Rw 324/75

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk H. Kmieciak. Sędziowie: płk dr W. Sieracki (sprawozdawca), płk J. Gawrysiak. Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: mjr dr S. Przyjemski.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 1975 r. na rozprawie sprawy Ludwika P., skazanego nieprawomocnie za przestępstwo określone w art. 188 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL (Dz. U. Nr 44, poz. 220 z późn. zm.) na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z powodu rewizji wniesionej przez prokuratora od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 3 czerwca 1975 r.nie uwzględnił rewizji prokuratora i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.Uzasadnienie faktyczne(...) Prokurator wnosił w swej rewizji o zmianę zaskarżonego wyroku przez poprawienie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego na art. 188 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL (Dz. U. Nr 44, poz. 220 z późn. zm.) i wymierzenie oskarżonemu kary 4 lat pozbawienia wolności.Zawarte w rewizji wywody, zmierzające do uzasadnienia twierdzenia, że niezgłoszenie się oskarżonego do odbywania zasadniczej służby wojskowej w oznaczonym w karcie powołania terminie podyktowane było celem trwałego uchylenia się od odbywania tej służby, nie są przekonujące. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że przestępstwo określone w art. 188 ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL jest tzw. przestępstwem kierunkowym, którego strona podmiotowa polega na tym, że sprawca chce (zamiar bezpośredni) uchylić się od służby wojskowej na zawsze, co oznacza, że psychicznym podłożem decyzji o niezgłoszeniu się do odbywania czynnej służby wojskowej jest to, iż sprawca nie chce w ogóle spełnić określonego w akcie powołania obowiązku odbycia służby wojskowej i w związku z tym postanawia nie zgłosić się w ogóle do odbywania tej służby. W związku z tymi rozważaniami podkreślić należy, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego brak podstaw do ustalenia, iż niezgłoszenie się oskarżonego do pełnienia zasadniczej służby wojskowej podyktowane było celem trwałego (tj. na zawsze) uchylenia się przezeń od odbywania tej służby (...).Podstawą zawartego w rewizji zarzutu wymierzenia oskarżonemu rażąco łagodnej kary był zarzut obrazy prawa materialnego przez niezakwalifikowanie czynu oskarżonego z art. 188 ust. 3 powołanej uprzednio ustawy. Ponieważ zarzut ten - jak to z uprzednich rozważań wynika - nie jest zasadny, przeto odpada ta podstawa, na której oparty został zarzut wymierzenia oskarżonemu rażąco łagodnej kary (...). Niezależnie od tego podkreślić należy, że sąd pierwszej instancji, wymierzając oskarżonemu karę, przyjął bezpodstawnie jako okoliczność obciążającą jego uprzednią karalność sądową. Wprawdzie oskarżony został skazany wyrokiem Sądu Powiatowego w C. z dnia 26 czerwca 1970 r. za przestępstwo określone w art. 203 § 1 k.k. na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat i 1.000 zł grzywny, to jednak - zgodnie z treścią przepisu art. 79 § 2 k.k. - skazanie to uległo zatarciu z mocy prawa w dniu 26 grudnia 1973 r., a zatem przed wydaniem wyroku w obecnie rozpoznawanej sprawie. Jakkolwiek traktujący o tzw. recydywie ogólnej przepis art. 52 k.k. - w przeciwieństwie do przepisów art. 60 § 1 i 2 k.k. - nie określa okresu przedawnienia recydywy, to jednak przyjąć należy, że uprzednie skazanie nie może być uwzględnione jako okoliczność obciążająca w ujęciu przepisu art. 52 k.k., jeżeli skazanie to uległo zatarciu i w związku z tym uznane zostało za niebyłe. Zatarcie skazania bowiem oznacza to, że z mocy ustawy nie można sprawcy w żadnym zakresie, a zatem także w zakresie wymiaru kary, czynić zarzutu z uprzedniego skazania, i to bez względu na to, czy rejestr skazanych kartę karną skazanego usunął, czy też obowiązku tego jeszcze nie wykonał. Wyeliminowanie zatem okoliczności, która niesłusznie przyjęta została w zaskarżonym wyroku jako obciążająca, nakazuje uznać, że wymierzona oskarżonemu kara nie jest rażąco łagodna (...).