II SA/Wr 355/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.), Sędzia WSA Alicja Palus, Protokolant Iwona Borecka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008r. sprawy ze skargi Spółki w W. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wniesienia sprzeciwu do wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; III. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł (pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją nr [...] z dnia [...]Prezydent Miasta J. G. na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 1 prawa budowlanego zgłosił sprzeciw wobec zamiaru skarżącego zainstalowania tablicy informacyjnej typu [...]na terenie działki nr [...]w J. G., gdyż zgłoszenie tych robót dotyczyło budowy, skoro obejmowały one wykonanie stopy fundamentowej i konstrukcji nośnej stanowiących budowlę. Organ wskazał, że realizacja wolnostojącego nośnika reklam nie jest instalacją urządzenia. W odwołaniu od tej decyzji inwestor zarzucił spóźnione złożenie sprzeciwu, bowiem zgłoszenie zamiaru instalacji wpłynęło do organu w dniu 30.10.2007r., zaś sprzeciw został doręczony pełnomocnikowi inwestora w dniu 14.12.2007r. Dalej inwestor twierdził odmiennie, że skoro sprzeciwu nie doręczono na adres pełnomocnika, to nie został w ogóle złożony, Inwestor zarzucił ponadto brak podstaw do złożenia sprzeciwu, skoro montaż reklam wolnostojących w każdym przypadku odbywa się po zgłoszeniu (art. 29 ust. 2 pkt 6 i art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego), o ile nie stanowią reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym w rozumieniu przepisów o ruchu drogowym. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy. Według przytoczonych ustaleń zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych wpłynęło do organu I instancji w dniu 29.10.2007r. Decyzja została doręczona inwestorowi w dniu 10.12.2007r., jednak została wydana w dniu 20.11.2007r., czyli organ dochował terminu do złożenia sprzeciwu upływającego z dniem 28.11.2007r. W ocenie organu zachodziły podstawy do złożenia sprzeciwu, gdyż jak wynika z treści projektu budowlanego, zgłoszenie dotyczyło wykonania wolno stojącego, trwale związanego z gruntem urządzenia reklamowego, stanowiącego budowlę (art. 3 pkt 3 prawa budowanego). Budowa takiego obiektu budowlanego nie została zwolniona przepisem art. 29 ust.2 pkt 6 ustawy z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Realizacja takiego urządzenia reklamowego wymaga więc uzyskania pozwolenia na budowę niezależnie od miejsca jego usytuowania. W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję inwestor na wstępne wskazał, że również decyzja odwoławcza nie została doręczona na adres podany przez pełnomocnika. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pominął zarzut wadliwego doręczenia decyzji organu I instancji. Skarżący powtórzył argumentację prawną uzasadniającą pogląd, że wniesienie sprzeciwu następuje w dacie doręczenia decyzji inwestorowi. Nadal twierdził, że nie nastąpiło do tej pory doręczenie sprzeciwu (art. 32 i 40 k.p.a.). Przytoczył ponadto podobnie jak w odwołaniu obszerną argumentację prawną przemawiającą za poglądem, że do montażu przedmiotowej reklamy wystarczające było zgłoszenie. O ile w ocenie organu zachodziła potrzeba dokonania uzgodnienia z zarządcą drogi, to powinien na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy wydać postanowienie wzywające do uzupełnienia zgłoszenia. Było niewątpliwe, że nie zachodziły również podstawy do złożenia sprzeciwu, określone w art. 30 ust. 7 ustawy. W końcowej części skargi skarżący określił zgłoszone roboty budowlane jednak jako budowę. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Poglądy prawne w zakresie obu występujących w sprawie zagadnień prawnych są niejednolite. Wymienić można wyroki WSA w Warszawie dopuszczające skuteczne zgłoszenie zamiaru budowy każdego urządzenia reklamowego, tj. również budowli (przykładowo orzeczenia Lex nr 196413, nr 206501), ale również odmienne orzeczenie tego samego Sądu (Lex nr 206529), co wskazuje na niejednolitość orzecznictwa w ramach tego samego sądu. Szczególnie interesujące są rozważania zawarte w tym ostatnim orzeczeniu (wyrok z dnia 12.01.2006r. sygn. akt VII SA/Wa 1083/05), w których wyjaśniono, że instalowanie urządzenia reklamowego polega na wykonaniu szeregu czynności montażowych prowadzących do umieszczenia urządzenia reklamowego w określonym miejscu (także poza budynkiem), jednak zachodzi różnica pomiędzy budową i instalacją dokonywanymi na gruncie. Pojęcie instalacji nie mieści się w zakresie pojęcia " budowa". Wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, w tym przypadku budowli w postaci urządzenia reklamowego, będzie budową wymagająca pozwolenia na budowę, zaś aby wystarczające było zgłoszenie, dotyczyć powinno samego umieszczenia urządzenia reklamowego, które nie będzie wykonywane (budowlane). Wydaje się, że dla potrzeb praktyki orzeczniczej sądów administracyjnych i organów omówione zagadnienie rozstrzygnął NSA w wyroku z 28.06. 2006r. II OSK 931/05 Lex nr 266955, którego teza brzmi "Budowa urządzeń reklamowych wolno stojących trwale związanych z gruntem wymaga pozwolenia na budowę". Wskazano tam, że pojęcia "instalowanie" i "montaż" są tożsame, zaś montaż to roboty budowlane nie będące budową (art. 3 pkt 6 i 7 prawa budowlanego). Na podstawie zgłoszenia można dokonać montażu urządzenia reklamowego na gruncie. Natomiast postawienie budowli w postaci urządzenia reklamowego (art. 3 pkt 3 ustawy) to budowa i dlatego będzie wymagało pozwolenia na budowę. Wykładnia ta jest przekonująca, skoro art. 29 ustanawia wyjątki od reguły zawartej w art. 28 prawa budowlanego, zaś wyjątek odnoszący się do urządzenia reklamowego dotyczy jedynie montażu (instalowania) urządzenia, ale już nie jego budowy. Stanowi zagadnienie techniczne, kiedy umiejscowienie wolno stojącego urządzenia będzie jedynie montażem, a kiedy będzie wymagało budowy, czego nie powinien rozstrzygać ustawodawca, o ile nie zwolnił budowy urządzenia od obowiązku posiadania pozwolenia na budowę. Jeżeli w powołanych na wstępie wyrokach dostrzeżono, że opisane tam konkretne urządzenia reklamowe wymagały dla ich postawienia w części robót budowlanych będących budową, to logiczne byłoby wymaganie pozwolenia na budowę dla wszystkich elementów tego obiektu budowlanego, zaś bezzasadne było argumentowanie, że również podlegające budowie urządzenie może zostać skutecznie zgłoszone, gdy przeważająca liczba jego elementów nie wymaga budowy (argument z art. 33 ust.1 ustawy "Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego" tj. nawet gdy jego nieznaczna cześć wymaga budowy, a pozostała- teoretycznie – byłaby zwolniona od obowiązku uzyskania pozwolenia). Można jedynie zasygnalizować w związku z tym, że komentarze do ustawy nie poświęcały tej kwestii dużo uwagi (S. Serafin s. 284 "Komentowana regulacja nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia budowy wolno stojących trwale związanych z gruntem urządzeń reklamowych", J. Siegień s.221 że instalowania nie należy utożsamiać z budową urządzeń reklamowych wolno stojących , trwale związanych z gruntem, które są budowlami i ich realizacja wymaga pozwolenia na budowę, wyraźnego stanowiska nie zajmuje Z. Niewiadomski wyd. 2 s. 354, który jedynie cytuje aprobująco jeden z wyroków WSA w Warszawie, pomijając stanowisko omówionego już szerzej wyroku tego sądu oraz rozstrzygający to zagadnienie wyrok NSA, a także wskazanych komentatorów). Odnośnie zagadnienia prawnego wymogu dochowania przez organ terminu do wniesienia sprzeciwu (art. 30 ust. 5 ustawy) także wyrażane są rozmaite poglądy. W cyt. komentarzu Z. Niewiadomskiego powołano aprobująco wyrok NSA z 12.12.2006r. II OSK 79/06, że termin do złożenia przez organ sprzeciwu należy uznać za zachowany, jeżeli w ciągu 30 dni od daty przyjętej za początek biegu tego terminu, nastąpi wniesienie sprzeciwu zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 57§5 k.p.a. . Pozwoli to na zachowanie dla organu stosownego czasu do podjęcia decyzji, a inwestorowi nie przedłuży to ponad dopuszczalna miarę okresu oczekiwania dla ewentualnego wniesienia sprzeciwu przez organ, a tym samym nie wpłynie na przedłużenie procesu inwestycyjnego. Autor wyjaśnia, że przyjęcie rozpowszechnionego w orzecznictwie poglądu o zgłoszeniu sprzeciwu jako doręczeniu decyzji inwestorowi wiąże się z niebezpieczeństwem dla porządku prawnego, w postaci możliwości unikania przez inwestora odebrania przesyłki pocztowej . Dalej komentator wskazuje, że pomimo zgłoszenia nastąpi samowola budowlana, gdy zmierzało ono do obejścia przepisów o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok NSA z 28.04.2004r. OSK 108/04 ONSA i WSA 2004/1/26). Poglądy tego komentatora są trudne do oceny, gdyż na s.559 przy komentowaniu art. 54 domaga się doręczenia decyzji w terminie (wyrok NSA z 11.12.2002r. II SA/Kr 965/02 ONSA 2003/4/147), zaś na s. 373 i 376 rozbieżnie ocenia skutki prawne zgłoszenia robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę . W komentarzu Z. Kostki s.81 jedynie powołano rozbieżne orzeczenia NSA na temat wymogu dochowania terminu do wniesienia sprzeciwu (wydanie decyzji – wyrok z 14.06.2000 r. SA/Rz 2966/98, doręczenie decyzji – wyrok z 11.12.2003r. II SA/Kr 965/02 OSP 2003/11/139, ponadto przy art. 54 wyrok z 25.01.2002r. IV SA 541/00). Obszerne rozważania na temat znaczenia daty wydania decyzji zawarte są w wyroku NSA z 25.04.2006r. II OSK 714/05 ONSA i WSA 2006/5/132, którego teza brzmi "Obowiązujące przepisy KPA nie dają podstaw do utożsamiania wydania decyzji z jej doręczeniem". W uzasadnieniu omówiono także odmienne podstawy prawne dla poglądu przeciwnego wyrażanego na tle Ordynacji podatkowej (por. ostatnio wyrok NSA z 6.01.2006r. II FSK 135/05 ONSA i WSA 2006/6/163) oraz omówiono całokształt wypowiedzi komentarzowych i orzeczniczych na temat tego zagadnienia. Rozbieżna wykładnia art. 30 ust. 5 prawa budowlanego związana jest z brakiem precyzji ustawodawcy, który zamiast klarownych pojęć wydania albo nadania przez pocztę albo doręczenia decyzji, posłużył się niespotykanym w odniesieniu do organu pojęciem "wniesienia" odnoszonego do treści wydanego rozstrzygnięcia. Można zastanawiać się, czy nie byłaby zbyt odległa, przyjmowana chociażby pomocniczo analogia do art. 61 kodeksu cywilnego lub uwzględnienie przy wykładni pewnych argumentów związanych z treścią tego przepisu, który jak wiadomo warunkuje skuteczność oświadczenia woli innej osobie od dojścia tego oświadczenia do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Przepis ten niekiedy jest stosowany łącznie z przepisami procesowymi o doręczeniach (np. wyrok SN z 5.10.2005r. I PK 37/05 OSNP 2006/17-18/263 lub z 20.01.2004 II CK 358/02 Wokanda 2004/9/6). Przepis ten nie wymaga, aby adresat świadczenia woli faktycznie zapoznał z jego treścią, zaś o chwili złożenia oświadczenia woli nie decyduje potwierdzenie daty doręczenia przez adresata, lecz chwila dojścia do niego oświadczenia w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Stosowanie tych reguł dawałoby organowi teoretyczną możliwość wykazania zmowy adresata i doręczyciela pocztowego, mającej na celu podanie późniejszej, nieprawdziwej daty doręczenia przesyłki. W każdym zaś razie nie potwierdzałoby tezy, że data wpisania na pokwitowaniu odbioru przesyłki przez adresata ma znaczenie rozstrzygające przy ustalaniu dnia doręczenia oświadczenia woli. Niezbędne jest jednak podkreślenie, że na gruncie prawa cywilnego ustawodawca przyjął tzw. teorię doręczenia zaś odrzucił tzw. teorię wysłania (mająca znaczenie w prawie procesowym), a tym bardziej tzw. teorię oświadczenia. Powracając do koncepcji stosowania przy doręczeniu decyzji przez organ przepisu art. 57§5 k.p.a. należy podkreślić, że przepisu tego nie zalicza się do przepisów adresowanych do poszczególnych podmiotów lub uczestników postępowania administracyjnego (B. Adamiak Komentarz do KPA 6 wydanie s. 322). Przepis ten stanowi o sposobie obliczania terminów bez rozróżnienia, czy termin dotyczy czynności organu czy strony. Nie ulega wątpliwości , że organ uprawniony był do wydania decyzji w terminie 30 dni i terminu tego dochował. Organ zatem załatwił sprawę w wyznaczonym terminie. Nadanie przesyłki zawierającej decyzję przez pocztę nastąpiło na szereg dni przed upływem tego terminu. Tym niemniej, dostrzegając argumenty przemawiające za przyjęciem tutaj tzw. teorii wysłania, Sąd zdecydowanie opowiedział się za dominującym w orzecznictwie poglądem odmiennym, łączącym skuteczność wniesienia przez organ sprzeciwu z możnością zapoznania się przez inwestora z jego treścią. Organ nie przeprowadził w nin. sprawie przeciwdowodu przeciwko danym zawartym w potwierdzeniu odbioru decyzji, z których wynika spóźnione wniesienie sprzeciwu. Powtarzając znany stronom wywód prawny zawarty w wyroku tut. Sądu z 20.12.2007r. sygn. akt II SA/Wr 476/07, można ponadto powtórzyć argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z 28.03.2008r. sygn. akt II SA/Wr 381/07 również wydanego wobec tych samych stron, gdzie Sąd wskazał, że gdy chociaż jeden z elementów współtworzących zamierzenie budowlane zalicza się do robót wymagających pozwolenia na budowę, to całe zamierzenie podlega obowiązkowi uzyskania tego pozwolenia ( art. 33 ust. 1 zd. 1 ustawy), zaś budowa urządzenia reklamowego nie jest objęta możnością i obowiązkiem zgłoszenia (art. 29 ust. 1 ustawy ), a jedynie instalacja (czyli montaż) nie będąca budową ( art. 3 pkt 6 i 7 ustawy). Przy wykładni ustawowego wyjątku od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę powinna obowiązywać reguła wykładni ścisłej, zaś wykluczona powinna być rozszerzająca wykładnia pojęcia montażu, jako obejmującego budowę elementów umożliwiających ten montaż czy tworzących z urządzeniem montowanym całość techniczną. Przy formułowaniu rozważań prawnych organ nie wykorzystał powyższych, przyjmowanych jednolicie w tut. Sądzie tez prawnych. Odnosząc się do nie znajdującego uznania w tut. Sądzie poglądu prawnego na temat daty złożenia sprzeciwu organ powinien powołać się nie tylko na art. 57§1 k.p.a., ale przede wszystkim art. 57§5 k.p.a. . Jest niewątpliwe, że samo wydanie decyzji, przy braku jej doręczenia chociażby jednemu podmiotowi będącemu stroną postępowania, nie oznacza wprowadzenia decyzji do obrotu prawnego. W niniejszej sprawie nie była więc w ogóle istotna data wydania decyzji organu I instancji (dzień 20.11.2007r.), lecz ewentualnie data jej nadania przez pocztę (dzień 21.11.2007r.), bezspornie udokumentowany w aktach sprawy (kserokopia stronicy ksiązki nadawczej potwierdzonej za organ za zgodność z oryginałem i dokument urzędowy potwierdzenia odbioru decyzji). Zupełnie inną kwestią była ocena prawidłowości tego doręczenia. Zgłoszenia dokonał inwestor działający przez pełnomocnika K. D. – B. z podanym adresem dla doręczeń, odmiennym dla adresu siedziby inwestora. W rozdzielniku do decyzji podano w sposób prawidłowy osobę i adres tego pełnomocnika. Tymczasem doręczenia dokonano na adres siedziby inwestora i bezpośrednio do inwestora. Gdyby przyjąć jedno ze sprzecznych twierdzeń skarżącego, że decyzja nie została w ogóle doręczona (art. 40 §2, art. 42 §1 k.p.a.), byłaby to decyzja nieistniejąca, nie podlegająca zaskarżeniu (art. 129§2 i art. 134 k.p.a.), zaś stosowanie art. 138 k.p.a. byłoby obarczone wadą rażącego naruszenia prawa (art. 156§1 pkt 2 k.p.a.). Przy ocenie skuteczności prawnej doręczeń nie można jednak pominąć stanowiska strony w tej kwestii oraz rozważenia czy nastąpiło naruszenie jej interesu procesowego. Strona tak samo jak mogła wskazać adresata i adres doręczeń przed dokonaniem próby doręczeń, tak samo może to wskazanie zmienić również po wadliwym procesowo doręczeniu i potwierdzić skuteczność takiego doręczenia. Dziwne byłoby twierdzenie na przekór stronie, z urzędu, że doręczenia nie było i należy je ewentualnie ponowić bądź zrezygnować z wprowadzenia decyzji do obrotu prawnego, gdy strona twierdzi w sposób jednoznaczny, że pismo jej doręczono oraz że nie doznała żadnych ujemnych skutków procesowych związanych z wadliwym doręczeniem. Skarżący wniósł odwołanie w terminie, a w odwołaniu zawarł oświadczenie , że decyzję doręczono pełnomocnikowi strony w dniu 14 grudnia 2007r. Było to oświadczenie wiążące dla organu, gdyby przykładowo miał podstawy do stwierdzenia uchybienia terminu do wniesienia odwołania, liczone od daty wadliwego doręczenia dokonanego w dniu 10.12.2007r. Nie istnieją przyczyny, dla których Sąd miałby podważać skuteczność tego oświadczenia. Dalsze wywody skarżącego na temat wadliwości doręczenia należało zatem ocenić jako dotyczące nieistotnego uchybienia procesowego. Na marginesie można zauważyć, że pełnomocnictwo było ograniczone do reprezentowania inwestora w województwie m. i wymagało uzupełnienia, o co nie zadbały organy, a co nasuwa wątpliwości, czy inwestor w ogóle dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Pełnomocnictwo to wygasło z dniem 31. 12. 2007r. Składając odwołanie inwestor ustanowił nowego pełnomocnika. W dokumencie pełnomocnictwa podany był adres nowego pełnomocnictwa również odmienny od adresu siedziby inwestora. Wbrew twierdzeniu skarżącego, zaskarżona decyzja odwoławcza została doręczona temu pełnomocnikowi na jego adres. Z tych wszystkich względów i zgodnie z art. 145 §1 pkt 1 a, art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku. J.T. 06.01.09r.