II KK 77/10

POSTANOWIENIE Z DNIA 4 LISTOPADA 2010 R. II KK 77/10 Niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkaniu mediacyjnym nie wywołuje skutków tożsamych z niestawiennictwem tego oskarżyciela i je-go pełnomocnika na posiedzeniu pojednawczym (opisanych w art. 491 § 1 k.p.k.), a tym samym, nie daje podstawy do umorzenia postępowania w spra-wie z oskarżenia prywatnego. Przewodniczący: sędzia SN W. Płóciennik. Sędziowie SN: M. Gierszon, J. Grubba (sprawozdawca). Sąd Najwyższy w sprawie Tomasza B., skazanego z art. 212 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 4 listo-pada 2010 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 2 lipca 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w W. z dnia 12 maja 2008 r., oddalił kasację uznając ją za oczywiście bezzasadną (...). 2 UZASADNIENIE Tomasz B. prywatnym aktem oskarżenia oskarżony został o to, że: - w okresie od 26 lutego 2003 r. do 29 grudnia 2003 r. za pomocą środka ma-sowego komunikowania się w postaci stron internetowych i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wielokrotnie pomówił Stowarzyszenie Autorów ZA-iKS o takie postępowanie i właściwości, które mogą poniżyć w opinii publicz-nej to stowarzyszenie i narazić je na utratę zaufania potrzebnego do prowa-dzenia działalności, tj. o popełnienie przestępstwa z ar 212 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Sąd Rejonowy w W. wyrokiem z dnia 12 maja 2008 r. uznał oskarżone-go za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu i za to wymierzył mu karę 4 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na obowiązku wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym. Wykonanie tej kary zawieszono na okres próby wyno-szący 2 lata. Ponadto oskarżonego zobowiązano do przeproszenia pokrzyw-dzonego. Wyrok ten zaskarżony został apelacją obrońcy oskarżonego i pełno-mocnika oskarżyciela prywatnego. Obrona w swej skardze podniosła zarzuty obrazy prawa procesowego, to jest: 1. art. 491 § 1 k.p.k. w zw. z art. 489 § 1 i 2 k.p.k., polegający na tym, że Sąd pierwszej instancji nie umorzył postępowania z oskarżenia prywatnego ZAiKS w sytuacji, w której po skierowaniu przedmiotowego postępowania na posiedzenie mediacyjne oskarżyciel prywatny nie stawił się na powyższe po-siedzenie bez usprawiedliwionej przyczyny, 3 2. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k., polega-jącej na tym, że sąd zakwestionował zgromadzony w sprawie materiał dowo-dowy świadczący na korzyść oskarżonego, co nastąpiło z naruszeniem zasa-dy swobodnej oceny dowodów, 3. art. 170 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k., poprzez oddalenie wniosków dowodowych obrony i uznanie ich za nieprzydatne do wykazania prawdziwości jej twier-dzeń, 4. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez pominięcie dowodu z zeznań wskazanych świadków, przy jednoczesnym braku decyzji o oddaleniu wniosków dowodowych w tym zakresie, 5. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez ograniczenie dowodu z akt sądowych jedynie do zawartych w nich orzeczeń kończących postępowanie. Podnosząc powyższe, obrona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyro-ku i umorzenie postępowania, ewentualnie o uniewinnienie oskarżonego od stawianego mu zarzutu. Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 2 lipca 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, a wniesione apelacje uznał za bezzasadne. Wyrok ten zaskarżony został kasacją obrońcy oskarżonego, w której za-rzucono: I – dopuszczenie się w zaskarżonym wyroku uchybienia z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., polegającego na nieuwzględnieniu okoliczności wyłączającej po-stępowanie karne określonej w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., tj. okoliczności wyłą-czającej ściganie wynikającej z przepisów szczególnych, a mianowicie art. 491 § 1 k.p.k. w zw. z art. 489 § 2 k.p.k., zgodnie z którymi to przepisami za-chowanie oskarżyciela prywatnego polegające na nieusprawiedliwionym nie-stawiennictwie jego i jego pełnomocnika na spotkaniach mediacyjnych wy- 4 znaczonych przez mediatora uważa się za odstąpienie od oskarżenia, co skutkuje obligatoryjnym umorzeniem postępowania prywatnoskargowego, II – dopuszczenie się rażącego naruszenia prawa materialnego – art. 12 k.k., polegającego na przyjęciu, że rozciągnięte w czasie działanie oskarżo-nego może zostać uznane za czyn ciągły, a w konsekwencji powyższego: III – dopuszczono się uchybienia z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., polegające-go na nieuwzględnieniu okoliczności wyłączającej ściganie, o której mowa w art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 101 § 2 i art. 102 k.k., tj. przedawnienia ka-ralności tych czynów, które wiązały się z publikacjami sprzed dnia 2 lipca 2003 r. Podnosząc powyższe obrona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i utrzymanego nim wyroku Sądu Rejonowego w całości i umorzenie postępo-wania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego postępowania w postępowaniu odwoławczym. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja w części dotyczącej pierwszego z zarzutów jest bezzasadna w stopniu oczywistym, zaś w pozostałej części wręcz niedopuszczalna. Obrona w swej skardze wskazała, że w jej ocenie niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkanie mediacyjne powinno wywołać skutki tożsame ze wskazanymi w art. 491 k.p.k., a więc wynikające z niestawiennic-twa takiego oskarżyciela na posiedzenie pojednawcze. Na poparcie takiego stanowiska obrona przywołała tezę z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1972 r., VI KZP 47/72, OSNKW 1973, z. 1, poz. 13, w której stwierdzono, że „niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego przed sądem społecznym pociąga za sobą takie same skutki, jak niestawiennictwo przed sądem państwowym”. Dalej zaś obrona wywodzi, że „sąd społeczny to obec- 5 nie mediator, a dawne posiedzenie pojednawcze przed sądem społecznym to obecnie spotkanie mediacyjne wyznaczone przez mediatora”. Powyższe twierdzenie nie znajduje jednak jakiegokolwiek potwierdzenia w obowiązujących przepisach procesowych. Na wstępie, w ślad za sugestią skarżącego, należy omawiane zagad-nienie „osadzić” w realiach historycznych. Otóż art. 436 k.p.k. z 1969 r. wska-zywał, że w sprawach z oskarżenia prywatnego rozprawę poprzedza posie-dzenie pojednawcze (§ 1 tego przepisu), które prowadzi sędzia lub ławnik (art. 437 § 1 k.p.k. z 1969 r.). Prezes sądu mógł też przekazać sprawę sądowi społecznemu w celu przeprowadzenia postępowania pojednawczego (art. 436 § 2 k.p.k. z 1969 r. – w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o zmianie Kodeksu postępowania karnego, ustawy o ustroju sądów wojskowych, ustawy o opłatach w sprawach karnych i ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich, Dz. U. z 1995 r. Nr 49, poz. 443 ze zm.). Następnie zaś, art. 439 § 1 k.p.k. z 1969 r. wskazywał, że niestawiennic-two oskarżyciela prywatnego na posiedzenie pojednawcze bez usprawiedli-wionej przyczyny uważa się za odstąpienie od oskarżenia. Ustawodawca za-tem, w poprzednio obowiązującym Kodeksu postępowania karnego, ex lege nie różnicował skutków nieusprawiedliwionego niestawiennictwa oskarżyciela prywatnego na posiedzenie pojednawcze, w zależności od tego, kto je prze-prowadzał. Posiedzenie takie miało charakter posiedzenia pojednawczego zarówno wtedy, gdy było prowadzone przez sędziego lub ławnika, jak i wów-czas, gdy przeprowadzał je sąd społeczny. Obecnie sytuacja ta uległa zmia-nie, art. 489 § 1 k.p.k. przewiduje bowiem tylko jedną formę przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego – przeprowadzenie go przez sędziego. Pierwszą zatem fundamentalną różnicą w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego (zakładając, że w ogóle możliwe jest budowanie analogii po- 6 między postępowaniem prowadzonym przez mediatora i tym, które kiedyś przeprowadzał sąd społeczny), jest to, że spotkanie mediacyjne nie jest po-siedzeniem pojednawczym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego. Powyższe stanowi pierwszy argument za tym, że niestawiennictwo na takie spotkanie, nie może wywołać skutków z art. 491 § 1 k.p.k., gdyż te, za-strzeżone są jedynie dla posiedzenia pojednawczego. Kolejny argument, który należy w tym miejscu przedstawić, wiąże się z samym określeniem „posiedzenie”, którym posługuje się ustawodawca w art. 489 § 1 k.p.k. i art. 491 § 1 k.p.k. Określenie to w systematyce kodeksowej nierozerwalnie związane jest z aktywnością procesową sądu. Mediator zaś, z istoty swojej, sądem nie jest. Nie podejmuje zatem prób pojednania stron na posiedzeniu, lecz na spotkaniu mediacyjnym. Spotkanie takie nie jest zatem posiedzeniem pojednawczym. Definitywnym zaś argumentem w sprawie jest to, że spotkanie media-cyjne nie jest jedyną metodą realizowania mediacji. Postępowanie to jest da-lece odformalizowane i może odbywać się choćby w drodze wymiany pism, poczty elektronicznej, czy też rozmów telefonicznych. Stwierdzić zatem nale-ży, że już samo nawiązanie przez mediatora kontaktu telefonicznego ze stro-nami postępowania (co miało miejsce w niniejszej sprawie), nawet bez osią-gnięcia efektu w postaci doprowadzenia do spotkania, jest wykonywaniem mediacji. Powyższe wprost wynika z treści § 12 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 czerwca 2003 r. w sprawie postępowania media-cyjnego w sprawach karnych (Dz. U. z 2003, Nr 108, poz. 1020), w którym wskazuje się, że „jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie spotkanie podejrzane-go lub oskarżonego z pokrzywdzonym, mediator może prowadzić postępowa-nie mediacyjne w sposób pośredni, przekazując każdemu z nich informacje, 7 propozycje i zajmowane przez drugą stronę stanowisko co do zawarcia ugo-dy”. Skoro zatem ustawodawca przewidział taką możliwość prowadzenia po-stępowania mediacyjnego, oczywistym być musi, że niestawiennictwo oskar-życiela posiłkowego na spotkanie mediacyjne nie może spowodować, iż „uważa się, że odstąpił on od oskarżenia” (art. 491 § 1 k.p.k.). Podsumowując zatem przedstawione wywody stwierdzić należy, że nie-stawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkaniu mediacyjnym nie wywo-łuje skutków tożsamych z niestawiennictwem tego oskarżyciela i jego pełno-mocnika na posiedzeniu pojednawczym (opisanych w art. 491 § 1 k.p.k.), a tym samym, nie daje samodzielnej podstawy do umorzenia postępowania w sprawie z oskarżenia prywatnego. Analogiczny pogląd zaprezentowali autorzy komentarza do art. 491 k.p.k. (vide: J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Tom II, Warszawa 2010). Niezależnie od powyższego wskazać należy na uchybienie, którego do-puścił się Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pierwszej instancji. Jak wyni-ka bowiem z treści zarządzenia zadecydował on o tym, aby przesłać akta sprawy mediatorowi „zobowiązując go do skontaktowania się ze stronami w celu uzyskania zgody na przeprowadzenie mediacji na podstawie art. 23a k.p.k.”. Powyższe oznacza, że Sąd ten skierował sprawę do postępowania mediacyjnego z obrazą art. 489 § 2 k.p.k., który stanowi jednoznacznie, iż może to nastąpić „na wniosek lub za zgodą stron”. W niniejszej sprawie wnio-sku takiego strony nie złożyły, zaś zgoda stron powinna poprzedzać przeka-zanie sprawy mediatorowi. Skoro zaś sąd takim wnioskiem ani zgodą nie dysponuje (w niniejszej sprawie nie uzyskał jej także w toku postępowania mediacyjnego), zobowiązany jest skierować sprawę na posiedzenie pojed-nawcze. W tej sytuacji, można zasadnie twierdzić, że Sąd rozpoznający 8 sprawę ani nie przeprowadził posiedzenia pojednawczego, ani nie miał tytułu prawnego do prowadzenia postępowania mediacyjnego. Opisana praktyka, choć bezsprzecznie stanowi naruszenie przepisów procesowych, nie wyczer-puje znamion żadnej z przesłanek opisanych w art. 439 § 1 k.p.k., a tylko za-istnienie tych bezwzględnych przesłanek odwoławczych mogłoby dać pod-stawę do wniesienia kasacji w niniejszej sprawie. Zatem i z tego względu kasacja nie może zostać uznana za zasadną. Pozostałe dwa zarzuty podniesione przez skarżącego są ze sobą niero-zerwalnie powiązane. Dotyczą one bowiem naruszenia prawa materialnego – art. 12 k.k., a w konsekwencji skazania za zarzucony czyn ciągły w sytuacji, gdy część zachowań, które powinny być traktowane jako odrębne czyny za-bronione uległa przedawnieniu, zaistniała zatem, zdaniem obrony, bez-względna przesłanka odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. W tej części, jak stwierdzono to już wyżej, kasacja jest niedopuszczalna. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 523 § 2 i 4 k.p.k. kasację na korzyść skazanego można wnieść jedynie w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunko-wego zawieszenia jej wykonania, chyba że podniesione zostają w niej uchy-bienia z art. 439 k.p.k. Tymczasem w niniejszej sprawie, skarżący w istocie zakwestionował ustalenia faktyczne i to dokonane przez Sąd pierwszej in-stancji. To ten Sąd bowiem ustalił i dał temu wyraz przyjmując opis przypisa-nego czynu, że poszczególne zachowania skazanego, podjęte zostały w celu wykonania z góry powziętego zamiaru. Taki zaś opis wyczerpuje znamiona (analizując je jedynie w skarżonym zakresie) czynu ciągłego z art. 12 k.k. Bez zatem dokonania zmiany ustaleń faktycznych prowadzących do wyelimino-wania z opisu przypisanego czynu, któregoś z jego znamion, na gruncie roz-poznawanej sprawy, nie można mówić o obrazie prawa materialnego. W kon- 9 sekwencji zaś, o zaistnieniu wskazanej w kasacji bezwzględnej przesłanki odwoławczej. Na marginesie zauważyć jedynie należy, że zarzut naruszenia art. 12 k.k. nie został podniesiony przez obronę w apelacji, gdzie mógł być kwestio-nowany zarówno od strony błędu w ustaleniach faktycznych, jak i obrazy pra-wa procesowego. Na obecnym etapie postępowania obrona utraciła te możli-wości. W tej sytuacji, podniesienie w pkt II i III kasacji zarzutów, które sprowa-dzają się do kwestionowania ustaleń faktycznych, było niedopuszczalne. Ponieważ żaden z zarzutów kasacyjnych nie był zasadny, Sąd Najwyż-szy orzekł, jak na wstępie.