VIII SA/Wa 686/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Owsińska – Gwiazda, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...]Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia oddala skargę. 1. Decyzją z [...] czerwca 2015 r. (nr [...]), po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółka sp. z o. o. z siedzibą w P. (dalej: "skarżąca" lub "Spółka"), Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] marca 2015 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh"). 2. Stan faktyczny. 2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. [...] grudnia 2014 r. ujawnili w lokalu Spółki włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie [...] (nr [...]) i [...] (nr [...]), które nie posiadały poświadczenia rejestracji. Na tych automatach urządzano grę hazardową bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W toku oględzin automatów stwierdzono, że posiadają one m. in. wrzutnik monet, akceptor banknotów i przyciski. Na ekranach wyświetlały się ikony graficzne gier charakterystyczne dla automatów do gier, m. in. wyświetlało się menu główne wyboru gier. Ustalono, że skarżąca brała udział w urządzaniu gier na ww. automatach, gdyż w trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, że na ww. automatach można przeprowadzać gry o charakterze losowym. Funkcjonariusz nie mógł bowiem przewidzieć rezultatu gier, gdyż nie wiedział, czy straci punkty, czy też uzyska wygrane punktowe. Gry na automatach urządzane były w celach komercyjnych. W celu przeprowadzenia gry należało urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ugh. Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, Naczelnik UC decyzją z [...] marca 2015 r. wymierzył zatem Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh. 2.2. W odwołaniach pełnomocnicy wystąpili o uchylenie decyzji Naczelnika UC oraz o umorzenie postępowania, stawiając przy tym zarzuty: 1) w odwołaniu z [...] marca 2015 r.: - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez bezpodstawne przyjęcie w oparciu o przeprowadzoną kontrolę przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. na Stacji Paliw w W. i w oparciu dokonane oględziny miejsca i rzeczy oraz o protokół z tej kontroli, że [...] Sp. z o. o. prowadzi bez koncesji oraz bez zezwolenia gry hazardowe na automatach o niskich wygranych o cechach [...][...],[...] NR [...] poza kasynem gry, które to automaty w toku kontroli umożliwiały organizowanie gier w celach komercyjnych, oferował gry o charakterze losowym oraz możliwość wygranej, w następstwie czego Spółka została przez organ uznana za organizatora hazardu w celu czerpania korzyści; - bezpodstawność wymierzonej kary pieniężnej w kwocie [...] zł od dwóch automatów wobec braku jakiegokolwiek zawinienia po stronie odwołującej się spółki, że urządza grę na automatach poza kasynem gry oraz do stanu faktycznego; - rażące nadużycie prawa przez organ, który w celach poszukiwania środków fiskalnych bezkrytycznie przyjmuje i przypisuje odpowiedzialność skarżącemu, zamiast wyjaśnić tę kwestię w sposób wszechstronny i wyczerpujący z organizatorem gier ([...] Sp. z o. o.), który posiadał wymaganą koncesję lub zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier hazardowych; 2) w odwołaniu z [...] marca 2015 r. zarzuty naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U.UE.L. z 1998, nr 204 s.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "Op"); - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks. Skarżąca wystąpiła także o zawieszenie postępowania na postawie art. 201 § 1 pkt. 2 Op do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. III SA/G11979/11). 2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej a gra zawiera element losowości. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. To skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż zapewniła warunki lokalowe, urządzenia, personel i media (w lokalu był dostęp do elektryczności). Wynika to z protokołu przesłuchania świadka (D. G.) z [...] grudnia 2014 r. Świadek zeznał, że do jego obowiązków w ramach wykonywanej pracy w lokalu Spółki należała m. in. obsługa automatów, wypłata pieniędzy w przypadku mniejszych wygranych, kasowanie punktów i prowadzenie rejestru wygranych. Pracownik działał na rzecz skarżącej, która jako przedsiębiorca ponosi konsekwencje prowadzonej działalności gospodarczej. W postępowaniu odwoławczym przedstawiono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] lutego 2013 r. zawartą pomiędzy Spółką a [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. przy ul. C. [...] (właściciel przedmiotowych automatów). Przedmiotem dzierżawy jest część lokalu skarżącej (gmina B., W. [...]), w celu uruchomienia automatów do gry. Strony umowy ustaliły sposób obliczania miesięcznego czynszu dzierżawnego, którego wysokość uzależniona została od wysokości przychodu dzierżawcy (50%). 3. Postępowanie sądowe. 3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi postawił zarzuty naruszenia przepisów (pisownia w większości oryginalna): - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE" lub "ETS") z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Op w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, czyli z naruszeniem art. 121 §1 Op; - art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 Op, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię oraz w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks; - art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o S.C.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem; Autor skargi wystąpił także o: - przedstawienie przez WSA w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kks, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; - zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "uppsa") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą niniejszą, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach; 3.3. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. 3.4. W piśmie procesowym z [...] lutego 2016 r. skarżąca podtrzymała zarzuty skargi. Dołączyła kopie orzeczeń sądów powszechnych, administracyjnych i TSUE, dotyczące skutków zaniechania notyfikacji przepisów technicznych ugh oraz podstawy do odmowy ich zastosowania. Zwróciła uwagę na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego co do skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ugh i podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ugh, powołując się na wyrok NSA z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) oraz zdanie odrębne do wyroku NSA z 2 grudnia 2015 r. (II GSK 397/14). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga nie zasługuje na uwzględnienie. 4.1. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się zatem do zbadania, czy organy administracji (podatkowe) w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w sposób przewidziany w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "uppsa"). Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 uppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. 4.2. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 ugh. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 ugh wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. 4.3. W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu skarżącej (Stacja Paliw [...] - sklep mieszczący się w W. [...],[...] B.), urządzane były gry na automatach o nazwie [...] i [...]. Urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności notatkę urzędową. W toku postępowania ustalono, że gra na automacie była prowadzona o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza. Ponadto ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. To zaś świadczy o tym, że gra zawiera element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. 4.4. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. 5.1. Organy trafnie przyjęły, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 ugh, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ugh. Spółka urządzająca gry, czyniła to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Z treści umowy dzierżawy i zeznań świadka wynika, że skarżąca urządzała gry na spornych automatach. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 ugh wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Sąd za chybione uznał zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 Op organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 Op w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m. in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ugh regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Funkcjonariusze trafnie wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 ugh. 5.2. Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, tj. ugh. Projekt ugh, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ugh Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni (C-213/11; C-214/11 i C-217/11), w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ugh, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przesądził jednak, że przepis art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ugh, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów w obrębie "porządku konstytucyjnego" i "porządku unijnego". Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Wyrok TSUE w sprawach połączonych (C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11) nie dotyczył przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, ani też ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 ugh nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ugh, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W świetle wyroku TK z 21 października 2015 r. (P 32/12) celem kary nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja i restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię (normujących dany stan rzeczy), którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ugh. Prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. W takich przypadkach brak jest podstaw do odstąpienia od stosowania przepisów art. 89 ust. 1 i 2 w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ugh. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). W omawianym wyroku (II GSK 183/14) NSA zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ugh w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami (zob. wyroki NSA w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.). 5.3. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela te poglądy. Skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry lub (i) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh, prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Na marginesie warto podnieść, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu i wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta potwierdza zasadność powyższego stanowiska. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Za chybione Sąd uznał zatem zarzuty i wnioski skargi związane z powyższym rozstrzygnięciem TK. Kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości, o czym świadczą poglądy wyrażane przez NSA w wyrokach wskazywanych przez skarżącą (w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA). Jednakże Sąd w składzie orzekającym, podziela poglądy sądów administracyjnych wskazane w niniejszym uzasadnieniu. Orzeczenia późniejsze, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, nie podzieliły poglądów potwierdzających zasadność skargi Spółki. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez stronę. Na marginesie Sąd wskazuje, że tutejszy Sąd prezentuje jednolitą linię rozpoznając skargi tych podmiotów, gdy przedmiotem sporu jest porównywalny stan faktyczny, dotyczący wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Skoro zaskarżoną decyzję Dyrektora IC Sąd uznał za zgodną z obowiązującym prawem, to zarzuty skargi Sąd uznał za chybione, zarówno w części dotyczącej naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. W świetle umowy dzierżawy zawartej pomiędzy skarżącą i właścicielem spornych automatów, a także w świetle zeznań świadka (pracownika Spółki), skarżąca urządzała gry na automatach i czerpała z tego tytułu korzyści finansowe. Wysokość "czynszu dzierżawnego" uzależniona była od wysokości przychodów właściciela spornych automatów (50%). Skarżąca nie tylko zapewniła warunki lokalowe i umożliwiła instalację spornych automatów, ale także zajmowała się ich obsługą, czerpiąc z tego tytułu wymierne korzyści finansowe nazwane w umowie dzierżawy czynszem. 6. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 uppsa, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli oddalił skargę.