II SA/Po 764/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant St. sekretarz sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2008r. sprawy ze skargi K. i M. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] Nr [..] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. z dnia [..]. Nr [..], Znak [..], II. uchyla postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. z dnia [..] Nr [..], III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę 500-,zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, IV. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ B. Kamieńska /-/ B. Drzazga Postanowieniem z dnia [..] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) wstrzymał inwestorom K. i M. P. prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego o wymiarach w obrysie 6,09 m na 12,18 m, usytuowanego na posesji przy ul. L. w P. oraz nałożył na inwestorów obowiązek dostarczenia w terminie 90 dni od dnia niniejszego postanowienia: 1. 4 egzemplarzy projektu budowlanego budynku mieszkalnego opracowanego przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i wykazującą się przynależnością do właściwego samorządu zawodowego, 2. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, 3. zaświadczenia Prezydenta Miasta P. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu miejscowego. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 11 maja 2005r. na działce przy ul. L. w P. stwierdzono prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego, w konstrukcji murowanej. Budynek ten usytuowano w tylnej części działki, od strony działek przy ul. Ł., w odległości 3,87 m od betonowego ogrodzenia. Zważywszy jednak, ze ogrodzenie to znajduje się na działce inwestorów stwierdzono, że budynek usytuowano w odległości 4 m od granicy działki. W dniu kontroli wybudowana była jedna kondygnacja budynku, częściowo pokryta stropem z prefabrykowanych elementów betonowych. Budynek ma wymiary 6,09 m x 12,18 m. Organ stwierdził, że inwestorzy nie uzyskali wymaganego przepisem art. 28 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę tegoż budynku. W dniu 4 lipca 2005r. Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta P. potwierdził i zaakceptował zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na budowie oczka wodnego, wykonaniu termoizolacji oraz wymianie okien i drzwi w budynku gospodarczym. W wyjaśnieniach złożonych organowi w dniu 26 sierpnia 2005r. M. P. poinformował, że podczas wykonywania tych robót okazała się konieczna częściowa rozbiórka ścian budynku gospodarczego. Organ nadzoru przyjął tę informację za wiarygodną. Mogła ona jednak jedynie usprawiedliwić częściową rozbiórkę przedmiotowego budynku bez dokonania stosowanego zgłoszenia, zgodnego z art. 31 ust. 2 Prawa budowlanego. Natomiast jego odbudowa wymagałaby, zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego, uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Takiego pozwolenia inwestor jednak nie uzyskał. W tym stanie faktycznym organ nadzoru budowlanego ocenił wyjaśnienia inwestora, że dokonuje on jedynie remontu i przebudowy istniejącego budynku gospodarczego za niewiarygodne. Charakter robót wyraźnie wskazuje bowiem na budowę zupełnie nowego i innego budynku w miejscu istniejącego wcześniej budynku gospodarczego. Budynek ten zresztą miał inny kształt i inne wymiary niż obecnie budowany. Nie można więc mówić o przebudowie budynku gospodarczego. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Dokonano jednak rozbiórki całości ścian budynku gospodarczego. Zatem budynek gospodarczy już nie istnieje, a obecne roboty budowlane są budową nowego budynku. Organ nie stwierdził potrzeby ustalenia wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń budowy, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Budowa prowadzona była bowiem na terenie niedostępnym dla osób postronnych, a w trakcie czynności kontrolnych nie stwierdzono występowania stanu zagrożenia. Ponadto nie stwierdzono, by budowa przedmiotowego obiektu była całkowicie sprzeczna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno-budowlanymi, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Stąd zaistniały przesłanki do wydania tegoż postanowienia. W piśmie z dnia 16 stycznia 2006r. M. P. wskazał, iż na jego działce nie doszło do samowoli budowlanej. Na nieruchomości tej istniał stary budynek gospodarczy, który wymagał remontu, a w szczególności skucia tynków i położenia nowych, ocieplenia, wymiany drzwi, okien i dachu, a także wylania dodatkowej warstwy betonu na posadzkę, aby ocieplić obiekt też od dołu. Wykonanie tychże prac zostało zgłoszone przed ich rozpoczęciem. Po zdjęciu dachu okazało się, że obiekt nie ma wieńca. Nadto po skuciu tynków z części domku okazało się, że również materiał samej ściany jest kiepski; fragmentami ściana zrobiona była z mieszaniny gliny, piasku i niewielkiej ilości cementu. Dlatego postanowiono, ze fragmenty ściany muszą zostać zastąpione solidnym materiałem. W innym miejscach ukazały się pęknięcia ścian. Stąd wymieniono po kolei fragmenty ścian. Po rekonstrukcji ściany z jednej strony okazało się, że niemożliwe jest łączenie z dalszą częścią starej ściany, która była w złym stanie. Z tego powodu doszło do zastąpienia starego materiału nowym. Było to działanie konieczne, a zarazem nieprzewidywalne i nieplanowane. Ponieważ zaś obiekt jest nieduży, roboty te przeprowadzono w kilka dni. Ściany zrekonstruowano dokładnie w tym samym obrębie, gdzie znajdowały się poprzednio. Był to więc remont budynku gospodarczego; w żadnym razie nie była to nielegalna budowa budynku mieszkalnego. Dopiero obecnie, gdy okazało się, że zamiana dachu płaskiego na spadzisty wymagała (wówczas) zezwolenia na budowę, postanowiono wystąpić o warunki zabudowy i przy okazji zapewnić sobie zmianę przeznaczenia (części lub całości) obiektu na mieszkalny. Zdaniem inwestora o tym, że wykonane roboty były remontem świadczy fakt, że nastąpiło odtworzenie stanu pierwotnego z zastosowaniem innych materiałów budowlanych niż użyto w stanie pierwotnym. Z kolei roboty te nie były budową bowiem: - nie powstał nowy obiekt, gdyż domek gospodarczy istniał od lat 60-tych XX w., - nie była to odbudowa, gdyż obiekt nie uległ zniszczeniu w wyniku klęski żywiołowej czy wojny, - nie była to rozbudowa, gdyż obiekt znajduje się w poprzednim obrębie fundamentów, - nie była to nadbudowa, gdyż obiekt był i jest parterowy, a tylko ma się zmienić geometria dachu, - nie była to też przebudowa, bowiem w okresie wykonywania prac nie było definicji przebudowy w Prawie budowlanym, pomimo, iż w postanowieniu tę definicję przytoczono. Inwestor zwrócił uwagę, iż pojęcie remontu przyjęto również w innych przepisach. I tak w ustawie z 29.08.2005r. o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem mieszkaniowym (Dz. U. Nr 177, poz. 1468), w wykazie stanowiącym załącznik do tej ustawy, wylicza się roboty zaliczone do remontu budynku mieszkalnego (m.in. izolowanie fundamentów, remont lub modernizacja elementów konstrukcyjnych budynku, w tym: konstrukcję stropów, ścian nośnych i zewnętrznych, konstrukcje i pokrycie dachu, docieplenie ścian i dachów, remont elewacji, wymiana okien i drzwi). Tego rodzaju prace wykonywane były we wspomnianym domku gospodarczym. Ponadto w art. 6 i 7 ustawy z 11.08.2001r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działań żywiołu (Dz. U. Nr 84, poz. 906) zwalnia się od zgłoszenia lub uzyskania pozwoleń na budowę, remont lub odbudowę zniszczonych w wyniku działania żywiołów lub /.../ budynków, o kubaturze mniejszej niż 1000 m3 i nie wyższych niż 12 m nad poziomem terenu. Remontowany domek ma zaś kubaturę ok. 360-370 m3 i wysokość ok. 4m. Byłoby więc nonsensowne i niesprawiedliwe, gdyby osobie, której żywioł uszkodził lub zniszczył budynek wolno było bez zgłoszenia remontować, a bez zezwolenia odbudować budynek, a osoba, której przydarzyło się, że wystąpiło uszkodzenie ścian była o wiele surowiej potraktowana. W kolejnym piśmie z dnia 18 stycznia 2006r. M. P. podniósł, iż procedura legalizacyjna określona w Prawie budowlanym jest niezgodna z Konstytucją RP, albowiem postanowienie nakładające na inwestora obowiązki w postaci przedłożenia projektu budowlanego oraz zaświadczenia o zgodności z planie zagospodarowania przestrzennego jest niezaskarżalne. Ponadto w postanowieniu tym grozi się wymierzeniem opłaty legalizacyjnej, której wysokości się nie określa. Opłata ta ma niejasny charakter, nie wiadomo bowiem, czy jest to kara , grzywna, mandat, czy odszkodowanie. Następnie pismem z dnia 7 marca 2006r. inwestor zwrócił się do organu o wykładnię pojęcia remontu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. decyzją z dnia [..] na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego (Dz. U. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) w zw. z art. 104 kpa nakazał inwestorom K. i M. P. rozbiórkę będącego w budowie budynku mieszkalnego o wymiarach w obrysie 6,09 m na 12,18 m, usytuowanego w tylnej części działki na posesji przy ul. L. w P. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Roboty te muszą być zatem wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym. Aby więc wykonać remont musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Nie mamy do czynienia z remontem, jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, nawet z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym. Wówczas to inwestor dokonuje odbudowy, która zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego zalicza się do budowy ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również ze skutkami prawnymi niedopełnienia wymaganych formalności. W obu definicjach – remontu i odbudowy – inny jest zakres wykonywanych robót budowlanych i przedmiot, którego dotyczą,. Przy odbudowe powstaje fizycznie nowa substancja budowlana, natomiast przy remoncie dochodzi do odtworzenia substancji istniejącej jako obiekt budowlany. Najczęściej przy remoncie następuje wymiana poszczególnych elementów i zastąpienie ich nowymi, przy czym nie obejmuje to wszystkich elementów. Natomiast odbudowa to z reguły odtworzenie obiektu budowlanego, obejmującym czasami niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu. W tej sytuacji – zdaniem organu I instancji – zgłoszenie przez inwestora zamiaru przeprowadzenia robót remontowych jest całkowicie bezprzedmiotowe. Inwestor zgłosił zresztą jedynie zamiar budowy oczka wodnego, wykonania termoizolacji oraz wymiany okien i drzwi w budynku gospodarczym, tymczasem wykonał ściany i częściowo strop budynku. Wskazywany przez inwestora fakt, że w trakcie wykonania tych robót okazało się, iż konstrukcja budynku jest w tak złym stanie, że budynek grozi zawaleniem i należy niezwłocznie przystąpić do rozbiórki, może jedynie usprawiedliwiać jego rozbiórkę bez uprzedniego uzyskania tytułu prawnego do jej przeprowadzenia. Możliwość taką przewiduje art. 31 ust. 5 Prawa budowlanego. W żadnym jednak razie stan techniczny budynku nie może usprawiedliwiać budowy nowego budynku bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. O tym, że inwestor miał świadomość, że tego rodzaju roboty budowlane wymagają pozwolenia na budowę świadczy chociażby fakt, iż wystąpił o wydanie decyzji w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla tej inwestycji. Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że roboty te stanowią samowolę budowlaną i podlegają procedurze określonej w art. 48 Prawa budowlanego. W takcie postępowania nie stwierdzono, by przedmiotowy obiekt naruszał przepisy techniczno-budowlane. Niemniej jednak skoro inwestor nie wykonał obowiązków nałożonych na niego postanowieniem z dnia [..] należało w oparciu o przepis art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazać rozbiórkę obiektu. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli inwestorzy – K. i M. P., zarzucając organowi I instancji naruszenie: - art. 3 pkt 6 i 8 Prawa budowlanego poprzez błędne ich zastosowanie w taki sposób, że przyjęto, iż inwestorzy dokonali odbudowy budynku, a nie jego remontu, - art. 77 § 1 kpa oraz art. 84 § 1 kpa poprzez ich niezastosowanie, a mianowicie niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a zwłaszcza nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego co do charakteru spornej inwestycji i nieprzesłuchanie świadka Z. A., o co wnoszono, - art. 48 ust. 2-5 Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, iż organ I instancji, pomimo, iż uznał, że w niniejszej sprawie należy zastosować art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, to jednak nałożył na inwestorów takie obowiązki, które były niemożliwe do spełnienia w ramach niniejszego postępowania, a następnie wobec niewykonania tych obowiązków błędnie zastosował rygor z art. 48 ust. 4 powołanej ustawy, naruszając tym również art. 8 kpa, gdyż takie działanie organu w sposób rażący narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, - art. 21 i art. 78 Konstytucji ust. 1 RP poprzez ich niezastosowanie w ten sposób, że organ I instancji wydał niezaskarżalną decyzje dotyczącą własności odwołujących się, nie podając istotnych elementów i skutków tej decyzji (w tym nie informując o wysokości opłaty legalizacyjnej), której nie można było się sprzeciwić, ani tez nie można jej było wykonać, a następnie wydał decyzje stanowiącą w istocie sankcję za niewykonania tej pierwszej niezaskarżalnej decyzji, - art. 2, art. 21 ust. 1, art. 32 i art. 64 ust. 1 Konstytucji RP w ten sposób, że wydana decyzja jest oparta na przepisach Prawa budowlanego, które naruszają zasadę demokratycznego Państwa prawnego, zasadę poszanowania własności (poprzez nadmierną i zbyteczną ingerencję w prawo własności) oraz zasadę równego traktowania obywateli w ten sposób, że zaskarżona decyzja oparta jest na przepisach Prawa budowlanego, które traktują obywateli podlegających tym przepisom w sposób mniej korzystny i bardziej restrykcyjny niż innych obywateli, którym przepisy pozwalają na prowadzenie robót budowlanych bez potrzeby uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie odwołujących się organ I instancji błędnie ustalił stan faktyczny przyjmując, że na działce inwestorów budowany jest nowy budynek, przy czym wykonano jedną kondygnację oraz że została ona pokryta częściowo stropem. W rzeczywistości bowiem nie budowano nowego domu mieszkalnego, lecz remontowano budynek gospodarczy, obiekt ten miał i ma jedną kondygnację i nie ma na nim stropu i nie ma być, gdyż planuje się budowę dachu spadzistego, ale bez stropu. Ponadto podniesiono, że nałożenie na odwołujących się obowiązku przedłożenia zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego, albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy, w przypadku braku obowiązującego planu było niewykonalne. Postępowanie wszczęto bowiem w dniu 11 sierpnia 2005r. W dacie tej odwołujący nie dysponowali ostateczną decyzją o warunkach zabudowy, a dla tego terenu nie był uchwalony plan miejscowy. Brak planu to wynik zaniedbania ze strony władz Miasta P., bowiem w okresie trzech lat nie zdołały one takiego planu uchwalić. W tej sytuacji nie było możliwe uzyskanie wymaganego zaświadczenia, co sprawia, że nałożony postanowieniem z dnia [..] był niewykonalny. Tym samym również decyzja sankcjonująca niedopełnienie niewykonalnego obowiązku sama obarczona jest wadą niewykonalności, a to oznacza, że zaskarżonej decyzji można postawić zarzut jej trwałej niewykonalności (art. 156 § 1 pkt 5 kpa). W dalszej części odwołania inwestorzy przytoczyli zarzuty podnoszone w trakcie postępowania przed organem I instancji. W wyniku rozpoznania odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 104 § 1 i 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej podstawy prawnej i w tym zakresie przywołał podstawę art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2003r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Mając na uwadze z jednej strony fakt, że inwestorzy zgłosili zamiar wykonania robót budowlanych polegających na budowie oczka wodnego, wykonaniu termoizolacji oraz wymianie okien i drzwi w budynku gospodarczym i organ architektoniczno-budowlany nie wniósł sprzeciwu, z drugiej zaś, że zakres prowadzonych robót w rzeczywistości objął wyburzenie ścian budynku gospodarczego, wykonanie wzmocnienia fundamentów, murowanie ścian oraz zbrojenie wieńca, a inwestorzy wystąpili do właściwego organu o ustalenie warunków zabudowy dla tejże inwestycji, stwierdzić należy, że inwestorzy przystąpili do realizacji inwestycji zgodnie ze zgłoszeniem, ale zakres wykonanych robót przekroczył zakres zgłoszenia. Wykonane roboty polegały bowiem na budowie obiektu budowlanego z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie. W następstwie opisanych wyżej robót budowlanych na miejscu budynku gospodarczego powstał budynek mieszkalny. Organ odwoławczy zaznaczył, że zakres wykonanych robót określił również inwestor w uwagach do protokołu kontroli wskazując: "Wykonana uprzednio analiza stanu ścian wskazywała, że ściany wykonano z betonu i cegły i na tej podstawie inwestor zakładał, że ściany budynku są mocne i wystarczy skucie starych tynków, ociepleni i wymiana okien. Po przystąpieniu do robót okazało się, że całe fragmenty ściany wymagają wymiany, a pozostałe da się wykorzystać. Ostatecznie przy badaniu dalszych fragmentów ścian okazało się, iż te wymagają wymiany. Ostatecznie wg oceny inwestora ekonomika i bezpieczeństwo robót wskazywała na demontaż całości ścian i pobudowanie nowych, co uczyniono". Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołujących, iż wykonane roboty stanowiły remont. Z dziennika budowy wynika bowiem, że "przystąpiono do wyburzenia ścian budynku gospodarczego (wpis 08.07.2005r.). Następnie "wykonano wzmocnienie fundamentów z bloczków betonowych, założono izolację poziomą. Rozpoczęto murowanie ścian" (wpis z 14.07.2005r.), co potwierdza, iż rozpoczęto etap budowy ścian. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się zaś, że roboty polegające na wykonaniu faktycznie nowego obiektu, choć z wykorzystaniem konstrukcyjnych elementów pozostałych po innym obiekcie budowlanym , który uległ zniszczeniu, nie są remontem, lecz odbudową. W związku z powyższym, mając na uwadze, że w wyniku odbudowy powstaje nowa substancja budowlana, organ II instancji nie mógł przychylić się do twierdzeń inwestora, że wykonano remont w istniejącym obiekcie. Roboty te zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykonanie robót bez dopełnienia powyższego obowiązku jest samowolą budowlaną. Skoro inwestorzy takiej decyzji nie uzyskali, bez znaczenia jest fakt, że roboty prowadzono w oparciu o zgłoszenie, lecz z przekroczeniem jego zakresu. Organ odwoławczy nie podzielił poglądu odwołujących się, jakoby pojęcie odbudowy musiało dotyczyć tylko obiektów zniszczonych w wyniku działania siły wyższej, a nie zamierzonego działania człowiek, ponieważ prawo budowlane nie określa przesłanek przystąpienia do odbudowy. Co również istotne organ nadzoru budowlanego nie bada przyczyn, dla których inwestor dopuścił się samowoli budowlanej, stwierdza bowiem jedynie zaistnienie przesłanek i na ich podstawie orzeka. Ustosunkowując się do zarzutów inwestorów, że postanowienie organu I instancji z dnia [..] było niewykonalne, organ odwoławczy wskazał, że zostało ono wydane zgodnie z przepisem art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Wobec zaś niewykonania obowiązków określonych w tym postanowieniu organy nadzoru budowlanego zobowiązane są w myśl art. 48 ust. 4 orzec rozbiórkę obiektu budowlanego. Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności przepisów Prawa budowlanego organ II instancji podkreślił, że zgodnie z zasadą praworządności zawartą w art. 6 i 7 orzeka na podstawie przepisów obowiązującej ustawy, a właściwym do przekazania w sprawie niezgodności ustawy z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny. Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego wnieśli K. i M. P., przytaczając stanowisko prezentowane w toku postępowania administracyjnego. Ponadto podnieśli zarzut naruszenia przepisów art. 77 § 1 i art. 78 § 1 kpa poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania dwóch świadków – M. Z. i Z. A. oraz nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, o co wnosili skarżący, a także art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez przyjęcie sprzecznych ustaleń faktycznych, a mianowicie, że doszło do odbudowy domu mieszkalnego, który wcześniej był budynkiem gospodarczym. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 19 października 2008r. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 29 listopada 2006r. skarżący wniósł o rozważenie możliwości zawieszenia postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny zagadnienia prawnego przedstawionego postanowieniem WSA w Gorzowie Wlkp na temat zgodności z Konstytucją m.in. przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Postanowieniem wydanym w tym samym dniu Sąd zawiesił postępowanie, które zostało następnie podjęte w dniu 28 sierpnia 2008r. Pismem procesowym z dnia 13 października 2008r. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z uwagi na błędne zakwalifikowanie przedmiotowych robót jako odbudowa obiektu budowlanego, gdy tymczasem – jego zdaniem – dokonano remontu. Na wypadek nieuwzględnienia tegoż stanowiska skarżący, powołując się na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego i ukształtowaną w jego wyniku praktykę sądów administracyjnych, wniósł o uchylenie obu decyzji po to, aby umożliwić skarżącym skorzystanie z postępowania legalizacyjnego. Nadto wskazał, że organy orzekające bez należytego oparcia w stanie faktycznym sprawy przyjęły, że doszło do samowoli budowlanej w postaci budowy piętrowego domu mieszkalnego. W rzeczywistości zabiegom remontowym poddano dom gospodarczy, który istniał od 1959r. Charakter tego budynku potwierdza oznaczenie w dokumentach geodezyjnych, jak również dokumentach będących podstawa naliczania podatku od nieruchomości. Potwierdzenie tego, że budynek ten miał funkcję gospodarczą jest fakt, że nie miał on ogrzewania, co uniemożliwiało realizowanie celów mieszkalnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 lipca 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosuje przy tym przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Tym samym sąd rozpatrując sprawę wykracza poza granice skargi, a w granicach danej sprawy dokonuje oceny legalności innych zaskarżonych aktów. Zdaniem Sądu organy orzekające w sposób prawidłowy przyjęły, że w tylnej części działki położonej przy ul. L. w P. skarżący, nie wykonał remontu istniejącego budynku gospodarczego, lecz wybudował w jego miejsce nowy budynek mieszkalny o wymiarach w obrysie 6,09 m na 12,18 m. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji, remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Tymczasem budowę, zgodnie z art. 3 pkt 6 powołanej ustawy, stanowi wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym istnieje zgodność co do tego, że rozebranie ścian budynku, a następnie postawienie w ich miejsce nowych, dodatkowo składających się z innego materiału budowlanego mieści się w definicji budowy, a nie remontu. Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2007r. II OSK 782/06 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie jest remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8, jeżeli inwestor bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia rozbiera po kolei poszczególne ściany budynku, stawiając w ich miejsce nowe, traktując to jako odtworzenie stanu pierwotnego. Takie działanie inwestora mieszczą się w definicjach budowy lub przebudowy (art. 3 pkt 6, 7a). Z kolei w wyroku z dnia 14 marca 2006r. II OSK 636/05 ten sam Sąd wskazał, że zastąpienie ścian budynku z drewna ścianami murowanymi nie jest odtworzeniem stanu pierwotnego w rozumieniu art. 3 pkt 8. Tego rodzaju roboty budowlane nie są więc remontem, lecz przebudową lub odbudową obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6, 7a) [za: Prawo budowlane pod red. A. Glinieckiego, Warszawa 2007, s. 26, 30]. Podobnie w wyroku z dnia 20 czerwca 2002r. SA/Rz 1547/00 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że roboty budowlane polegające między innymi na wymianie elementów konstrukcyjnych obiektu nie są remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 (publ. LexPolonica nr 357166) [również: wyrok NSA O.Z. w Krakowie z 3.10.2001r., II SA/Kr 2445/99; wyrok WSA w Gliwicach z 4.12.2006r., II SA/GL 400/06; dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/do/query; wyrok NSA O.Z. w Białymstoku z 29.03.2001r., SA/Bk 852/00, ONSA 2002/2/85). W niniejszej sprawie ustalono, czego skarżący nie kwestionują, że w czasie trwania robót budowlanych objętych zgłoszeniem zawaliła się tylna ściana budynku oraz straciła nośność konstrukcyjną ściana wschodnia budynku. Ściany te wybudowane były z gruzu i szlaki pomieszanej z gliną i otynkowanej. Po sprawdzeniu stanu pozostałych ścian nośnych budynku (zewnętrznych i wewnętrznych), zdecydowano, z uwagi na ich stan, o ich wyburzeniu i zdjęciu dachu, co, jak wynika z dziennika budowy (k. 26 akt adm. I instancji), wykonano w dniu 8 lipca 2005r. W tej sytuacji w dniu 14 lipca 2005r. wzmocniono fundamenty bloczkami betonowymi i przystąpiono do murowania nowych ścian z cegły siporex, pozostawiając otwory drzwi i okien w tych samych miejscach. Prace zakończono w dniu 19 lipca 2005r. na etapie zbrojenia wieńca – wysokość 2,9 m (k. 20 i 24 akt adm. I instancji). Tym samym niewątpliwie w miejsce uprzednio istniejącego budynku wybudowano nowy obiekt. Bez znaczenia przy tym jest, iż zamiarem inwestorów był jedynie remont budynku gospodarczego, a jedynie wskutek złego stanu technicznego jego ścian konieczne okazało się ich rozebranie i wymurowanie nowych. Organy nadzoru budowlanego zobowiązane były bowiem ocenić legalność wykonanych robót, nie zaś zamiary inwestorów co do zakresu robót. Mając zatem na względzie powyższe nie sposób uznać, że przedmiotowe roboty budowlane miały charakter remontu i tym samym dokonywane były w ramach istniejącego budynku gospodarczego. Odnosząc się do zarzutu skargi, jakoby organy nadzoru budowlanego bezpodstawnie przyjęły, że przedmiotowy obiekt ma funkcję mieszkalną stwierdzić należy, że teza organu znajduje uzasadnienie w zgromadzonym w sprawie materiale. Po pierwsze w dzienniku budowy inż. M. Z. stwierdził wprost, że "inwestor proponuje w związku ze zmianami w remoncie dostosować budynek gospodarczy na potrzeby mieszkalne" (k. 25 akt adm. I instancji), a następnie wskazał, że należy "wystąpić do UM P. Wydz. Urb. i Arch. z wnioskiem o zmianę użytkowania budynku" (k. 24 akt adm. I instancji). Jak słusznie zauważył organ II instancji powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie również w tym, iż skarżący w trakcie postępowania sprawdzającego legalność prowadzonych przez nich robót, tj. w dniu 26 lipca 2005r., zwrócili się do Prezydenta Miasta P. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie, nadbudowie i zmianie sposobu użytkowania przedmiotowego budynku gospodarczego na cele mieszkalne (k. 17 akt adm. I instancji). W ocenie Sądu nie można również podzielić zarzutu skarżących, jakoby organy orzekające rozpoznając niniejszą sprawę dopuściły się naruszenia art. 77 § 1 i art. 78 § 1 kpa poprzez nieprzeprowadzenie, pomimo wniosku skarżących, dowodu z przesłuchania świadków M. Z. i Z. A. Stwierdzić należy, że przyjęta w art. 78 § 1 kpa zasada uwzględniania żądania strony dotyczącego przeprowadzenia dowodu podlega pewnym ograniczeniom. Po pierwsze wówczas, gdy organ uzna, że strona zgłosiła dowód na okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy. Po drugie wtedy, gdy strona zgłosiła dowód na okoliczność już dostatecznie wyjaśnioną innymi dowodowymi, jeżeli strona zgłosiła go po zakończeniu stadium postępowania dowodowego (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kpa. Komentarz, Kraków 2005, s. 502-503). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z drugą z wymienionych sytuacji. Skarżący, pomimo, iż aktywnie brali udział w toczącym się postępowaniu (uczestnictwo w oględzinach w dniu 17.08.2005r., pismo z dnia 26.08.2005r.), dopiero po zakończeniu postępowania, a mianowicie po wydaniu przez organ I instancji postanowienia z dnia [..] zwrócili się o przeprowadzenie "w razie potrzeby" dowodu z przesłuchania w/w świadków. Zważywszy zaś, że organ dysponował zarówno wcześniejszymi wyjaśnieniami stron złożonymi m.in. w trakcie oględzin, jak również kopią dziennika budowy prowadzonego przez M. Z., w którym to Z. A. jako wykonawca przedmiotowych robót potwierdzał wykonane prace, nie było podstaw do uznania, że wniosek skarżących ma na celu stwierdzenie nowych okoliczności istotnych w sprawie. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przez organy orzekające przepisu art. 21 ust. 1 i art. 78 Konstytucji poprzez uniemożliwienie zaskarżenia postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 142 kpa strona może zaskarżyć w odwołaniu od decyzji postanowienie, na które nie przysługuje zażalenie. Tym samym skoro postanowienie wydane w trybie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego jest niezaskarżalne, skarżący mieli możliwość zaskarżenia go w odwołaniu od decyzji tegoż organu z dnia [..] rozstrzygającej sprawę co do istoty. Nie można zatem uznać, by przez wydanie powołanego wyżej postanowienia w jakikolwiek sposób zostało ograniczone prawo własności skarżących, jak również prawo do zaskarżenia orzeczenia wydanego w I instancji. Pomimo to, stwierdzić trzeba, iż organy obu instancji błędnie uznały, że brak wylegitymowania się przez skarżących pozwoleniem na budowę, w sytuacji, gdy na terenie, na którym wzniesiono przedmiotowy obiekt nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nieprzedłożenie przez skarżących organowi ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy dla tegoż obiektu, wykluczają możliwości legalizacji samowoli budowlanej. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007r. w sprawie o sygn. P 37/06 orzekł bowiem, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b) i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP (Dz. U. z 2007 Nr 247, poz. 1844). Niekonstytucyjność powołanych unormowań oznacza, że ustalenie (w decyzji o warunkach), iż obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest możliwe również w trakcie postępowania rozbiórkowego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono przy tym pogląd, że brak decyzji o warunkach zabudowy może być usunięty w toku postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 Prawa budowlanego w drodze rozstrzygnięcia sprawy prejudycjalnej, której przedmiotem będą warunki zabudowy (wyrok NSA z 22 czerwca 2007r., II OSK 945/06 i wyrok NSA z 15 października 2007r., II OSK 1352/06, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/do/query). Stan prawny ukształtowany w następstwie cytowanego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie pozwala na orzeczenie rozbiórki ze względu na niespełnienie przez inwestorów wymogu wylegitymowania się w dniu wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie decyzją o warunkach zabudowy. Stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją ma moc wsteczną i zgodnie z art. 145a kpa jest podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego. Oparcie rozstrzygnięcia decyzji na przepisie, którego sprzeczność z Konstytucją następnie stwierdził Trybunał Konstytucyjny, stanowi naruszenie prawa dające podstawę do uchylenia decyzji w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.). Dla zastosowania tego ostatniego przepisu nie ma znaczenia to, że zgodnie z art. 145a § 2 kpa wznowienie postępowania z przyczyny określonej w § 1 tego przepisu następuje tylko na żądanie strony (por. wyrok NSA z 2 lutego 2006r., II OSK 496/2005, Lex nr 196700). Dlatego ponownie rozpoznając sprawę organ nadzoru budowlanego powinien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, w szczególności w pierwszym rzędzie nałożyć na skarżących obowiązek przedłożenia w rozsądnym terminie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy terenu. Inne obowiązki mogą być zaś nałożone dopiero wówczas, gdy skarżący uzyskają taka decyzję i stanie się ona ostateczna. Dlatego też Sąd, w oparciu o przepis art. 135 p.p.s.a., uchylił także postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. z dnia [..]. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., zaś o wykonalności zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ B. Kamieńska /-/ B. Drzazga