II SA/Wr 598/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek /sprawozdawca/ Sędziowie: Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn Protokolant specjalista Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. sprawy ze sprzeciwu K. B. prowadząca działalność pod nazwą [...] od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na utwardzeniu terenu w celu produkcji elementów betonowych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną w drodze sprzeciwu decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] (dalej jako SKO) po rozpatrzeniu odwołania J. K. – J. od decyzji Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r., nr [...] wydanej w przedmiocie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na utwardzeniu terenu w celu produkcji elementów betonowych oraz ich składowania na działce nr [...] i nr [...] w [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Decyzja ta zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Wójt Gminy [...], po wszczęciu postępowania na wniosek K. B. z dnia [...] października 2018 r. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na polegającej na utwardzeniu terenu w celu produkcji elementów betonowych oraz ich składowania na działce nr [...] i nr [...] w [...], przeprowadził w dniu [...] grudnia 2018 r. oględziny przedmiotowej nieruchomości podczas których ustalił, że na działce nr [...] i częściowo na działce nr [...], funkcjonuje produkcja bloczków betonowych. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. organ pierwszej instancji ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na utwardzeniu terenu w celu produkcji elementów betonowych oraz ich składowania na działce nr [...] i nr [...]. W uzasadnieniu organ gminy wskazał, między innymi, że wnioskowana zmiana zagospodarowania terenu została już dokonana oraz, że toczy się przed nim postępowanie administracyjne w sprawie legalności tej zmiany zagospodarowania terenu. Organ odwołał się do stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], który w piśmie z dnia [...] października 2016 r. poinformował, że prowadził już czynności administracyjne w sprawie przedmiotowych działek i w jego ocenie nie wykonano żadnych robót budowalnych wymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Zdaniem organu planistycznego, możliwe jest wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla zrealizowanej już inwestycji dla której toczy się postępowanie legalizacyjne. Wynika to z orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego. Wójt stwierdził także, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki określone w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zatem istniały podstawy dla ustalenia warunków zabudowy, zgodnie z wnioskiem strony. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła J. K. -J. Rozpatrując sprawę w związku z powyższym odwołaniem Samorządowe Kolegium Odwoławcze przywołując uregulowanie zawarte w art. 59 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U z 2018 r. poz. 1945 ze zm. - dalej jako u.p.z.p.), podkreśliło, że odnosi się ono przede wszystkim do inwestycji dopiero planowanych do realizacji, dla których - w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - konieczne jest określenie warunków, pod którymi mogą one zostać zrealizowane. Natomiast jedynym dopuszczalnym wyjątkiem od tej zasady, jest wydanie decyzji lokalizacyjnej dla inwestycji już zrealizowanej, w odniesieniu do której toczy się postępowanie legalizacyjne, o którym mowa w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186,z późn. zm.). Stanowisko takie znajduje pełne potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2017 r., II OSK 2162/16). Wątpliwości organu odwoławczego nie budził fakt, potwierdzony przez organ lokalizacyjny pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zmiana zagospodarowania terenu, której dotyczy ta decyzja, została już dokonana (str. 3 decyzji). Ponadto organ pierwszej instancji wskazał w zaskarżonej decyzji, że "Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia [...].10.2016 r. poinformował, że prowadził już czynności administracyjne w sprawie działek nr [...] i nr [...] w [...] na wniosek p. J. K. – J. w sprawie legalności zmiany zagospodarowania terenu i w jego ocenie nie wykonano żadnych robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia". W tych okolicznościach Kolegium stwierdziło, że wskazane wyżej stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powinno zostać odpowiednio udokumentowane w aktach sprawy, czego w rozpatrywanej sprawie niewątpliwie zabrakło. W konsekwencji Kolegium, działając jako organ ponownie merytorycznie rozpatrujący sprawę, nie ma możliwości zweryfikowania zawartych w zaskarżonym rozstrzygnięciu twierdzeń organu pierwszej instancji. Ponadto jeśli dla zrealizowanej już inwestycji objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy nie zostało wydane postanowienie organu nadzoru budowlanego, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane, to organ lokalizacyjny nie może wydać decyzji o warunkach zabudowy w innym trybie, niż przewidziany w art. 59 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Stosownie do tego przepisu, w przypadku zmiany zagospodarowania terenu, o której mowa w ust. 2, bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości: 1) wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, albo 2) przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania. Jeśli zatem dla zrealizowanej na działce nr [...] inwestycji nie toczy się postępowanie legalizacyjne, to organ pierwszej instancji powinien najpierw dokonać ustaleń, czy doszło do zmiany zagospodarowania tego terenu bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, a w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, powinien wydać decyzję, w której alternatywnie albo nakaże właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu tej nieruchomości wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając mu termin, w którym powinien wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, albo nakaże temu podmiotowi przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania. Ponieważ w aktach sprawy brak jest takiej decyzji, Kolegium nie może ocenić, czy wydanie w okolicznościach badanej sprawy decyzji o warunkach zabudowy było uprawnione. Wskazanych wyżej braków postępowania dowodowego w żadnej mierze nie zmienia powołany przez organ I instancji wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (sygn. P 37/2006, publ. OTK-A 2007/11/160). Trybunał Konstytucyjny nie orzeka bowiem w sprawach indywidualnych, lecz jest sądem konstytucyjnym, którego zadaniem jest ocena zgodności z normami Konstytucji innych przepisów powszechnie obowiązujących. Istotne także jest, że Trybunał Konstytucyjny w żadnym punkcie swego wyroku nie odniósł się - jak to sugeruje uzasadnienie zaskarżonej decyzji - do możliwości uzyskania decyzji lokalizacyjnej dla zrealizowanej inwestycji, w odniesieniu do której nie zostało w ogóle wszczęte postępowanie legalizacyjne. Zresztą sam organ pierwszej instancji, próbując uzasadnić takie rozwiązanie w oparciu o powołany wyrok Trybunału, wyraźnie pisze o możliwości ustalenia, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego (str. 4 decyzji). Zatem nawet uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje na konieczność uprzedniego wszczęcia postępowania legalizacyjnego (rozbiórkowego) w stosunku do zrealizowanej inwestycji, które poprzedzać musi ewentualne wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla takiej inwestycji. W konsekwencji powyższych ustaleń Kolegium stwierdziło, że wskazane wyżej uchybienia obligują do zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Badana decyzja została wydana bowiem z istotnym naruszeniem przepisów regulujących postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy, gdyż w odniesieniu do inwestycji już zrealizowanych decyzja taka może zostać wydana albo w warunkach toczącego się postępowania legalizacyjnego i po wydaniu przez organ nadzoru budowlanego postanowienia, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane, albo w wyniku wydania decyzji, o której mowa w art. 59 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dlatego ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji powinien w sposób jednoznaczny udokumentować kwestię sposobu zakończenia toczącego się uprzednio w stosunku do wnioskowanej inwestycji postępowania, prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego oraz wyjaśnić, czy doszło do zmiany zagospodarowania terenu działki nr [...] bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, a także czy została wydana decyzja, o której mowa art. 59 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponieważ uchybienia, którymi jest dotknięta zaskarżona decyzja, dotykają fundamentalnej kwestii samej możliwości podjęcia takiego rozstrzygnięcia, organ uznał, że bezprzedmiotowe jest odnoszenie się już na tym etapie postępowania do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, dotyczących niezgodności zaskarżonej decyzji z ustawowymi warunkami, od spełnienia których uzależnione jest wydanie pozytywnej decyzji lokalizacyjnej. Powyższe rozstrzygnięcie zostało zakwestionowane w drodze sprzeciwu przez K. B. reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji o warunkach zabudowy, gdyż inwestycja której dotyczy wniosek została już zrealizowana. Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie decyzji Kolegium oraz utrzymanie w mocy decyzji Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. jak też o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżąca argumentowała, że wykładnia przepisów zawartych w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 4, art. 59) wskazuje, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe także w przypadku zrealizowania inwestycji. Wskazując na art. 60-65 u.p.z.p. autor sprzeciwu podniósł, że przepisy te nie zabraniają ustalenia warunków zabudowy dla już zrealizowanego obiektu budowlanego a zgodnie z art. 63 ust.1 ww. Ustawy w odniesieniu do tego samego terenu decyzję o warunkach zabudowy można wydać więcej niż jednemu wnioskodawcy. Może na dotyczyć różnych inwestycji a przepisy nie wyłączają takiej możliwości dla terenu już zabudowanego. Zdaniem skarżącej treść art. 59 ust. 3 u.p.z.p. wskazuje, że ustawodawca w bezpośredni wyraźny sposób dopuszcza możliwość następczego wydania decyzji lokalizacyjnej po dokonaniu zmiany zagospodarowania terenu. Również przepisy Prawa budowlanego przewidują możliwość legalizacji samowoli budowlanej. W odpowiedzi na sprzeciw SKO wniosło o jego oddalenie podtrzymując argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Kolegium nie podzieliło zwłaszcza stanowiska skarżącej co do, jej zdaniem, nieograniczonej możliwości wydawania decyzji o warunkach zabudowy. Sformułowanie przepisu art. 59 ust. 1 i 2 nie pozostawia, zdaniem organu wątpliwości, że ustalenie warunków zabudowy winno nastąpić jeszcze przed planowaną przez inwestora zmianą warunków zagospodarowana terenu. Potwierdzeniem tej tezy jest art. 59 ust. 3 u.p.z.p. regulujący konsekwencje prawne zmiany zagospodarowania terenu dokonanej bez uprzedniego uzyskania decyzji o warunkach zabudowy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona przez Sąd przy zastosowaniu kryterium legalności wykazała, że wniesiony w niniejszej sprawie sprzeciw jest zasadny aczkolwiek z innych przyczyn niż zostały w nim podniesione. Uzasadnienie powyższej oceny w pierwszej kolejności zaakcentowania wymaga, że kwestionowana decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] została wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019, poz. 2325 - zwanej dalej" .p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. określony został w art. 64e u.p.p.s.a. Po myśli przywołanego przepisu, rozpoznając sprzeciw sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do treści ww. przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle przedstawionych regulacji, uprawnione jest twierdzenie, że ze względu na istotę decyzji kasacyjnej kontrola sądowa prowadzona w wyniku sprzeciwu nie może - co do zasady - obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy. Rozpoznając sprzeciw sąd nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu, w tym legalności nałożonego na jednostkę obowiązku. Decyzja kasatoryjna powoduje bowiem, że co do meritum sprawy nie doszło do wydana decyzji ostatecznej. W wyniku rozstrzygnięcia o charakterze kasatoryjnym sprawa wraca do organu I instancji w celu dokonania niezbędnych ustaleń, których dokonanie jest istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a które wykraczały poza zakres postępowania jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a. Wystąpienie przesłanek uprawniających do wydania decyzji kasacyjnej należy łączyć z brakiem ustalenia w sprawie stanu faktycznego sprawy, którego hipotetyczny stan faktyczny wyznacza norma prawa materialnego na podstawie której organ I instancji rozstrzygnął sprawę. Jak już zauważono, rozpoznając sprzeciw ,sąd administracyjny zasadniczo nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny zupełnie zignorowane (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2017 r., I OSK 1299/17; wyroki NSA z dnia 28 lipca 2016 r., I OSK 2465/14 i I OSK 2411/14; wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2015 r., I OSK 2386/13). Wyznaczone w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki dopuszczalności uchylenia się przez organ odwoławczy od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy odnoszone do naruszenia przepisów postępowania oraz sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, muszą być spełnione kumulatywnie. W orzecznictwie wskazuje się, że wprawdzie zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego - taka sytuacja wyłącza więc dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14; dostępne na stronie http://cbois.nsa.gov.pl). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r, nr 2, poz. 88). Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdził, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję naruszył art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. Zastosowanie kasacyjnego rozstrzygnięcia, Kolegium uzasadniło tym, że decyzja organu pierwszej instancji wydana została z istotnym naruszeniem przepisów regulujących postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy, gdyż akta sprawy dotknięte są brakami uniemożliwiającymi organowi odwoławczemu ustalenie, że zachodzi jedna z dwóch sytuacji, w których dopuszczalne jest ustalenie zabudowy dla już zrealizowanej inwestycji. Braki te polegają: 1/ na nieudokumentowaniu przez organ I instancji stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - na które Wójt powołał się w decyzji - co do tego, że prowadzone już były czynności administracyjne w stosunku do przedmiotowych działek i w ocenie tego organu nie wykonano żadnych robót wymagających pozwolenia na budowę; 2/ nie wyjaśnieniu, czy została wydana decyzja o której stanowi art. 59 ust. 3 u.p.z.p. Wytknięte braki w materiale dowodowym sprawy wynikają z dokonanej przez organ II instancji wykładni przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która doprowadziła go do trafnego wniosku, że decyzja o ustaleniu warunków zabudowy zwykle odnosi się do inwestycji dopiero planowanych do realizacji. Organ zauważył, że wyjątkiem od tej zasady jest wydanie decyzji lokalizacyjnej dla inwestycji już zrealizowanej, w odniesieniu do której toczy się postępowanie legalizacyjne przewidziane w art. 48 Prawa budowlanego. Kolegium podniosło także, że w przypadku, gdy dla inwestycji zrealizowanej nie zostało wydane postanowienie PINB, to organ lokalizacyjny nie może wydać decyzji o warunkach zabudowy w innym trybie niż przewidziany w art. 59 ust. 3 u.p.z.p. tj., gdy na podstawie tego przepisu wydana została przez organ lokalizacyjny decyzja wstrzymująca użytkowanie terenu i wyznaczająca termin w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Wbrew wywodom zawartym w sprzeciwie przedstawiony wyżej pogląd organu odwoławczego jest prawidłowy. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślono bowiem, że decyzja o warunkach zabudowy - co do zasady - dotyczy inwestycji którą inwestor dopiero zamierza zrealizować (por. np. NSA w wyroku z dnia 28 września 2018 r. II OSK 233/16, z dnia 13 października 2017 r. II OSK 2560/16, 7 marca 2017 r. II OSK 1671/15, z dnia 4 lipca 2017 r. II OSK 2162/16, CBOSA). Wykładnia funkcjonalna wskazuje, że decyzja ta otwiera proces inwestycyjny w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Kolejnym etapem jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Pomiędzy przepisami u.p.z.p. a przepisami ustawy - Prawo budowlane występuje bowiem ścisły związek funkcjonalny. Z przepisów tych wynika reguła, że w procesie inwestycyjno-budowlanym decyzja o warunkach zabudowy, wydawana w przypadku braku m.p.z.p., warunkuje - a więc z konieczności logicznej poprzedza - uzyskanie pozwolenia na budowę (art. 32 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego), względnie skuteczne dokonanie zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych (art. 30 ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego) lub zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego (art. 71 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy). Z kolei bez uprzedniego uzyskania ww. pozwolenia na budowę albo skutecznego dokonania zgłoszenia, na gruncie przepisów Prawa budowlanego nie jest dopuszczalne rozpoczęcie robót budowlanych (por. art. 28, art. 30) lub dokonanie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego (por. art. 71 ust. 2 ). Od zasady, że decyzja o warunkach zabudowy wydawana jest przed rozpoczęciem robót budowlanych (przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę) dopuszczone zostały wyjątki w związku z regulacjami zwartymi w art. 48 ust. 2 i 3, art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Wynika z nich, że organ nadzoru budowlanego ma prawo wydać postanowienie, nakładające na inwestora obowiązek przedstawienia określonych dokumentów, wśród których wymieniono decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej jest zatem możliwe, gdy decyzja ta jest niezbędna dla legalizacji samowoli budowlanej, wynikającej z art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane w ramach postępowania legalizacyjnego. W judykaturze akcentuje się konieczność rozróżnienia zwykłego trybu wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu mającego powstać legalnie od trybu legalizacyjnego wszczynanego przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do obiektu realizowanego w warunkach samowoli budowlanej (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1890/12, CBOSA). Co prawda, ustalenie warunków zabudowy w obu przypadkach odbywa się w taki sam sposób, jednakże gdy obiekt już istnieje, możliwość ubiegania się przez inwestora o wydanie decyzji o warunkach zabudowy musi pozostać w ścisłym związku z postępowaniem legalizacyjnym, w ramach którego wydawane jest postanowienie w tym przedmiocie. Dlatego też w sytuacji realizowanej już inwestycji i dysponowania przez inwestora postanowieniem wydanym przez organ nadzoru w trybie art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, z wniosku, jak i z decyzji powinno wyraźnie wynikać, że warunki zabudowy dotyczą trybu legalizacyjnego. Wystąpienie o ustalenie warunków zabudowy musi nadto zostać poprzedzone stosownym postanowieniem organu nadzoru budowlanego (art. 48 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane). O wszczęciu procedury legalizacyjnej decyduje organ nadzoru budowlanego a nie inwestor. Z mocy prawa, również organ nadzoru budowlanego - wydając wspomniane postanowienie - decyduje, że niezbędne jest uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej (tak NSA w wyroku z dnia 28 września 2018r. II OSK 2333/16 CBOSA). Nie jest natomiast dopuszczalne, aby to inwestor inicjował postępowanie co do ustalenia warunków zabudowy niezależnie od działań organów nadzoru budowlanego podejmowanych, co do robót budowlanych rozpoczętych bądź prowadzonych bez wymaganego pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 17.05.2016 r., sygn. akt II OSK 146/15 CBOSA) samodzielnie inicjując postępowanie o ustalenie warunków zabudowy dla już zrealizowanego obiektu. Trafnie także wskazało Kolegium, że w sytuacji gdy nie mamy do czynienia ze zmianą zagospodarowania terenu nie objętą regulacją art. 48 Prawa budowlanego lecz wymagającą ustalenia warunków zabudowy, w grę wchodzi regulacja art. 59 ust. 3 u.p.z.p., zgodnie z którą w przypadku zmiany zagospodarowania terenu, o której mowa w ust. 2, bez uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości: 1) wstrzymanie użytkowania terenu, wyznaczając termin, w którym należy wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, albo 2) przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania. Celem decyzji, tych decyzji jest bowiem osiągnięcie w drodze władczej ingerencji organów stanu zgodności dokonanej już zmiany zagospodarowania terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym. Nie kwestionując zatem stanowiska organu, co do konieczności ustalenia, czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki uprawniające organ gminy do wydania decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dla już zrealizowanej inwestycji, Sąd stwierdził, że konieczność uzupełnienia dowodów we wskazanym przez Kolegium zakresie, w sytuacji gdy organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do istniejącego na gruncie stanu zagospodarowania, nie uzasadniała wydania decyzji kasacyjnej. Podnoszone wątpliwości związane z brakami w materiale dowodowym organ odwoławczy mógł bowiem uzupełnić w ramach art. 136 k.p.a. we własnym zakresie lub zlecając uzupełnienie akt przez organ I instancji. Załączenie do akt sprawy pisma PINB z 2016 r. na które powołał się Wójt lub nawet wystąpienie do PINB z zapytaniem, czy w sprawie toczyło się lub toczy postępowanie w ramach którego wydano postanowienie o którym stanowi art. 48 Prawa budowlanego, mieściło się w granicach uzupełniającego postępowania dowodowego. Tym bardziej w tych granicach mieściło się zobowiązanie organu pierwszej instancji do wyjaśnienia, czy wydana została decyzja w oparciu o art. 59 ust. 3 u.p.z.p. przez organ gminy lub nawet zażądaniu akt postępowania dotyczącego zmiany zagospodarowania terenu dla działek nr [...] i [...]. Postępowanie w tej sprawie toczy się bowiem przed Wójtem Gminy [...] od 2014 r. o czym Kolegium miało wiedzę, skoro trzykrotnie wydawało w tym postępowaniu decyzje kasacyjne (patrz załączone do "skargi" J. K. – J. z dnia [...] maja 2019 r.: decyzja Wójta Gminy [...] z dnia [...] lipca 2018 r. o umorzeniu postępowania dotyczącego zmiany zagospodarowania przedmiotowego terenu oraz decyzja SKO z dnia [...] października 2018 r. uchylająca ww. decyzję Wójta z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia). Jak już zauważono Kolegium nie miało wątpliwości co stanu istniejącego na gruncie i co do tego, że zmiana zagospodarowania terenu której dotyczy decyzja organu pierwszej instancji została już dokonana - co wprost wyraziło na str. 2 uzasadnienia decyzji kasacyjnej. Wskazanie dla organu gminy aby wyjaśnił, czy doszło do zmiany zagospodarowania terenu zgodnie z wnioskiem inwestora, pozostaje zatem w sprzeczności z powyższym stanowiskiem i nie zostało zaś w żaden sposób uzasadnione. Istotne także jest, że organ II instancji w ogóle nie uzasadnił braku możliwości zastosowania w sprawie art. 136 k.p.a. i nie wykazał, że naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. W świetle art. 136 § 1 k.p.a. nie ma jednak podstaw do uznania, że zakreślony przez organ odwoławczy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza ramy dopuszczalnego w drugiej instancji uzupełniającego postępowania dowodowego i narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania. Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona sprzeciwem decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. co - niezależnie od zarzutów sprzeciwu - uzasadniało jej uchylenie. W ponownym postępowaniu Kolegium uzupełni we własnym zakresie wskazane braki w materiale dowodowym konieczne dla oceny, czy istnieją w ogóle podstawy do ustalenia warunków zabudowy dla już zrealizowanej inwestycji. W zależności od poczynionych w tym względzie ustaleń podejmie odpowiednie rozstrzygnięcie. W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 151 a p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 i 205 § 2 ww. ustawy.