II SA/Wr 506/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Alicja Palus, Sędziowie Sędzia WSA - Olga Białek (spr.), Sędzia NSA - Halina Kremis, , Protokolant asystent sędziego - Wojciech Śnieżyński, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Do. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dna 4 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę w całości. Decyzją z dnia z dnia 11 grudnia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. (dalej PINB), działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo Budowlane (dalej P.b.) nałożył na G. K. (jako inwestora) obowiązek sporządzania i przedłożenia - w terminie do dnia 15 marca 2016 r. - projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego wszelkie zmiany i odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego powstałe przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą na działkach nr [...], nr [...], nr [...] w B.. W uzasadnieniu tej decyzji wyjaśniono, że na skutek interwencji R. B. (właściciela nieruchomości sąsiedniej), przeprowadzona została kontrola inwestycji realizowanej na wymienionych wyżej działkach. Podczas kontroli ustalono, że budynek mieszkalny jednorodzinny budowany jest ze zmianami w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Wójta Gminy K. nr [...] z dnia 14 grudnia 2001 r. Stan zaawansowania budowy oceniono na 90%. Stwierdzone zmiany w stosunku do projektu budowlanego polegały na: posadowieniu budynku około 1 m wyżej (ustalono, że rzędna tzw. poziomu zero wynosi 133,00 m n.p.m); wykonaniu okna w elewacji wschodniej od strony działki nr [...]; nadsypaniu gruntu pomiędzy budynkiem a działką nr [...] - podniesieniu oraz utwardzenia go kostką brukową z niewielkim spadkiem w stosunku do działki nr [...] i nr [...] (droga – ul. K.). Stwierdzono także, że teren budowy był nieogrodzony oraz nieoznakowany. W toku postępowania inwestor złożył oświadczenie, w którym podał, że podwyższenie terenu przewidziane było w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z 2001 r. do wysokości projektowanej wówczas jezdni. Wyjaśnił także, że woda deszczowa z całej powierzchni dachu zbierana jest w zbiorczy kolektor i odprowadzana do studni chłonnej na tyłach działki. Wody opadowe z powierzchni utwardzonych, odprowadzane są natomiast do kanalizacji deszczowej w ulicy. Inwestor oświadczył także, że na granicy z działką nr [...] wykonał mur oporowy, izolowany, zabezpieczający przed przesiąkaniem wody. Dodatkowo ułożył krawężnik z puzzli betonowych na całej długości, aby woda nie mogła przedostać się na działkę sąsiednią. Teren jest tak ukształtowany aby odwodnienie było w kierunku studzienki deszczowej znajdującej się w ul. K.. Wobec poczynionych ustaleń faktycznych, PINB wszczął z urzędu postępowanie w sprawie budowy budynku niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W dniu 11 września 2014 r. przeprowadzono kolejne oględziny, które potwierdziły, że stan budowy w stosunku do poprzednich oględzin nie uległ zmianie. Dodatkowo stwierdzono, że podczas realizacji utwardzenia terenu wraz z jego podniesieniem od strony działki nr [...] wykonano murek oporowy niszcząc częściowo ogrodzenie właściciela nieruchomości sąsiedniej. Postanowieniem z dnia 25 września 2014 r. PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych ze względu na wykonywanie ich w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W dniu 28 października 2014 r. przeprowadzono oględziny dla ustalenia wykonania obowiązku nałożonego ww. postanowieniem. Podczas tych oględzin, dokonano również pomiarów niwelacyjnych celem określenia wysokości tzw. "zerówki" budynku nad poziomem morza. Pomiary te jednoznacznie wykazały, że poziom tzw. "zerówki" do studni niwelacyjnej S1 jest wyższy o 33,5 cm a do studni S2 o 47, 5 cm. W wyniku tych pomiarów stwierdzono, że rzędna wysokości tzw. "zerówki" wynosi 133,00 m. Obecny podczas oględzin inwestor, oświadczył, że ww. rzędne studni nie mogą stanowić punktu odniesienia dla oceny tego, czy doszło do zmiany rzędnych posadowienia jego budynku ze względu na wykonane zmiany w drodze od czasu opracowania map. Właściciel nieruchomości sąsiedniej oświadczył natomiast, że żadne zmiany w drodze nie miały miejsca. Decyzją z dnia 25 listopada 2014 r. PINB nałożył na inwestora G. K. obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Na skutek zażalenie inwestora, DWINB uchylił postanowienie z dnia 15 września 2014 r. o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Konsekwencją tego rozstrzygnięcia było uchylenie - w trybie odwoławczym - decyzji PINB z dnia 25 listopada 2014 r. nakładającej obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, również z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W tych okolicznościach, organ I instancji w dniu 14 października 2015 r. wydał postanowienie nakładające obowiązek wstrzymania prowadzonych robót budowlanych z uwagi na wykonywanie ich w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach oraz obowiązek zabezpieczenia terenu inwestycji w sposób uniemożliwiający dostęp oraz jego oznakowanie. W dniu 17 listopada 2015 r. PINB przeprowadził kolejne oględziny stwierdzając, że od czasu poprzednich oględzin wykonano roboty polegające na wykończeniu elewacji budynku oraz wykonaniu ogrodzenia od strony ul. K.. Prowadzone były także roboty związane z utwardzeniem terenu przy powstałym ogrodzeniu. Konsekwencją powyższych działań, było wydanie opisanej na wstępie decyzji. Organ pierwszej instancji stwierdził, że zaistniała konieczność zastosowania w sprawie przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał, że inwestor dopuścił się istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ustaleń i warunków określonych w przepisach, gdyż: zmieniono poziom posadowienia budynku (rzędna tzw. poziomu zero budynku, według zatwierdzonego projektu budowlanego winna wynosić 132,07 m a wynosi około 133,00 m); wykonano okno w elewacji wschodniej, która zlokalizowana jest w odległości 3 m od granicy z nieruchomością sąsiednią (działką nr [...]) czym naruszono § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; podniesiono teren od strony działki nr [...] wraz z jego utwardzeniem i wykonaniem muru oporowego, czego nie przewidywał zatwierdzony w 2001 r. projekt budowlany. Nadto organ zauważył, że projekt ten nie przewidywał instalacji kanalizacji deszczowej wraz ze studnią chłonną o których w toku postępowania poinformował inwestor. W ocenie organu, powyższe roboty kwalifikować należy jako odstępstwa stanowią odstępstwa istotne (o których stanowi art. 36a Prawa budowlanego) w związku z czym, konieczne było nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w celu doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem. PINB wyjaśnił również, że z poczynionych w toku postepowania ustaleń wynika, że obecnie jedynym inwestorem jest G. K.. Odwołanie od powyższej decyzji złożył R. B. (właściciel działki nr [...]) zarzucając, że w decyzji nie nałożono na inwestora żadnego obowiązku usunięcia naruszeń prawa stwierdzonych przez nadzór budowlany, poza obowiązkiem dostosowania projektu do wprowadzonych zmian i odstępstw. Zdaniem odwołującego się, sugeruje to, że jeżeli projekt zamienny zostanie przedłożony, to zyska on aprobatę. Właściciel nieruchomości sąsiedniej zarzucił także, że organ dokonując kolejnej wizji nie uwzględnił, że ponownie podwyższono teren graniczący z jego działką - co prowadzić może do jej zalewania, wykonano ogrodzenie od strony działki nr [...] oraz wybudowano śmietnik bezpośrednio przy granicy z jego działką bez zachowania odległości. Z tych też względów, wniósł o nakazanie usunięcia w odpowiednim czasie podwyższenia terenu na sąsiedniej nieruchomości włącznie z usunięciem murku oporowego oraz usunięciem śmietnika. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) zaskarżoną obecnie decyzją - w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, uchylił zaskarżoną decyzję w części określającej termin wykonania obowiązku i wyznaczył nowy termin do dnia 30 września 2016 r. W pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy. Zdaniem organu drugiej instancji nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, co potwierdzają trzykrotne oględziny przeprowadzone przez organ pierwszej instancji. Oględziny te wykazały, że w trakcie realizacji inwestycji doszło do podniesienia terenu, w efekcie którego budynek posadowiony został około 1 m wyżej w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Nie uznano przy tym stanowiska inwestora, że rzędne studni przyjęte przez PINB, nie mogą stanowić odniesienia dla oceny, czy doszło do zmiany rzędnych posadowienia budynku, ze względu na zmiany w drodze od czasu opracowania map na których sporządzono projekt budowlany. Według tego stanowiska, poziom drogi musiałby ulec obniżeniu o około 1 m (zgodnie z zatwierdzonym projektem budowanym rzędna jednej ze studzienek była wyższa od poziomu "zero budynku" o około 70 cm a drugiej o około 60 cm a na chwilę obecną są niższe o ponad 40 cm i ponad 30 cm). Taką zmianę wyklucza jednak usytuowanie drogi względem działki sąsiedniej należącej do skarżącego. Na tym odcinku drogi nie doszło bowiem do tak znacznych zmian. Świetnie ilustruje to zestawienie projektu zagospodarowania działki zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z 2001r oraz zdjęć dostępnych na stronie internetowej. Organ wyjaśnił również, że zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę projekt budowlany przewidywał podniesienie terenu przedmiotowej inwestycji, jednak stwierdzona obecnie zmiana nastąpiła względem przyjętych w nim rozwiązań projektowych. Na istotne zmiany wskazał także sam inwestor, wyjaśniając, że doszło do wykonania nieprzewidzianej w projekcie instalacji kanalizacji deszczowej ze studnią chłonną. Na podstawie akt postępowania które prowadzone było przez PINB w sprawie samowolnej budowy śmietnika, DWINB ustalił, że doszło także do samowolnej zmiany położenia przewidzianego projektem śmietnika i zbliżenie go do działki odwołującego się. W ocenie organu odwoławczego w efekcie wykazanych w postępowaniu czynności, doszło do zmiany w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 3 pkt 1 P.b projekt zagospodarowania działki lub terenu zawiera określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczenia ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów rzędnych i wzajemnych odległości obiektów w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Inwestor bezsprzecznie nie uzyskał zgody na wprowadzenie ww. zmian, zatem konieczne było zastosowanie w niniejszej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Przepis ten obliguje organ nadzoru budowlanego do wydana decyzji zobowiązującej inwestora do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Mając zaś na uwadze, że upłynął już termin do wykonania przedmiotowego obowiązku organ II instancji orzekł w tym względzie reformacyjnie. Odnosząc się do argumentacji odwołania, DWINB wyjaśnił, że sam fakt złożenia projektu budowlanego zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwem robót budowlanych. Dopiero treść tego projektu wyznaczy dalsze postępowanie organu. Obowiązkiem projektanta jest zaś opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ winien zaś sprawdzić projekt zamienny w kontekście art. 35 ust. 1 P.b. Dlatego nałożenie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, bez uszczegółowienia jakie roboty dodatkowo należy wykonać, nie stanowi uchybienia. Zdaniem organu odwoławczego nie doszło także do naruszenie przepisów dotyczących ustalenia stron postępowania. Strony te ustalono prawidłowo jako te, których interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł R.B. zarzucając mu: naruszenie art. 36a ust. 5 ustawy – Prawo budowlane, gdyż z jednej strony organ przyznał, że doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, z drugiej zaś orzekł tylko co do zmiany terminu przedłożenia projektu zamiennego; naruszenie art. 12 k.p.a., gdyż organ nie działa w sprawie wnikliwie, szybko i posługując się możliwie najprostszymi środkami dla jej załatwienia. Zarzucając powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Z uzasadnienia wynika, że skarżący kwestionuje obciążenie inwestora tylko obowiązkiem przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, domagając się obciążenia go również innymi obowiązkami. Jego zdaniem, "przy obecnych anomaliach pogodowych" nie ma praktycznie możliwości aby projekt zastępczy mógł zniwelować ryzyko spadku wody na jego działkę i jej zalania. Decyzja powinna zatem nakazywać rozbiórkę muru oporowego, obniżenie samowolnie podwyższonego terenu, usunięcie niegodnie z projektem posadowionego śmietnika. Organ II instancji nie uwzględnił powyższych istotnych naruszeń, czym dąży – w ocenie skarżącego - do przewlekania postępowania. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w kwestionowanej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 22 października 2016 r. inwestor wniósł o oddalenie skargi. Skarżący podczas rozprawy podtrzymał skargę i zawarte w niej wnioski. Dodatkowo podniósł, że doszło do naruszenia art. 29 Prawa wodnego oraz, że w postepowaniu pominięto właścicieli innych nieruchomości przy ul. K., którzy mogą być narażeni na zalanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). W konsekwencji decyzja administracji publicznej w postępowaniu sądowym podlega weryfikacji z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnych uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm. zwanej dalej " u.p.p.s.a.".) - jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). Jak wskazano w literaturze przedmiotu "przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc na ukształtowanie w nich stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego" /por. [red.] T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2005, s. 458/. Stosownie do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powołanego wyżej kryterium, wykazała, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak też prawa materialnego w takim zakresie aby miało to wpływ na wynik sprawy. Tym samym skarga musiała być oddalona. Wyjaśnienie powyższego stanowiska rozpocząć należy od uwagi, że objęta skargą decyzja kończyła postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowalnego w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach nr [...], [...] i [...] w B., niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Podstawa prawna tego postępowania, jak też kończącej ją decyzji, wynika zatem z art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Z przywołanych przepisów wynika między innymi, że: W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (art. 50 ust. 1 ). Zgodnie z art. 51 ww. ustawy, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Z kolei art. 51 ust. 4 stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Interpretując przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego judykatura podkreśla, że celem postępowania prowadzonego ww. przepisów jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (budowanego lub wybudowanego obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa. Konieczność przeprowadzenia takiego postępowania, z urzędu lub na wniosek strony, przepisy prawa budowlanego wiążą z ujawnieniem się różnych zdarzeń w toku realizowania inwestycji budowlanej, przy czym do niektórych zdarzeń przepisy prawa budowlanego nawiązują wprost, zaś niektóre inne zdarzenia w zakresie stosowania art. 51 ustawy – Prawo budowlane nie są wprost wymienione. Mając na uwadze główny cel postępowania naprawczego, nie można prezentować ogólnych formuł rozumienia poszczególnych regulacji art. 51 ustawy – Prawo budowlane, ponieważ stosowanie konkretnych postanowień należy odnosić do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 P.b jest jednak jasny. Polega on na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), wykonywane lub wykonane w przypadkach wskazanych w art. 50 ustawy – Prawo budowlane, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który - na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, który polega na tym, że zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym. W warunkach przedmiotowej sprawy, konieczność prowadzenia postępowania opartego na przepisach art. 50 i art. 51 ustawy – Prawo budowlane, wynika z bezspornego faktu, że uczestnik postępowania posiadając ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, realizował inwestycję w postaci budynku mieszkalnego jednorodzinnego z infrastrukturą, z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego tą decyzją. Jeśli bowiem inwestor posiadał pozwolenie na budowę, a odstąpił od warunków tego pozwolenia, to najpierw wdraża się postępowanie naprawcze w trybie art. 51 ustawy – Prawo budowlane, nakładając obowiązki na inwestora, a w przypadku ich niewypełnienia - można rozważać rozbiórkę obiektu budowlanego. Tryb postępowania dotyczący prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę (art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b), w pierwszej kolejności wymaga od organu nadzoru budowlanego dokonania wyczerpujących ustaleń faktycznych, mających na celu wykazanie, czy w konkretnym przypadku doszło do wykonania robót budowlanych w opisany sposób. W tym względzie organ powinien najpierw ustalić stan faktyczny realizowanych robót, korzystając przy tym z wszelkich koniecznych środków dowodowych - w tym oględzin, inwentaryzacji czy też ekspertyz. Organ ma swobodę w wyborze dowodów, jednak musi się kierować wymogami płynącymi z dyrektywy art. 7, art. 77 § 1 i art. 6 k.p.a. Wybór środków dowodowych zależy od skomplikowania konkretnej sprawy, istotne jest jednak, aby doprowadziły one organ do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego jak najbardziej rzeczywistości. W oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy organ musi następnie ustalić, czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił – co oczywiście czyni przy wykorzystaniu ostatecznego projektu budowlanego. Następnie ocenia, czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. W tym miejscu zauważyć należy, że przepis art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego wskazuje, kiedy dochodzi do nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, tj. między innymi, gdy odstępstwo nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego i kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, odległości, szerokości i liczby kondygnacji, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także gdy nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Należy również zauważyć, że istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które będą mogły podlegać legalizacji, oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane (przykładowo, sytuacja taka zaistnieje w razie zrealizowania budynku o parametrach naruszających ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego). Po ustaleniu jakie odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę miały miejsce w toku prowadzonych robót budowlanych, organ musi zatem zbadać, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej, istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych. Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. organ kończy omawiane postępowanie decyzją, w której nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, a dopiero - w razie konieczności – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Z brzmienia tego przepisu jasno wynika, że stwarza on organowi podstawy do działania poprzez dwa uprawnienia: pierwsze do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – do nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Podkreślić przy tym należy, że o ile nałożenie pierwszego obowiązku jest obligatoryjne, to drugiego już tylko fakultatywne i uzależnione od zaistniałych potrzeb w konkretnej sprawie – "w razie potrzeby" (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 maja 2013r. sygn. akt II OSK 2571/11). Przy ustaleniu zakresu odstępstwa i oceny ich legalizacji organ decyduje o tym, czy obowiązek nałożony na inwestora będzie dotyczył jedynie sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, czy też organ zobowiąże go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Należy przy tym zauważyć, że z uwagi na obligatoryjne uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku wydania decyzji o której mowa w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane (vide art. 36a ust. 2 ww. ustawy), inwestycja stanowiąca przedmiot postępowania naprawczego - do czasu przedłożenia przez inwestora projektu budowlanego zamiennego - pozbawiona jest jakiejkolwiek dokumentacji zatwierdzonej przez właściwy organ administracji publicznej. Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza zatem, że decyzja wydana na podstawie przepisu art. 51 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane powinna zakresem swojego rozstrzygnięcia obejmować całość zamierzenia budowlanego, które było przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wydana na podstawie tego przepisu decyzja w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, zastępuje bowiem w istocie pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę (tak też Andrzej Gliniecki w: "Prawo budowlane. Komentarz." pod redakcją Andrzeja Glinieckiego, wyd. 2, LexisNexis Warszawa 2014, str. 692 ). Co za tym idzie, również projekt budowlany zamienny obejmować musi całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Projekt ten winien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia, roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym - jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 albo art. 51 ust. 5 ustawy – Prawo budowlane. Jak wskazuje się w orzecznictwie, projekt zamienny nie pełni funkcji inwentaryzacyjnej. Jego rolą jest natomiast określenie sposobu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Pomocna w tym jest również pierwotna dokumentacja projektowa, gdyż stwierdzonych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego nie można oceniać samodzielnie, niejako w wyabstrahowaniu od całości obiektu budowlanego, bez uwzględnienia wzajemnego oddziaływania pozostałych jego elementów. Jak zaznaczono projekt budowlany zamienny musi dotyczyć całości inwestycji, co szczególnie staje się widoczne w przypadku projektu zagospodarowania działki. Zaistnienie istotnych odstępstw nie stanowi natomiast o tym, że został wykonany całkowicie inny obiekt niż zatwierdzony pierwotnym projektem budowlanym. Jest to ciągle ten sam obiekt budowlany, który jednak z różnych przyczyn stał się niezgodny z prawem i który w toku postępowania naprawczego ma zostać doprowadzony do stanu zgodnego z prawem (por. NSA w wyroku z dnia 28 lipca 2016 r. II OSK 2827/14 COBSA, nsa.gov.pl). Odnosząc powyższe uwagi do badanej sprawy zauważyć należy, że organ w wyniku przeprowadzonego postępowania – w szczególności na podstawie kilkukrotnie przeprowadzonych oględzin – zgromadziły dostateczny materiał dowodowy (obejmujący ww. oględziny, pierwotny projekt budowlany oraz oświadczenia i stanowiska stron) dla ustalenia i wykazania odstępstw jakie wystąpiły przy realizacji inwestycji, które – w świetle art. 36 a ustawy Prawo budowlane – należy kwalifikować jako odstępstwa istotne. Bezsprzecznie obejmują one zakres projektu zagospodarowanie terenu, gdyż dotyczą podniesienia obiektu, podwyższenia terenu do poziomu nie przewidzianego w projekcie budowlanym – zwłaszcza przy granicy z działką skarżącego, wybudowania muru oporowego przy tej granicy, usytuowania śmietnika niezgodnie z projektem budowlanym czy wreszcie wykonania instalacji kanalizacji deszczowej ze studnią chłonną nie przewidzianej w projekcie. Organy przyjęły, że stwierdzone odstępstwa mogą być usunięte przez sporządzenie projektu budowlanego zamiennego i w świetle przedstawionych wcześniej wywodów z takim stanowiskiem można się zgodzić. Mając bowiem na uwadze cel dla osiągnięcia którego nakłada się obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zmiennego tj. doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem – uwzględniając także, że inwestycja nie została jeszcze zakończona - należy uznać, że istnieje możliwość osiągnięcia ww. celu, przez poprawienie projektu zagospodarowania działki oraz dokumentacji projektowej w taki sposób, aby inwestycja osiągnęła pożądany stan zgodności z prawem. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego projekt zamienny musi wszak "uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych", powinien więc je obrazować (przy wykorzystaniu projektu budowlanego pierwotnego), oraz wskazywać sposób usunięcia nieprawidłowości, tak aby doprowadzić do zgodności obiektu z przepisami. W judykaturze konsekwentnie wskazuje się, że w zakresie istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ określa jedynie kierunek działań inwestora, pozostawiając mu swobodę sposobu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Projekt budowlany zamienny powinien przy tym uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych. Obowiązkiem organu jest zaś sprawdzenie projektu zamiennego z treścią art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, mającego odpowiednie zastosowanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zwłaszcza zaś w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i przepisami techniczno- budowlanymi. Postępowanie naprawcze w zakresie projektu zamiennego dotyczy bowiem zmiany wcześniej zatwierdzonego projektu budowlanego, co oznacza powtórzenie określonych w art. 32–35 Prawa budowlanego czynności, w odniesieniu do samych odstępstw, z tym, że tej oceny nie można dokonywać w oderwaniu od tych elementów projektu budowlanego, które zmianie nie uległy. Należy przy tym podkreślić, że treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowi wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1087/07, CBOSA, nsa.gov.pl). Wydanie decyzji o rozbiórce na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy – Prawo budowlane jest bowiem możliwe nie tylko w przypadku niewykonania nałożonego obowiązku ale również w przypadku braku możliwości zatwierdzenia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego i wydania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, z powodu stwierdzenia nieprawidłowości projektu budowanego i braku możliwości ich usunięcia w trybie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, a tym samym braku możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 357/08,CBOSA.nsa.gov.pl). W sytuacji z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie, projekt budowlany zamienny odnosząc się do wszystkich stwierdzonych odstępstw (zwłaszcza tych dotyczących podwyższenia terenu i muru oporowego, budzących obawy skarżącego ze względu na możliwość zalewania jego nieruchomości) musi być opracowany w zgodzie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony środowiska, zagospodarowania przestrzennego i Prawa budowlanego - także techniczno-budowlanymi zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U z 2015 r. poz. 1422). Ze względu na stanowisko skarżącego, w szczególności należy tu zwrócić uwagę na przepisy rozdziału 5 zawierającego regulacje dotyczące odprowadzania wód powierzchniowych, w tym przepis § 29 wprowadzającego zakaz dokonywania zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren nieruchomości sąsiedniej. Zauważyć w tym miejscu należy, że stan zgodności z prawem to taki stan, w którym projekt budowlany sporządzony jest z poszanowaniem uzasadnionych interesów osób trzecich (por. art. 5 Prawa budowlanego). W przypadku, gdy inwestor sporządzi i przedstawi zamienny projekt budowlany, którego założenia nie będą odpowiadały powyższym przepisom, organ nie może go zatwierdzić, co w efekcie prowadzić będzie do orzeczenia nakazu rozbiórki robót wykonanych niezgodnie z prawem. Organ administracji nie ma natomiast możliwości przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego przeprowadzenia pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Do dokonania tej oceny niezbędne jest wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas zrealizowanych robót. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2008 r. sygn. akt II OSK 1087/07; z dnia 16 marca 2009 r. sygn. akt II OSK 357/08; z dnia 28 września 2011 r. sygn. akt II OSK 1386/10 oraz z dnia 23 kwietnia 2013 r. sygn. akt II OSK 1420/12). W świetle przedstawionej wyżej argumentacji, Sąd nie dopatrzył się aby zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa procesowego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w dostateczny sposób obrazuje zakres odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zauważyć należy, że odstępstwa te pokrywają się z odstępstwami wskazywanymi przez skarżącego Organ trafnie także zakwalifikował te odstępstwa jako istotne. DWINB w uzasadnieniu swojej decyzji pominął co prawda murek oporowy jako istotne odstępstwo, jednak w ocenie Sądu jest to jedynie uchybienie dotyczące uzasadnienia decyzji. Organ drugiej instancji nie stwierdził bowiem wyraźnie, że budowa tego obiektu nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Tym samym należy uznać, że utrzymanie w mocy decyzji PINB dotyczy również tego elementu ustalań organu. W tym miejscu zauważyć także należy, że nie mógł być uwzględniony zarzut skarżącego, wskazujący na pominięcie w postępowaniu innych osób posiadających nieruchomości przy ul K., które narażone mogą być na zalanie. Ten zarzut oparty jest na naruszeniu art. 28 i art. 10 k.p.a. i na etapie postepowania sądowego, może być podniesiony przez tę osobę której dotyczy ewentualne pominięcie w postępowaniu, a nie przez inne podmioty. W ocenie Sądu organ nie naruszył również przepisów prawa materialnego. Podejmując rozstrzygnięcie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ obligatoryjnie powinien bowiem nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robot budowlanych – co też uczynił. Skarżący kwestionując zakres nałożonego obowiązku nie wykazał w żaden sposób, z jakich względów jego należyte wykonanie – tj. przez wprowadzenie w projekcie rozwiązań, które pozwolą na zlikwidowanie odstępstw przy poszanowaniu obowiązujących przepisów - nie pozwoli na realizację celu postępowania naprawczego jakim jest doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem. W konsekwencji przyjąć należy, że skoro art. 51 ust.1 Prawa budowlanego dla osiągnięcia omawianego celu – daje organowi dwa wcześniej opisane uprawnienia: pierwsze – obligatoryjne, które organ realizuje i drugie - fakultatywne, co do którego organ nie stwierdza potrzeby realizacji – to w sytuacji, gdy ocena organu nadzoru budowlanego nie została w tym względzie skutecznie podważona, trudno czynić mu zarzuty działania niezgodnego z prawem. Organ działał bowiem zgodnie z wiążącym go przepisem. Skarżący pominął natomiast to, że w przypadku, gdy projekt nie będzie odpowiadał wymaganiom wynikającym z odpowiednich przepisów, organ winien odmówić jego zatwierdzenia. Dodatkowo wyjaśnić należy, że na obecnym etapie postępowania nie mógł być badany zarzut naruszenia art. 29 Prawa wodnego, gdyż właściwym w tej kwestii jest organ gminy a nie organ nadzoru budowlanego. Mając na względzie przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdzając przesłanek do uchylenia zaskarżonej decyzji określonych w art. 145 § 1 u.p.p.s.a., działając zgodnie z art. 151 ww. ustawy, skargę oddalił.