący KRRiT uchylił w części koncesję Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji, oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 złotych za udzielenie powyższej koncesji. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r. Nr [...]. Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie pkt. 2 decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł. W przedmiotowym wniosku strona zarzuciła, iż organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy swobody działalności gospodarczej zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej". Zgodnie art. 40b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej u.s.d.g.). Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Przedmiotowy fakt potwierdził NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym czytamy: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów — ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.'' Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Organ zwrócił uwagę, że strona stoi na stanowisku, iż fragment przywołanego powyżej orzeczenia sądu jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Powyższy pogląd należy uznać za zbyt daleko idący. NSA w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach u.s.d.g., wskazał zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Mając powyższe na uwadze, nie można zgodzić się ze stroną iż NSA będąc związany granicami skargi nie dokonał kontroli wyroku WSA w zakresie prawidłowej oceny zastosowania przepisów u.s.d.g,. Nie ma również znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak również to, że skarga została oddalona. Ponadto – zdaniem organu - nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej r.t.v. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych". Powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach u.r.t odwołania do przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Organ przywołał postanowienie w powyższym zakresie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt VI SAB/Wa 55/13), wskazujące jednoznacznie, iż "w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.)". Sąd wskazał też na istotne znaczenie zmiany treści art. 40b u.r.t. i stwierdził, za cytowanym wyrokiem NSA z dnia 11 października 2012 r., że "ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone zastosowanie, ściśle określone do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji". Organ wskazał, iż powyższy pogląd WSA w Warszawie potwierdził także m.in. w postanowieniach: z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13. Tak więc organ stwierdził, iż nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Organ zgodził się także z poglądem wyrażonym przez stronę, iż zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Przedmiotowy wniosek strona wywodzi z art. 1 ust. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (dalej zwane: "o.p.s.") oraz załącznika do tej ustawy. W art. 1 ust. 1 tej ustawy czytamy, że "opłacie skarbowej podlega: 1) w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej: (...) c) wydanie zezwolenia (pozwolenia, koncesji). Zgodnie z art. 3 o.p.s. "nie podlega opłacie skarbowej: (...) wydanie (...) zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione. Strona powołuje się również na pkt. 44 Części III załącznika do o.p.s. (pt.: "Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia") który stwierdza, że: "inne niż wymienione w niniejszym załączniku zezwolenie (pozwolenie, koncesja), wynoszą 82 zł". Tak więc strona uzasadnia zastosowanie w/w przepisów w niniejszym postępowaniu rzekomym brakiem w systemie prawa odrębnych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji radiowej i telewizyjnej. W tym miejscu organ wskazał, iż w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 (Dz. U. z 2011 r. Nr 160, poz. 963) Trybunał stwierdził jednoznacznie, iż "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. " W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Ponadto zgodnie ze stanowiskiem doktryny "przyjmując, że derogacja trybunalska ma charakter zakresowo pełny (wyczerpujący) w płaszczyźnie czasowej oraz zakładając, że wywołuje ona swoiste konsekwencje intertemporalne, można uznać, że zasada tempus regit factum zostaje wyłączona na rzecz zasady bezpośredniego działania nowego (pozbawionego wadliwej treści) prawa. Można nawet postawić tezę, że bez względu na moment realizacji stanu faktycznego relewantnego w świetle dotychczasowej (zdyskwalifikowanej) regulacji, orzeczenie Trybunału pociąga za sobą zasadą supremacji bezpośredniego działania prawa ukształtowanego derogacją trybunalską. Dalsze działanie prawa dawnego jest co do zasady wykluczone, nawet jeśli za tego rodzaju metodą międzyczasową przemawia struktura temporalna podlegających konkretyzacji norm. Można na tej podstawie twierdzić, że w sytuacji wejścia w życie orzeczenia Trybunału z dniem jego ogłoszenia nowy stan prawny, będący wynikiem uchylenia regulacji uznanej za niezgodną z miarodajnymi wzorcami kontroli, wiąże w pierwszej kolejności bezpośrednio organy administracji orzekające w sprawach materialnych rekonstruowanych z regulacji poddanej derogacji. Chodzi przy tym zarówno o sprawy, które nie stały się jeszcze przedmiotem postępowania administracyjnego, jak i te, w stosunku do których wszczęte postępowanie, niezależnie od instancji, jest w toku. Problematyczne może wydawać się określenie reżimu prawnego miarodajnego w postępowaniach nadzwyczajnych, które jedynie w sensie procesowym toczą się w sprawach odrębnych (tzw. sprawach weryfikacyjnych), jednakże w płaszczyźnie materialnej dotyczą nadal tej samej (tożsamej) sprawy administracyjnej. Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." (M. Kamiński, Prawo administracyjne intertemporalne, LEX 2011). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: III SA/Kr 723/2008, orzekł, że "Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją kontrolowanej normy umożliwia sądom odstąpienie od zasad wyznaczanych przez reguły determinujące datę, na którą określa się stan prawny miarodajny dla orzekania. ". Natomiast w wyroku z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt: II SA/Łd 723/2008, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdził, że "W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości fakt, iż przedmiotowa sprawa została rozstrzygnięta w oparciu o przepisy niezgodne z Konstytucją i powinna zostać ponownie rozpoznana w zgodzie z wartościami i zasadami konstytucyjnymi, w nowym stanie prawnym ukształtowanym w następstwie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego". Stąd też w przedmiotowej sprawie należało zastosować art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisy rozporządzenia KRRiT z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Mając powyższe na uwadze, KRRiT w dniu [...] sierpnia 2013 r. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie upoważnienia Przewodniczącego KRRiT do utrzymania w mocy decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie uchylenia w części koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. udzielonej spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P." w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczona opłata w wysokości 10.000 (dziesięć tysięcy) złotych za udzielenie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego [...]. Skarżąca spółka wniosła od powyższej decyzji KRRiT skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając tej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: (1) nie zastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, — które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego; (2) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji (dalej: u.r.t.) w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r. — które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji, (3) nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt. 44, ppkt. 2) ustawy o opłacie skarbowej (dalej: przepisy ustawy o opłacie skarbowej (dalej: u.o.s.), — które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł; (4) błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia [...].12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (dalej: Nowe rozporządzenie KRRiT), w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.  - naruszenie przepisów postępowania, tj.: (1) naruszenie art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego, (2) brak zastosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.). (3) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a przed dniem 20 listopada 2012 r. — które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł. Skarżąca wniosła o uchylenie obydwu wydanych w sprawie decyzji. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia je j zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej także: "p.p.s.a."). Kwestię podlegającą rozstrzygnięciu Sądu w sprawie niniejszej była prawidłowość działania organu, który działając wskutek złożonego przez skarżącą wniosku z dnia [...] sierpnia 2012 r. o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji (w zakresie ustalenia wysokości opłaty z tego tytułu) – wznowił postępowanie (vide – postanowienie KRRiT z [...] listopada 2012 r.), a następnie (decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r.) uchylił koncesję w części dotyczącej wysokości opłaty, równocześnie naliczając tę opłatę ponownie – w wysokości 10.000 zł (tej samej, co uprzednio – vide pkt VIII koncesji). Należy mieć na uwadze fakt, iż wniosek o wznowienie postępowania został złożony w dniu [...] września 2012 r., czyli po zapadnięciu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P 9/99, który orzekł o utracie mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 ustawy o rtv oraz rozporządzenia KRRiT z 4 stycznia 2000 r. – z upływem 12 miesięcy od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw RP. Nie można pominąć także i tej okoliczności, że przepisy ustawy znowelizowanej weszły w życie dopiero w dniu 20 listopada 2012 r. Zadaniem Sądu było w tej sytuacji rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnej związanej ze stosowaniem relewantnych przepisów w stanie prawnym po zapadnięciu wyroku stanowiącego o niekonstytucyjnym charakterze przepisów będących podstawą naliczenia opłaty koncesyjnej. Należy na wstępie zaznaczyć, iż jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., w sprawie sygn. akt: I OPS 1/06, stwierdził wyraźnie - "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie) (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania". Tożsamą tezę wyraził NSA w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84 - "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z dychotomicznym podziałem przewidzianym w art. 21 ordynacji podatkowej decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty winna być zaliczona do decyzji ustalającej, wymiarowej (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej) tj. decyzji konstytutywnych. Z tego też względu zobowiązanie Koncesjonariusza względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż w rozpatrywanej sprawie tut. Organ w ramach postępowania wznowieniowego powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Trzeba też zwrócić uwagę, iż powyższe rozważania dotyczą norm materialnoprawnych stosownych w trybie nadzwyczajnym jakim jest wznowienie postępowania, a wskazane przez stronę wywody NSA zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tak więc zasad zwartych w wyroku NSA z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, nie można stosować per analogiam do ustalania właściwego prawa materialnego. Odnosząc się do wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12, wskazuję, iż dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż odnosi się wyraźnie jedynie do zdarzeń z 2007 r., a jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Tak więc stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest kompletnie różny od rozpatrywanego. Należy zauważyć, iż wyrok NSA z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania sądowego wznowionego na podstawie art. 272 § 1 ppsa. Biorąc przedmiotowe pod uwagę należy stwierdzić, iż w ocenie NSA w przypadku wznowienia postępowania, którego podstawą był wyrok TK, należy stosować prawo obowiązujące w momencie wydawania nowego orzeczenia. W drodze analogii wznawiając postępowanie administracyjne na podstawie art. 145a kpa Organ winien stosować stan prawny istniejący w dniu wydawania nowej decyzji. Zresztą ta sama zasada wynika ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowanego przez Stronę dr hab. M. K. - "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." W tym miejscu trzeba również stwierdzić, iż instytucja praw nabytych łączy się z działalnością legislatora. Ewentualne naruszenie może wpływać na uznanie przez Trybunał Konstytucyjny analizowanych przepisów za niekonstytucyjne. W rozpatrywanym przypadku nie mamy z taką sytuacją do czynienia. To Strona zainicjowała na podstawie art. 145a kpa przedmiotowe postępowanie. Składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - przygotowany przez profesjonalnego pełnomocnika - musiała mieć świadomość, iż sprawa zostanie na nowo rozpatrzona i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowoprzyjętych przepisów. W sytuacji, w której Strona uznałaby nowe opłaty za niekorzystne mogła w trybie art. 105 § 2 kpa wnieść o umorzenie wznowionego postępowania. W rozpatrywanym przypadku Skarżąca nie skorzystała z przedmiotowego prawa. Ponadto zwracam uwagę, iż wysokość opłaty nie uległa zmianie. Reasumując, wydając decyzję we wznowionym postępowaniu bierze się pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia TK, co w rozpatrywanym przypadku oznacza zastosowanie art. 40 urt w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych. Nie można zgodzić się ze Stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Zgodnie bowiem z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt." W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 urt, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. W związku z tym tut. Organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Należy nadto podkreślić, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. na podstawie art. 104 oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty. Następnie postanowieniem Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. zaliczono nadpłatę w kwocie 10 000 zł, określoną w w/w decyzji, na bieżące zobowiązanie podatkowe ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r.  Sąd doszedł do przekonania o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 11 ust. 9 ustawy swobody działalności gospodarczej zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. " Zgodnie z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992 r. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej usdg). Również art. 4 pkt 11 i 27 urt odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań usdg. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 usdg w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 urt liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym urt odsyła do usgd lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów usdg. Przedmiotowy fakt potwierdził NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym czytamy: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej." Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w urt wyraźnego odesłania do art. 11 usdg, również sam art. 11 usdg nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 usdg nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Strona stoi na stanowisko, iż fragment przywołanego powyżej orzeczenia sądu jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Powyższy pogląd należy jednak uznać za zbyt daleko idący. NSA w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach usdg, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie można więc zgodzić się ze stroną, iż NSA będąc związany granicami skargi nie dokonał kontroli wyroku WSA w zakresie prawidłowej oceny zastosowania przepisów usdg. Nie ma bowiem znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b urt, jak i również to, że skarga została oddalona. Ponadto nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej rtv. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 usgd w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych" Przedmiotowemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach urt wyraźne odwołanie do konkretnych przepisów usdg. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała usdg, ustawodawca nie odsyłałby w urt do poszczególnych jej przepisów. Warto również zwrócić uwagę, iż z odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Gospodarki - z upoważnienia ministra - na zapytanie nr 1308 w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 12 lipca 2012 r. wynika wprost, iż art. 11 usdg ma zastosowanie tylko do postępowań pierwszoinstancyjnych ("Analiza funkcjonalna i systemowa przepisu art. 11 usdg wskazuje, że ust. 9 nie znajduje zastosowania do procedur o charakterze odwoławczym. (...) Zasada dorozumianej zgody, o której mowa w art. 11 ust. 9 usdg, nie może dotyczyć takich postępowań, ponieważ przedmiotem tych postępowań jest ocena już wydanej przez organ decyzji. Podobnie jak w przypadku postępowań odwoławczych, w przypadku ponownego rozpatrzenia sprawy organ musi dokonać ponownej oceny sprawy, w której decyzja została już wydana. W związku z powyższym zasada dorozumianej zgody nie powinna być stosowana do tego rodzaju postępowań"). Biorąc pod uwagę w/w stanowisko z dnia [...] lipca 2012 r. należy tym bardziej uznać, iż art. 11 usdg nie znajduje zastosowania w trybach nadzwyczajnych a więc również we wznowionym  postępowaniu. W związku z powyższym nie jest zasadne twierdzenie Strony, iż dnia [...] listopada 2012 r. zapadło rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Powyższy pogląd został w pełni zaaprobowany przez WSA w Warszawie m.in. w postanowieniach: z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13. Z uwagi na powyższe, Sąd orzekł na zasadzie art. 151 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.