VIII SA/Wa 1020/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur /sprawozdawca/, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Starszy referent Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] września 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania A.S. (dalej także: "skarżąca", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości [...]zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w sklepie PHU [...] zlokalizowanym w m. G. R., [...]-[...] J., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji 2 automaty do gier ADELL nr [...] (dalej ADELL) oraz APEX MULTI MAGIC III nr [...] (dalej APEX). Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na przedmiotowych automatach, które wykazały, że urządzano na nich gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Z czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] lutego 2015 r. W miejscu ujawnienia przeprowadzono nadto oględziny zewnętrzne ww. automatów, opisane w protokole oględzin miejsca, rzeczy z [...] lutego 2015 r., podczas których stwierdzono, że każdy z ww. automatów posiada mi.in. 2 monitory LCD, przyciski do sterowania grami, wrzutniki monet, akceptory banknotów, kieszeń na wypłatę wygranych. W chwili oględzin automaty były podłączone do zasilania i gotowe do gry. W toku oględzin automatu o nazwie ADELL na jego obudowie stwierdzono naklejkę z napisem "[...] Sp. z o.o. ul. J. P. [...] [...] [...]-[...] W. NIP [...] tel. do serwisanta". Zaś w wyniku oględzin automatu o nazwie APEX na tym automacie znajdowała się nalepka z napisem "[...] Sp. z o.o., ul. C. [...], [...]-[...] W., NIP [...], tel. do SERWISANTA ..." W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. W toku tego postępowania pozyskano jako dowód w sprawie m.in. umowę dzierżawy powierzchni nr [...] zawartą [...] stycznia 2014 r. między [...] Sp. z o.o. (zwaną dalej dzierżawcą) a A.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU [...] (zwaną dalej: wydzierżawiającym). Przedmiotem tej umowy była część powierzchni lokalu Sklep [...] w G. R., którą dzierżawca "będzie wykorzystywał na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni." Umowę zawarto na czas nieokreślony. Zgodnie z treścią dokumentu zwanego "Listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" w ww. lokalu posadowione zostało urządzenie nr [...]. Nadto pozyskano także umowę dzierżawy powierzchni nr [...] zawartą [...] stycznia 2014 r. między [...] Sp. z o.o. (zwaną dalej dzierżawcą) a A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU [...] (zwaną dalej: wydzierżawiającym). Przedmiotem ww. umowy jest część powierzchni lokalu Sklep [...] w G. R., którą dzierżawca "będzie wykorzystywał na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni." Umowę zawarto na czas nieokreślony. Zgodnie z treścią dokumentu zwanego "listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" w ww. lokalu posadowione zostało urządzenie nr [...]. W wyniku podjętych czynności ustalono, że właścicielem kontrolowanego lokalu jest skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PHU [...] A.S.. Zdaniem organu I instancji, ustalenie podmiotu władającego lokalem w momencie ujawnienia w nim zatrzymanych urządzeń, co do których stwierdzono, że gry na tych automatach urządzane są wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, daje bowiem podstawę do uznania tej osoby za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Wobec powyższego Naczelnik UC uznał skarżącą za Stronę postępowania. Postanowieniem z [...] marca 2015 r. Naczelnik UC wszczął zatem postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zakończone decyzją tego organu z [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w łącznej wysokości [...] zł, (tj. po [...] zł od każdego automatu). Decyzję doręczono skarżącej [...] kwietnia 2015 r. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, postawiła szereg zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. W szczególności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę materialnoprawną nałożonej na skarżącą kary pieniężnej. Pełnomocnik skarżącej wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania odwoławczego (ponowionym w piśmie z [...] lipca 2015 r.) do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach, w sprawie sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosków skarżącej i postanowieniem z 29 czerwca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. W wyniku rozpatrzenia odwołania, powołaną na wstępie decyzją z [...] września 2015 r. utrzymał zaś w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Powołał następnie, że zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Odnosząc powyższe do ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie wyjaśnił, że wynika z nich, że w kontrolowanej lokalizacji ujawniono 2 włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier. Oględziny zewnętrzne, jak również wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś z treścią art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Analizując poszczególne elementy powyższej definicji, Dyrektor IC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), o czym świadczą przeprowadzone oględziny zewnętrzne opisane w protokole z [...] lutego 2015 r. Czyli spełniony został jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora IC bezsporne jest też, że gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż ww. automaty udostępnione były publicznie w kontrolowanej lokalizacji, tj. w lokalu, którego skarżąca jest właścicielem. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet oraz akceptor banknotów, zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Odnosząc powyższe do przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów gier na spornych automatach, udokumentowanych protokołem z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] lutego 2015 r. (zob. str. 7 – 9 zaskarżonej decyzji) organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznie gry mają charakter losowy, gdyż wynik tych gier nie zależał od zręczności grającego. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracania się wirtualnych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. W zakresie ostatniego z warunków, istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., tj. ustalenia czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe organ odwoławczy powołał, że w toku eksperymentów uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze, jak również oba automaty wypłacały wygrane pieniężne. Powołując się następnie na treść art. 6 ust 1 u.g.h. stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Dyrektora IC, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Karę pieniężną wymierza się zaś w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu. Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy wywiódł, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier. Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Zdaniem organu odwoławczego, istotne jest tutaj zaangażowanie w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści. Definicja ta obejmuje zatem zarówno szeroko pojętą organizację tych gier, jak również definicję samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe i kryterium podlegania ww. ustawie jako kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ważne zatem jest wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, nie zaś działalność w określonej formie prawnej. Przyjęcie bowiem interpretacji, że osoby fizyczne nie mogą podlegać ograniczeniom ustawy o grach hazardowych z powodu braku możliwości uzyskania koncesji lub zezwolenia, prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania skutku, gdzie w gruncie rzeczy to sam zainteresowany mógłby decydować o podleganiu, bądź nie reżimowi ustawy o grach hazardowych, decydując się na konkretną formę prawną prowadzenia działalności. Działalność osób fizycznych nie podlegałaby wówczas kontroli na gruncie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdzie sama ustawa w art. 3 stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Prawo tymczasem nie może chronić (wspierać) działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami prawa, tj. w przypadku urządzania i prowadzenia gier na automatach - bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem organu odwoławczego, przyjęcie stanowiska, że to, m.in. [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o. urządzały gry na ww. automatach, ponieważ były ich właścicielami, zainstalowały i obsługiwały automaty do gier, nie wyklucza także urządzania tych gier przez samą skarżącą. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Strona tymczasem czerpała korzyści finansowe z tych działań, była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier i zarządzanie nimi (obsługę). Z treści zawartych przez skarżącą umów z tymi podmiotami wynika wprost, że w lokalu stanowiącym własność skarżącej będą zainstalowane i eksploatowane sporne w sprawie automaty. Zdaniem Dyrektora IC podkreślenia bowiem wymaga, że to podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności. Skoro zatem skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarła umowę dzierżawy części powierzchni lokalu z osobami, których działalność polegała na zainstalowaniu w tym lokalu spornych automatów do gier, to zdaniem organu odwoławczego na skarżącej spoczywa ryzyko gospodarcze tej decyzji. Zdaniem Dyrektora IC, w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że Strona miała taką wiedzę. Nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz ich uprawnień do urządzania gier. Zawierając ww. umowy dzierżawy nie dochowała należytej staranności wymaganej w takich przypadkach, która to okoliczność obciąża skarżącą. Reasumując, w ocenie Dyrektora IC na ww. automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle dokonanych ustaleń, urządzającym gry na automatach była zaś skarżąca, która zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu (miejscu publicznym nie będącym kasynem gry), w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów), na zainstalowanych automatach do gier była nieograniczona możliwość prowadzenia gier (nie były zablokowane ani w trybie serwisowym). Skarżąca z tytułu urządzania gier czerpała nadto korzyści finansowe (czynsz z tytułu dzierżawy). Tymczasem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Wystąpiły zatem podstawy do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wymierzenia Stronie karze pieniężnej. Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 13 – 24 zaskarżonej decyzji). Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił też uwagę, że w świetle zapisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, że ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawiła zarzuty naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; 2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 4. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie działanie organu narusza zasadę wyrażoną w treści art. 121 § 1 O.p. poprzez niewystarczające ustalenie stanu faktycznego i uznania, że to skarżąca urządzała gry na przedmiotowych automatach; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącą jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry; 7. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; 8. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Pełnomocnik skarżącej wniósł nadto o: 1. przedstawienie przez WSA w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2. zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wskazał między innymi, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek, tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniósł, iż art. 89 u.g.h. jednoznacznie odsyła do art. 14 u.g.h. i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. W jego ocenie, z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek. Podniósł także, iż kontrola zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz kontrola zgodności ustawy z prawem wspólnotowym mają charakter suwerenny i rozłączny, zatem stwierdzenie przez sędziego, że ustawa krajowa jest sprzeczna z prawem unijnym aktualizuje obowiązek stosowania przepisów prawa wspólnotowego z pominięciem regulacji prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego). Wskazał, iż przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Podniósł ponadto, że eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik skarżącej powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, w tym Sąd Najwyższy, jak i TSUE zaprezentowane na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w jego ocenie potwierdzają racjonalność podnoszonej argumentacji. Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych. W obszernym piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016 r. (k. 220 – 315) pełnomocnik skarżącej, przedstawił dodatkowe uzasadnienie przemawiające w jego ocenie za uwzględnieniem skargi, oparte na najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dołączył przy tym kopie wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz glosy komentatorów, w tym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, które w jego ocenie przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania. Pełnomocnik skarżącej, wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowego, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 dotyczącej postawionego pytania prejudycjalnego przez Sąd Okręgowy w Ł.. Powołał się nadto na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, który 8 marca 2016r. wystąpił o wydanie uchwały przez skład siedmiu sędziów tego Sądu odnośnie zaistniałych wątpliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym mających zastosowanie w realiach niniejszej sprawy. Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. (k. 317 – 412) pełnomocnik skarżącej złożył ponowny wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, powtarzając dotychczas podnoszoną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.; także jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na 2 automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu stanowiącym własność skarżącej uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. W związku z tym, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie. Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy, jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że TK w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Wprawdzie ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie "innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h. W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (ww. wyrok z dnia 19 lipca 2012r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów, aby uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym, to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14). Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1 u.g.h). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym. Należy mieć na względzie, że art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd przychyla się również do stanowiska, zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, zgodnie z którym nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z obszernego uzasadnienia powyższego stanowiska NSA wskazać w szczególności należy, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h. W ocenie NSA nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak przedstawiony powyżej różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h. NSA zauważył, że podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Należy nadto podnieść za NSA, że brak jest podstaw, aby z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. TSUE rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., TSUE adresował właśnie do sądu krajowego. Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo uznał, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania powyższych przepisów u.g.h. Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). W realiach niniejszej sprawy istotne jest również ustalenie, czy organ zasadnie uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę Dyrektora IC, że gry na spornych w sprawie automatach stanowią gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, zeznań świadka, jak również w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdziły, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżąca, zaś Sąd uznaje je za prawidłowe. Odnosząc się natomiast do ustaleń w zakresie "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na spornych automatach gier wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżąca. Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy tym niewypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącej wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela przy tym argumentację organów orzekających w sprawie, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach. Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że urządzającym gry na automatach była skarżąca, o czym świadczy między innymi treść ujawnionych umów dzierżawy części powierzchni lokalu stanowiącego własność skarżącej z 5 stycznia 2015r. Z umów tych jednoznacznie wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania spornych w sprawie urządzeń do gier, uzyskiwała z tego tytułu korzyści finansowe tytułem czynszu dzierżawnego stanowiącego 40 % sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń. Skarżąca wiedziała zatem jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Nadto zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną. Była zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu stanowiącego procentowy udział w przychodach uzyskiwanych z prowadzonych gier na automatach. W ocenie Sądu nie zasługuje przy tym na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Wyjaśnić bowiem należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W świetle powołanego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzone w realiach niniejszej sprawy czynności (eksperyment procesowy, oględziny) przez funkcjonariuszy celnych są zatem zgodne z obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Nie pozbawia wartości dowodowej tego środka dowodowego zarzut strony o braku przedstawienia w protokole z czynności jakichkolwiek motywów, które mogłyby wskazywać na szczególny przypadek, uzasadniający prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego dowodu. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek wymienionych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p., jak również oględzin automatu. Biorąc pod uwagę dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, wbrew zarzutom skargi w sprawie wystąpiły zatem podstawy do zastosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wskazać przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 u.g.h. przepisy Ordynacji podatkowej, w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Nie zasługują na uwzględnienie nadto zarzuty wymienione w pkt 7 skargi. W powyższym kontekście zauważyć bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasad prowadzenia postępowania podatkowego, między innymi dotyczących kompletności materiału dowodowego (art. 122, art. 187 § 1 O.p.), prawidłowości trybu jego gromadzenia (art. 123, art. 188, art. 190 O.p.) oraz oceny (art. 191 O.p.). Postępowanie podatkowe zostało bowiem przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Przed wydaniem zaskarżonej decyzji Strona nie skorzystała z prawa przewidzianego w art. 200 O.p. Organy podatkowe podjęły zaś niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, których to ustaleń nie podważyła strona skarżąca. Uznać zatem należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Dodatkowo, zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa i nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków formalnych zawartych w skardze, które Sąd rozpoznający niniejszą sprawę oddalił. TK na wniosek innych sądów, w wyrokach z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 odpowiedział już bowiem na pytania prawne przedstawione przez NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 oraz WSA w Gliwicach zadane w postanowieniu z 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Zauważyć przy tym należy, że TK wielokrotnie wypowiadał się w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h., stąd wystąpienie przez tutejszy Sąd z kolejnym pytaniem prawnym jest niecelowe. Z podobnych względów Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia postępowania sądowego, zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a., jak również art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały bowiem już rozstrzygnięte. Odnosząc się do pism procesowych skarżącej z 5 kwietnia i z dnia 28 kwietnia 2016 r., nawiązujących do orzeczeń NSA (w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15), stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże Sąd zauważa również, że linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń ulega ciągłej zmianie. Orzeczenia, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez skarżącą. Ubocznie Sąd wskazuje również, że linia orzecznicza tutejszego Sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg w sprawach, w których przedmiotem sporu jest stan faktyczny podobny do rozpoznanego w przedmiotowej sprawie, a więc dotyczący wymierzania kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. Z powyższych względów Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.