II SA/Wr 216/25

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon, po rozpoznaniu w Wydziale II w dniu 8 maja 2025 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu V. Sp. z o.o. z siedzibą w P. od decyzji Wojewody Dolnośląskiego z dnia 28 lutego 2025 r. Nr IF-O.7840.1.79.2024.JP w przedmiocie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku pensjonatowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 614 zł (słownie: sześćset czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia 28 lutego 2025 r. Nr IF-O.7840.1.79.2024.JP, po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] przy ul. [...] w Ś., Wojewoda Dolnośląski działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572 ze zm.; dalej "K.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.; dalej zwana "Pr.bud."), uchylił w całości decyzję Starosty Lubańskiego z dnia 9 lutego 2024 r. Nr 43/2024 zatwierdzającą projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielającą V. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej "strona skarżąca", "inwestor") pozwolenia na budowę budynku pensjonatowego z garażem podziemnym wraz z infrastrukturą techniczną oraz murami oporowymi w miejscowości Ś. przy ul. [...], na działkach nr [...] i nr [...], AM [...], obręb [...] Ś., oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy opisał przebieg postępowania pierwszoinstancyjnego, a następne powołując się na przepisy art. 32 ust. 4, art. 35 ust. 1, ust. 3, ust. 4 Pr.bud., wskazał, że objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę nieruchomości położone są na terenie, na którym obowiązują ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Ś. przyjętego uchwałą Rady Miasta Ś. z dnia [...] kwietnia 2019 r. Nr [...] (Dz. Urz. Woj. Doln. poz. [...]; dalej "m.p.z.p."). Tereny te oznaczone są symbolem [...]MN/UTp, tj. teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej lub zabudowy usługowej - zabudowa pensjonatowa (§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. d m.p.z.p.). Z literalnego brzmienia tego zapisu wynika jednoznacznie, że na terenie [...]MN/UTp przewidziana została jako funkcja podstawowa zabudowa usługowa - zabudowa pensjonatowa. Skoro natomiast w m.p.z.p. brak jest definicji pojęcia "pensjonat", należy odwołać się do jego znaczenia potocznego, tj. "dom mieszkalny z pokojami do wynajęcia w miejscowości wypoczynkowej" (Słownik Języka Polskiego PWN). Ponadto, za właściwe przyjąć należy posiłkowanie się dla ustalenia znaczenia tego pojęcia przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1944 ze zm.; dalej "u.usł.hotel."). W art. 36 pkt 3 u.usł.hotel. ustalono, że pensjonaty to obiekty posiadające co najmniej 7 pokoi, świadczące dla swoich klientów całodzienne wyżywienie. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2017 r. poz. 2166 ze zm.; dalej "rozp.ob.hotel.") określono wymogi m.in. co do wyposażenia obiektów hotelarskich, w tym pensjonatów, które określa załącznik nr 2. Zgodnie z nim, każdy pensjonat winien zostać wyposażony m.in. w hol recepcyjny wielofunkcyjny o powierzchni uzależnianej od kategorii obiektu, a także zespół higieniczno-sanitarny przy zespole ogólnodostępnym, dostosowany do liczby miejsc gastronomicznych, i w salach wielofunkcyjnych oraz urządzenia higieniczno-sanitarne ogólne w części pobytowej. Z analizy projektu budowlanego wynika, że dla budynku pensjonatowego zaprojektowano łącznie 24 jednostki apartamentowe. Ponieważ m.p.z.p. nie posługuje się pojęciem "apartament", należy również – zdaniem Wojewody – odwołać się do jego znaczenia potocznego, tj. "luksusowo urządzone, wielopokojowe mieszkanie lub podobne pomieszczenie w hotelu" (Słownik Języka Polskiego PWN). Analiza rzutów pięter pozwala na stwierdzenie, że wszystkie apartamenty są od siebie oddzielone ścianami, posiadają osobne łazienki, jeden pokój z aneksem kuchennym, a nadto jeden lub dwa dodatkowe pokoje. Ponadto, w projekcie budowlanym nie przewidziano części gastronomiczno-socjalnej, a także nie wydzielono recepcji, a to jest niewątpliwe element charakterystyczny dla wszelkich obiektów o charakterze pensjonatowym. Ponadto, jak wskazał organ, m.p.z.p. nie definiuje pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego, dlatego należy pomocniczo odwołać się do definicji zawartej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.; dalej "rozp.war.tech."). Zgodnie z § 3 pkt 5 rozp.war.tech., pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Należy mieć na uwadze, że budynki zamieszkania zbiorowego stanowią zakresowo kategorię szerszą niż kategoria pensjonatu. Innymi słowy, pensjonat jest jednym z wielu rodzajów budynków zamieszkania zbiorowego (obok hotelu, moteli itd.). W konsekwencji dany budynek może być budynkiem zamieszkania zbiorowego, ale jednocześnie nie musi być pensjonatem, np. motelem. Nazwanie przez projektanta inwestycji budynkiem pensjonatowym nie świadczy o tym, że inwestycja jest pensjonatem. Mając to na uwadze, planowana inwestycja – w ocenie organu odwoławczego – jest niezgodna z m.p.z.p. w zakresie funkcji obiektu. Projektowanego budynku nie można uznać za pensjonat, gdyż jego program funkcjonalny, układ pomieszczeń (apartamenty zamiast pokoje) oraz brak elementarnych elementów wyposażenia obiektów hotelarskich, w tym pensjonatów określonych w załączniku nr 2 do rozp.ob.hotel., nie pozwala na przyjęcie spełnienia przez niego przedmiotowej funkcji. Dlatego też Starosta w ponownie prowadzonym postępowaniu wezwie inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. do doprowadzenia inwestycji do zgodności z m.p.z.p. w zakresie funkcji projektowanego obiektu. Zgodnie z § 31 ust. 1 pkt 7 lit. g m.p.z.p. w zakresie szczegółowych parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu dla terenów oznaczonych symbolami [...]MN/UTp geometria dachów dla pozostałych terenów: budynku o przeznaczeniu podstawowym dach stromy, dwu- lub wielospadowy, o kącie nachylenia połaci dachowych od 30° do 55°. Jak wynika z projektu architektoniczno-budowlanego dla przedmiotowej inwestycji zaprojektowano dachy wielospadowe o kącie nachylenia 30° (rys. [...] rzut dachu, s. 28 projektu), jednakże na czwartej kondygnacji budynku zaprojektowano taras o powierzchni 44,90 m2 (rys. [...] rzut IV pietra, s. 27 projektu). Ponadto na s. 13 projektu zagospodarowania terenu wskazano, że powierzchnia urządzona na stropodachu 4 kondygnacji została również wliczona do powierzchni biologicznie czynnej. W tym zakresie organ wskazał, że w przepisach prawa powszechnie obowiązującego nie znajdziemy legalnej definicji "tarasu". Do tego pojęcia odwołuje się natomiast rozp.war.tech. klasyfikujące taras jako niewątpliwą część budynku. Projektowany taras znajdujący się na przedostatniej kondygnacji budynku, stąd – w ocenie organu – należy uznać go za stropodach, który nie jest dachem stromym zgodnym z ustaleniami m.p.z.p. lecz dachem płaskim. Co istotne, znajduje się on bezpośrednio nad pomieszczeniami położonymi poniżej, w których projektuje się lokale przeznaczone na usługi turystyczne, tym samym staje się elementem konstrukcyjnym budynku pełniącym rolę dachu (stropu) budynku, zamykającego przestrzeń nad lokalami pod nim umiejscowionymi. W takiej sytuacji fakt korzystania z tarasu przez właściciela nie zmienia jego podstawowej funkcji i roli jaką pełni, tj. stropodachu będącego jednocześnie dachem płaskim. Wobec tego inwestycja jest niezgodna z § 31 ust. 1 pkt 7 lit. g m.p.z.p. w zakresie geometrii dachu. Dlatego też Starosta w ponownie prowadzonym postępowaniu wezwie inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. do doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do zgodności z m.p.z.p. w zakresie geometrii dachu. Ponadto, zgodnie z m.p.z.p. dla terenu [...] MN/UTp minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej wynosi 65% powierzchni działki budowlanej (§ 31 ust. 1 pkt 1 lit. b m.p.z.p.). Jak wynika z zestawienia danych powierzchniowych zawartych na s. 13 projektu zagospodarowania terenu, powierzchnia biologicznie czynna dla działek nr [...] i [...] wynosi 65,20 %. Jednak do obliczeń została wliczona powierzchnia urządzona na stropodachu 4 kondygnacji (50 % powierzchni), która stanowi 1,59 % terenu biologicznie czynnego. Wobec tego, w sytuacji doprowadzenia inwestycji do zgodności z m.p.z.p. w zakresie geometrii dachu, Starosta wezwanie inwestora do wskazania, czy powierzchnia urządzona na stropodachu 4 kondygnacji jako taras zielony umożliwi wegetację roślin i w jakim stopniu, a następnie oceni, czy powierzchnia ta może zostać nadal zaliczona do powierzchni terenów biologicznie czynnych. Omówione uchybienia i zakres sprawy pozostający do wyjaśnienia w pełni uzasadniają zastosowanie przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Z uwagi na konieczny do wprowadzenia zakres zmian w projekcie budowlanym (m.in. dostosowanie zamierzenia budowlanego do zgodności z m.p.z.p.), w tym także naniesienie zmian w projekcie zagospodarowania terenu (m.in. zmiana geometrii dachu), oraz niewywiązanie się przez organ pierwszej instancji z obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 3 Pr.bud., przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie wykracza poza regulacje art. 136 K.p.a. Wobec tego Wojewoda uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi. Sprzeciw od powyższej decyzji wniósł inwestor, zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 K.p.a., przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez Wojewodę. Mając na względzie wskazane zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając swoje stanowisko strona zwróciła m.in. uwagę, że z treści m.p.z.p. wynika wprost, że organ lokalizacyjny nie chciał ograniczyć przeznaczenia terenu oznaczonego symbolem [...] MN/UTp jedynie do "pensjonatów" czy nawet budynków o "charakterze pensjonatowym", ale rozszerzył poprzedzeniem cechy zabudowy, określając ją jako "zabudowa usługowa". W ocenie strony skarżącej "pensjonat" na gruncie prawa budowlanego kwalifikowany jest jako obiekt zamieszkania zbiorowego (§ 3 pkt 5 rozp.war.tech.). Musi zatem spełniać wszystkie wymagania sanitarne, pożarowe, przystosowania dla osób niepełnosprawnych i inne określone w przepisach rozp.war.tech. dla tego typu obiektów. Bezsprzecznie sporządzony projekt budowlany spełnił wszystkie warunki wynikające z przepisów prawa i uzyskał wymagane uzgodnienia. Przy czym, żadne z obligatoryjnych dla pensjonatów wymagań rozp.ob.hotel. nie podlegają badaniu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej na etapie uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie ma zatem podstaw, by na etapie udzielania pozwolenia organ wkraczał w kompetencje marszałka województwa, który na zupełnie innym etapie inwestycji dokonuje stosownych sprawdzeń w ramach innych niż prawo budowalne ustaw i rozporządzeń. Takie wybiórcze (np. w zakresie recepcji czy innych parametrów obiektu budowlanego) przytoczenie wymagań rozp.ob.hotel. na etapie udzielania pozwolenia budowlanego stanowiłoby naruszenie, w momencie podejmowania decyzji o zamiarze wybudowania obiektu inwestor nie dysponował pełnym biznesplanem usług hotelarskich, które ma zamiar w przyszłości świadczyć. Z tego też powodu na etapie uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na budowę nie był w stanie dokładnie określić, jaką precyzyjnie "działalność pensjonatową" będzie chciał w tym obiekcie prowadzić. W przypadku podjęcia ostatecznej decyzji odnośnie charakteru planowanej działalności oraz decyzji o rozpoczęciu samej budowy, inwestor będzie musiał ostatecznie określić szczegółowo rodzaju prowadzonych w przyszłości usług i tym samym przedsięwziąć administracyjne kroki zmierzające do wypełnienia (również w kontekście obiektu budowlanego) wszystkich nałożonych na niego prawem wymagań. Odnosząc się do drugiej kwestii spornej – tarasu – strona skarżąca podkreśliła, że wskazany w § 3 m.p.z.p. słownik użytych w m.p.z.p. pojęć wyjaśnił trzy z nich: "nieprzekraczalna linia zabudowy", "usługi nieuciążliwe" i "usługi inne". W § 3 pkt 2 m.p.z.p. organ dopuścił wysunięcie tarasów aż o 1,5 m przed nieprzekraczalną linię zabudowy. Skoro więc jest dopuszczalne wysunięcie z bryły (nie: zlokalizowanie) tarasu przed nieprzekraczalną linię zabudowy, to znaczy, że jest również możliwe, by taras ten zaczynał się (lub leżał wyłącznie) jeszcze przed omawianą linią zabudowy. Innymi słowy, m.p.z.p. nie formułuje żadnego zakazu lokalizowania tarasów w bryle projektowanego budynku a wręcz – poprzez powyższe zapisy – je konstytuuje. Ponadto, strona wskazała, że pojęcia "taras", "stropodach", czy "dach" są pojęciami odrębnymi, nietożsamymi ze sobą, o czym świadczy wiele zapisów prawnych, w szczególności przepisów rozp.war.tech. Ustawodawca w § 3 pkt 22 rozp.war.tech. zamieścił definicję "terenu biologicznie czynnego", w której czytamy, że przez teren biologicznie czynny należy rozumieć teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Rozp.war.tech. w § 126 ust. 1 określa sposób odprowadzenia wody opadowej z dachów i tarasów, zgodnie z którym dachy i tarasy, a także za głębienia przy ścianach zewnętrznych budynku powinny mieć odprowadzenie wody opadowej do wyodrębnionej kanalizacji deszczowej lub kanalizacji ogólnospławnej, a w przypadku braku takiej możliwości - zgodnie z § 28 ust. 2. Dodatkowo w rozp.war.tech. mowa jest również o spadkach dachów i tarasów. Zgodnie z § 319 ust. 1 rozp.war.tech., dachy i tarasy powinny mieć spadki umożliwiające odpływ wód opadowych i z topniejącego śniegu do rynien i wewnętrznych lub zewnętrznych rur spustowych. M.p.z.p. również posługuje się pojęciami "dachu", "tarasu" i "stropodachu", jednak – podobnie jak w przypadku przepisów rozp.war.tech. – pojęcia te stanowią odrębne, nietożsame ze sobą terminy. Znajdujący się w analizowanym m.p.z.p. w § 3 słownik użytych w planie pojęć wyjaśnił m.in. "powierzchnię zabudowy", "nieprzekraczalną linię zabudowy" oraz "obowiązującą linię zabudowy". Wszystkie te definicje potwierdzają formułowaną konsekwentnie przez inwestora w toku postępowania tezę o występowaniu tych terminów w postaci odrębnych pojęć, które nie stanowią tożsamych elementów budynków, podkreślając ich odrębność i rozdzielność. Stanowi to podstawę do twierdzenia, że wymagania stawiane w m.p.z.p. konkretnym elementom budynku (w tym tarasom i dachom) nie powinny być rozpatrywane według tych samych założeń. Dodatkowo, obowiązujący m.p.z.p., zgodnie z definicjami m.in. nieprzekraczalnej linii zabudowy i obowiązującej linii zabudowy, określając konkretne nakazy i zakazy, jakim powinny być poddane projektowane elementy budynku (w tym tarasy), tj. m.in. dopuszczając możliwość wysunięcia przed nieprzekraczalną linię zabudowy tarasów do 1,5 m, dopuszcza lokalizowanie tarasów w projektowanej zabudowie. Z zapisów m.p.z.p. nie wynika więc jednoznaczny zakaz projektowania tarasów. W projekcie budowlanym powyższe dopuszczenia również zostały spełnione, lokalizując taras na parterze budynku i wysuwając go przed linię zabudowy w dopuszczalny sposób. Analogicznie uregulowano to w przypadku tarasów na parterze wychodzących przed linie zabudowy, czy tarasów na parterze nie wychodzących poza linię zabudowy (jak taras na 4 piętrze). Ponadto, w § 31 ust. 1 pkt 7 lit. e m.p.z.p. wskazano, że dla pozostałych terenów: budynku o przeznaczeniu podstawowym dach stromy, dwu- lub wielospadowy, o kącie nachylenia połaci dachowych od 30° do 550. W zatwierdzonym przez organ pierwszej instancji projekcie wszystkie powyższe nakazy odnoszące się do dachów zostały wypełnione. Niezależnie od powyższego w budynku na 4 piętrze zaprojektowany został kolejny z tarasów, dostępny z jednego z pokoi pensjonatu. Taras ten stanowi element budynku o funkcji wypoczynkowej i widokowej. W świetle ewidentnej luki prawnej, sprowadzającej się do braku definicji "tarasu", czy "stropodachu", należy odwołać się do rozumienia tych pojęć w sensie technicznym. "Stropodachem" w rozumieniu technicznym jest strop nad ostatnią kondygnacją budynku lub jego części, spełniający jednocześnie funkcję dachu. Każdy taras znajdujący się nad kondygnacją nadziemną będzie jednocześnie stropodachem. Każdy taras zlokalizowany nad kondygnacją nadziemną, oprócz funkcji wypoczynkowej i widokowej, może również pełnić funkcję techniczną stropodachu, natomiast stropodach nie zawsze będzie tarasem. W projektowanym budynku częściowo zadaszony taras nie znajduje się na wysokości dachu, lecz poniżej, tj. na 4 piętrze, gdzie oprócz głównej funkcji użytkowej widokowego tarasu zakończonego balustradą, pełni jednocześnie – tak jak wszystkie tarasy zlokalizowane na stropie w budynkach – techniczną funkcję stropodachu. Przyjmując różne wykładnie prawa (językową, systemową, czy celowościową), można odnaleźć wiele interpretacji dotyczących tego, czy taras będący stropodachem powinien spełniać określone w aktach planistycznych wymagania dotyczące kątów nachylenia połaci dachowych. W omawianym przypadku wprowadzenie na zaprojektowanym tarasie jakiegokolwiek spadku (poza wymaganym w celu odwodnienia powierzchni) spowoduje automatyczne jego unicestwienie. Nie ma bowiem możliwości, aby jakikolwiek taras wybudowano z kątem pochylenia właściwym do dachów stromych. Powyższe prowadziłoby faktycznie do powstania nieużytkowej powierzchni, którą sklasyfikować można by było jedynie jako dach wykonany w formie stropodachu. Jednak dokładna ocena, czy dany stropodach będzie tarasem wkomponowanym w dach stromy, czy też dachem płaskim, może być dokonana tylko na podstawie projektu budowlanego i przyjętych w nim rozwiązań, a te w niniejszym przypadku – w ocenie strony skarżącej – są oczywiste. Zaprojektowany częściowo osłonięty połacią dachu taras, pełniący funkcję rekreacyjną, tak samo jak taras zaprojektowany na parterze budynku (mający techniczną cechę stropodachu zapewniającą pomieszczeniom garażu i trzeciej kondygnacji izolację poziomą) stanowi element zupełnie odrębny od dachu, który to dach – zgodnie z m.p.z.p. – zaprojektowano jako stromy. Dodatkowo strona zwróciła uwagę na lokalizację tarasu, który nie znajduje się na wysokości dachu, ale kondygnację poniżej, tak samo jak balkony, oraz fakt jego fragmentarycznego przykrycia właśnie połacią dachu; procentowy udział tarasu w rzucie zagospodarowania terenu. W projektowanym obiekcie taras stanowi jedynie ok. 16% powierzchni kondygnacji czwartego piętra, a więc nawet nie zbliża się do 50%, po przekroczeniu których można by uznać, że jego podstawową funkcją jest funkcja dachu budynku. Zaprojektowany taras nie jest elementem dachu. Strona wskazała również na kwestię możliwości wliczenia powierzchni zielonego tarasu do powierzchni biologicznie czynnej. Zaprojektowana na tarasie zieleń przewidywana jest jako stały element budynku i miejsce naturalnej wegetacji roślin, którym w naturalny sposób zapewniono odpowiednią ilość słońca i opadów atmosferycznych. Ponadto, jak wskazała strona skarżąca, definicję "terenu biologicznie czynnego" zamieszczono w przepisach § pkt 22 rozp.war.tech., zgodnie z którym ile razy w rozporządzeniu jest mowa o terenie biologicznie czynnym należy przez to rozumieć teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. W projekcie powierzchnia terenu biologicznie czynnego została zbilansowana łącznie z jego tarasem z taką biologicznie czynną nawierzchnią, co zaprojektowano i zbilansowano zgodnie z wymaganiami rozp.war.tech. oraz m.p.z.p., który w § 31 ust. pkt 7 lit. b narzucił minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej na poziomie 65%. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Stosownie do przepisu art. 1 § 2 w związku z § 1 tego artykułu ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1267 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Przedmiotem dokonywanej kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa. Sąd czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.; zwana dalej "P.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z art. 64a P.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (art. 151a § 1 P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję, podjętą na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., Sąd uznał, że sprzeciw wniesiony w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, bowiem doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zakres dopuszczalnej kontroli w niniejszej sprawie przez sąd administracyjny wyznacza powołany wyżej art. 64e P.p.s.a. Sprzeciw, podobnie jak i skarga, należy do instytucji (środków zaskarżenia) prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie instytucji (środków zaskarżenia) kodeksu postępowania administracyjnego. Z przepisu art. 64e P.p.s.a. wynika, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych. Stąd w postępowaniu ze sprzeciwu sąd ocenia jedynie, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Sąd nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie formalnych warunków wydania decyzji kasacyjnej. Co istotne, rozstrzyganie na tym etapie o szczegółowych zagadnieniach natury materialnoprawnej byłoby przedwczesne. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Tym samym P.p.s.a. wyłącza możliwość kontroli prawidłowego zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego, z zastrzeżeniem szczególnego uregulowania art. 138 § 2a K.p.a., zgodnie z którym, jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia objętego sprzeciwem, sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy i nie może jej przesądzić, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego niejako wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania. Podsumowując, Sąd rozpoznając sprzeciw, ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a., czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw Sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Co również istotne, przesłanki określone w art. 138 § 2 K.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z art. 136 K.p.a. określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu. Odnosząc powyższe uwagi teoretyczne na grunt rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podkreślenia wymaga również fakt, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. "Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, drugą natomiast – wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W zdaniu 1 art. 138 § 2 K.p.a. chodzi zatem o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 K.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania" (J. P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a., [w] Analiza i ocena zmian kodeksu postępowania administracyjnego w latach 2010-2011, [red.] M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231). Co wymaga w tym miejscu podkreślenia, w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy na takie naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania w ogóle nie wskazał, ograniczając się do stwierdzenia, że Starosta nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 3 Pr.bud. Ponadto, lektura zaskarżonej decyzji wskazuje, że Wojewoda z jednej strony w istocie przesądził kwestie merytoryczne, tj. kwestię zgodności planowanej inwestycji z zapisami m.p.z.p., zaś z drugiej strony nakłada na Starostę obowiązek doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z m.p.z.p. Świadczą o tym kategoryczne w swej wymowie stwierdzenia: "Mając powyższe na uwadze, wskazać należy, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z m.p.z.p., w zakresie funkcji obiektu. Projektowanego budynku nie można uznać za pensjonat, gdyż jego program funkcjonalny, układ pomieszczeń (apartamenty zamiast pokoje) oraz brak elementarnych elementów wyposażenia obiektów hotelarskich, w tym pensjonatów określonych w załączniku nr 2 do ww. rozporządzenia nie pozwala na przyjęcie spełnienia przez niego przedmiotowej funkcji." oraz "Wobec tego przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z § 31 ust. 1 pkt 7 lit. g m.p.z.p., w zakresie geometrii dachu." Z drugiej zaś strony Wojewoda stwierdza, że Starosta w ponownie prowadzonym postępowaniu wezwie inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. do doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do zgodności z m.p.z.p. w zakresie funkcji projektowanego obiektu oraz geometrii dachu a także do wskazania, czy powierzchnia urządzona na stropodachu 4 kondygnacji jako taras zielony umożliwi wegetację roślin i w jakim stopniu, a następnie oceni, czy powierzchnia ta może zostać nadal zaliczona do powierzchni terenów biologicznie czynnych. W pierwszej kolejności pojawia się pytanie, dlaczego organ odwoławczy nie podejmuje decyzji merytorycznej, skoro jednoznacznie stwierdza, że sporna inwestycja jest niezgodna z m.p.z.p. Ta kwestia powinna zostać wyjaśniona w kontekście zasadności orzekania w trybie art. 138 § 2 K.p.a., zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę, że art. 35 ust. 3 Pr.bud. nie w każdej sytuacji może znaleźć zastosowanie. Jak wskazuje się w orzecznictwie, gdy organ stwierdzi niezgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przepis art. 35 ust. 3 Pr.bud. ma zastosowanie. Tryb ten umożliwia bowiem inwestorowi doprowadzenie do zgodności projektu z ustaleniami planu. Jednak wtedy, gdy takie doprowadzenie nie jest możliwe, z uwagi na zasadniczą sprzeczność planowych robót z planem, organ jest uprawniony i zobowiązany do odmowy udzielenia pozwolenia na te roboty na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. bez wyczerpywania trybu określonego w art. 35 ust. 3 Pr.bud. Nie można zatem od organu wymagać, aby wzywał inwestora do usunięcia braku nieusuwalnego (wyrok NSA z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt II OSK 729/18, LEX nr 3090495). Zgodnie z art. 35 ust. 1 Pr.bud., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego; 3a) dołączenie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, oświadczeń, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 i 10; 4) posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych na podstawie kopii dokumentów, o których mowa w art. 34 ust. 3d pkt 1 - w przypadku uprawnień niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane, danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku uprawnień wpisanych do tego rejestru; 4a) przynależność projektanta i projektanta sprawdzającego do właściwej izby samorządu zawodowego na podstawie: a) zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 - w przypadku osób niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane, b) danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku osób wpisanych do tego rejestru. W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 Pr.bud., organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust. 4 Pr.bud.). Słusznie wskazał Wojewoda, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie ma charakteru uznaniowego. Jeżeli zostały spełnione wymagania określone w art. 32 ust. 4 oraz art. 35 ust. 1 Pr.bud., to – jak wynika z art. 35 ust. 4 Pr.bud. – organ administracji architektoniczno-budowlanej nie będzie mógł odmówić wydania pozwolenia na budowę. Jest to typowy przykład tzw. decyzji administracyjnej o charakterze związanym, gdzie organ orzekający nie ma żadnego luzu decyzyjnego i jeśli spełnione są przesłanki przewidziane powołanymi wyżej przepisami, to w sprawie nie może zapaść decyzja odmowna (wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2131/16). W przypadku jednak, gdy inwestycja nie spełnia wymogów określonych w art. 35 ust. 1 Pr.bud., aby umożliwić inwestorowi doprowadzenia obiektu budowlanego do zgodności z przepisami prawa, ustawodawca w art. 35 ust. 3 Pr.bud. przewidział szczególnego rodzaju instytucję. Mianowicie, w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Pr.bud. organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Przedmiotowe postanowienie z uwagi na swoją funkcję ma dla inwestora bardzo doniosłe znaczenie, bowiem w razie stwierdzenia przez właściwy organ wadliwości w projekcie budowlanym i nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązku ich usunięcia, od pełnej i wyczerpującej realizacji zawartych w tym postanowieniu wskazań każdorazowo zależy zatwierdzenie decyzją projektu budowlanego i udzielenie inwestorowi pozwolenia na budowę. W związku z tym w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że z uwagi na skutek niezastosowania się przez adresata do wezwania wydane na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. postanowienie wzywające musi być jasne, precyzyjne, dokładnie określać stwierdzone przez organ nieprawidłowości, aby nie powstały jakiekolwiek wątpliwości inwestora co do potrzeby i sposobu wykonania obowiązku. Zasadność nałożonych obowiązków winna zostać szczegółowo omówiona w uzasadnieniu postanowienia. Umożliwia to również dokonanie kontroli zasadności wezwania w razie zaskarżenia tego postanowienia w odwołaniu od odmownej decyzji organu. Stwierdzenie zaś braku podstaw do korzystania z instytucji wezwania, o której mowa w art. 35 ust. 3 Pr.bud., unicestwia zastosowany rygor zastrzeżony na wypadek niewykonania postanowienia w określonym terminie (wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 stycznia 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 1126/18; Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1934/19). Treść obowiązku oraz sposób zastosowania się do niego winny zatem jasno wynikać z uzasadnienia postanowienia. Jego waga dla rozstrzygnięcia danej sprawy ma zaś o tyle kluczowe znaczenie, że nie może ono pozostawiać żadnych wątpliwości co do treści, trybu i formy, w której zostało podjęte (wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lipca r., sygn. akt VII SA/Wa 484/20). W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji stwierdził po kilkukrotnym wezwaniu inwestora do poprawienia projektu budowlanego, że planowana inwestycja jest zgodna z m.p.z.p., stąd też projekt ten został zatwierdzony. Jednakże Wojewoda już takiej zgodności nie dostrzegł w zakresie funkcji budynku, geometrii dachu i powierzchni biologicznie czynnej. Istotne jest przy tym, że do tych kwestii, powtórzonych następnie w skardze do sądu administracyjnego, odniósł się szczegółowo sam inwestor w piśmie z dnia 6 lutego 2025 r. Stąd też przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ odwoławczy, w pierwszej kolejności powinno zostać wyjaśnione, czy inwestycja jest w istocie niezgodna z m.p.z.p., przy jednoczesnym odniesieniu się w szczególności do twierdzeń inwestora zawartych w piśmie z dnia 6 lutego 2025 r. Po drugi, w razie stwierdzenia takiej niezgodności, należy wyjaśnić, czy istnieje możliwość zastosowania przez organ pierwszej instancji art. 35 ust. 3 Pr.bud., ewentualnie uzasadnić, że takiej możliwości nie ma. W pierwszym przypadku organ odwoławczy winny również będzie wskazać, jak należy doprowadzić do zgodności projektu z ustaleniami m.p.z.p., skoro Starosta takiej niezgodności nie dostrzegł, zaś w drugim – podjąć decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia bez wyczerpywania trybu określonego w art. 35 ust. 3 Pr.bud. Rozważania te powinny znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu ponownie podjętego rozstrzygnięcia w zgodzie z zasadami procedury administracyjnej wyrażonej w art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 a także z uwzględnieniem przepisów art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 138 K.p.a. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że podejmując decyzję o zastosowaniu art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów K.p.a. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zawartą w art. 15 K.p.a., jest bowiem ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc nie tylko legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, ale i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 138 K.p.a. organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, co oznacza, że ma on obowiązek rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy i żądania strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu decyzji stanowi naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie ocenił – w świetle przedstawionych powyżej uwag – całości stanu faktycznego sprawy. Granice postępowania odwoławczego generalnie wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego, a przede wszystkim zasada prawdy obiektywnej, zasada praworządności i zasada dwuinstancyjności. Z zasady ogólnej prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 K.p.a. wynika, że również na organ odwoławczy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Ustalenia poczynione zaś w wyniku tych wyjaśnień muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu i w uzasadnieniu decyzji, zgodnie bowiem z art. 107 § 3 K.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zadaniem zatem uzasadnienia faktycznego i prawnego jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiące dyspozytywną część decyzji. Obowiązkiem zaś każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawej, co wypływa również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 K.p.a. (zasada udzielania informacji), art. 11 K.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy). Na postawie art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W orzecznictwie podkreśla się również pogląd, że to organ administracji winien wnikliwie rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy, podejmując w tym celu wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 K.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. W niniejszej sprawie Wojewoda naruszył powyższe przepisy procedury administracyjnej, które w konsekwencji spowodowało również naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy mógł powołać się na przepis art. 138 § 2 K.p.a. tylko wówczas, gdyby wykazał, że jest możliwe doprowadzenie projektu planowanej inwestycji do zgodności z m.p.z.p., czego jednak zabrakło. Słusznym jest przy tym stanowisko zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 maja 2020 r. (sygn. akt II OSK 2659/19), na które powołał się w zaskarżonej decyzji Wojewoda, że w sprawach o udzielenie pozwolenia na budowę samo ujawnienie niezgodności planowanej inwestycji z prawem nie stanowi wystarczającej podstawy do wydania odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, zaś w sytuacji ujawnienia stwierdzonych nieprawidłowości organ architektoniczno-budowlany w pierwszej kolejności obowiązany jest na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. wezwać inwestora do ich usunięcia. Dopiero niewykonanie tego obowiązku przez inwestora może stanowić podstawę do wydania decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę. Odmowa bez wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości w trybie tego przepisu jest równoznaczna z jego naruszeniem (wyrok NSA z dnia 4 marca 2019 r., sygn. II OSK 2321/18). Co do zasady należy się również zgodzić, że tryb postępowania przewidziany w art. 35 ust. 3 Pr.bud. powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji. Postanowienie wydane na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. nie podlega bowiem odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu pierwszej instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 K.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w pierwszej instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 302/17; 27 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 1214/17). Słusznie również organ wyjaśnił, że przepis art. 136 § 1 K.p.a. wskazuje jedynie na możliwość uzupełnienia dowodów, nie może zatem prowadzić do zastępowania organu pierwszej instancji w jego obowiązkach polegających na zgromadzeniu i wyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego celem należytego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże stwierdzenie, że "w niniejszej sprawie oznaczałoby to, że tutejszy organ musiałby podjąć czynności dowodowe w zakresie wszystkich, istotnych z punktu widzenia art. 35 ust. 1 Pr.bud. okoliczności faktycznych", bez wyjaśnienia, czy w sprawie istniej w ogóle możliwości zastosowania art. 35 ust. 3 Pr.bud., jest przedwczesne. Słusznym jest ponadto twierdzenie Wojewody, że z uwagi na konieczny do wprowadzenia zakres zmian w projekcie budowlanym (m.in. dostosowanie zamierzenia budowlanego do zgodności z m.p.z.p.), w tym także naniesienie zmian w projekcie zagospodarowania terenu (m.in. zmiana geometrii dachu), przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie wykracza poza regulacje art. 136 K.p.a., jednakże bez wyjaśnienia, czy wprowadzenie zmian w projekcie budowlanym w tak istotnym i szerokim zakresie celem doprowadzenia do zgodności z m.p.z.p. jest możliwe, zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. nie znajduje – zwłaszcza w świetle kategorycznych twierdzeń organu odwoławczego o niezgodności planowanej inwestycji z m.p.z.p. – uzasadnienia. Wyczerpanie trybu z art. 35 ust. 3 Pr.bud. jest zasadą, która jednak nie zawsze może znaleźć zastosowanie. I ta kwestia powinna zostać wyjaśniona przez Wojewodę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Uwzględniając powyższe – w ocenie Sądu – zaskarżona decyzja musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a. Stąd orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 64b § 1 w zw. z art. 200 w związku z art. 205 § 2, art. 211, art. 212 § 1 P.p.s.a. oraz § 2 ust. 1 pkt 6a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 535 ze zm.; 100 zł), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 poz. 1935 ze zm.; 480 zł) i art. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 4 i pkt IV Załącznika do ustawy z dnia 6 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2111 ze zm.; 2 x 17 zł = 34 zł).