I SA/Ke 330/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.),, Sędzia WSA Andrzej Jagiełło, Protokolant Sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2010r. na rozprawie sprawy ze skargi P. G. K. i M. w S. Spółka Gminy z.o.o. na decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w K. z dnia 21 kwietnia 2009r. Nr (...) w przedmiocie wyniku kontroli p o s t a n a w i a odrzucić skargę. W dniu 21 kwietnia 2010r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. sporządził wynik kontroli Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. Spółki Gminy z o.o. przedstawiający ustalenia i wnioski z postępowania kontrolnego przeprowadzonego w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz pochodzącymi z Unii Europejskiej w ramach realizacji Funduszu Spójności 2004-2006 (kontrola z art. 9-11 rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1386/2002r. z dnia 29 lipca 2002r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/94 w zakresie systemów zarządzania i kontroli pomocy przyznanej z Funduszu Spójności i procedury dokonywania korekt finansowych- Dz.Urz.UE L nr 201 z 31 07.2002, str 5-6 PL.ES Rozdział 17 Tom 01P.( 162-1800) projekt nr CCI 2005/PL/16/C/PE/014. W wyniku kontroli organ stwierdził naruszenie wskazanych zasad zamówień publicznych tj zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów, oraz wskazał na brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE zmiany terminu składania i otwarcia ofert. W konsekwencji tych naruszeń wydatki w kwocie 355691,24euro - stanowiące równowartość 10% wartości robót zadeklarowanych w siedmiu wnioskach o płatność i sfinansowanych ze środków Funduszu Spójności, zrealizowanych w ramach kontraktu zawartego w następstwie wadliwie przeprowadzonego zamówienia publicznego – nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane. W pkt II.3.4. 1 wyniku kontroli przedstawiono rekomendację by zwrócić się do Instytucji pośredniczącej II szczebla – Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, z którym zawarta była umowa o dofinansowanie projektu, celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. Spółka Gminy z o.o. złożyła skargę na wynik kontroli, wnosząc o jego uchylenie w części dotyczącej stwierdzenia rzekomych nieprawidłowości w zakresie przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne dotyczące kontraktu S1 "Budowa i modernizacja systemu kanalizacji sanitarnej Gminy S." związanego z tym ustalenia odnośnie wydatków niekwalifikowanych w kwocie 355691,24 euro i sformułowanej na tym tle rekomendacji. W motywach podniosła, że przedmiotowy wynik kontroli podlega kognicji sądu, bowiem Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. w istocie nałożył na skarżącą konkretny obowiązek sformułowany na tle zarzutów odnośnie procedury przetargowej- ustalając wydatki niekwalifikowane w łącznej kwocie 355691,24 euro Rekomendacja jest natomiast rozstrzygnięciem o sposobie zwrotu tej kwoty do Instytucji Pośredniczącej II szczebla. Kompetencje sądu uzasadnia przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca powołała uchwałę NSA z dnia 4 grudnia 2000r. sygn. akt FPS 13/00, postanowienie NSA z dnia 11 grudnia 2007r. sygn. akt II GSK 265/07, oraz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2 marca 2009r. sygn. akt I SA/Bk 8/09. Zakwestionowała zasadność zarzutów przedstawionych w wyniku kontroli a dotyczących naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, przez bezzasadne żądanie od wykonawców wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i sprzętu, którym dysponuje już w momencie składania oferty oraz nie dokonanie publikacji w Dzienniku Urzędowym UE zmiany terminu składania i otwarcia ofert, przedstawiając własną interpretację obowiązujących w tym zakresie unormowań. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. wniósł o jej odrzucenie, podnosząc, że objęty skargą wynik kontroli ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień, nie nakłada na skarżącego żadnych obowiązków, nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Wskazał, że ustalenia zawarte w wyniku kontroli mogą mieć znaczenie jako materiał dowodowy w odrębnym postępowaniu jakie może być wszczęte przez Narodowy Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Na potwierdzenie niedopuszczalności skargi powołał orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje: Przedmiotem postępowania kontrolnego w niniejszej sprawie były ustalenia w celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz pochodzącymi z Unii Europejskiej w ramach realizacji Funduszu Spójności 2004-2006. Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004, nr 8 poz. 65 ze zm.), do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych, podlegającym zwrotowi. Rozstrzygnięcia, jakie mogą zapaść po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego, określa art. 24 ustawy o kontroli skarbowej. Przepis ten wskazuje formy prawne zakończenia postępowania kontrolnego, wyróżniając decyzję lub postanowienie (art. 24 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy) oraz wynik kontroli (art. 24 ust. 2 lit. a i lit. b ustawy) wydawany wtedy, gdy ustalenia dotyczą nieprawidłowości innych niż wymagających wydania decyzji administracyjnej. Stosownie do unormowania art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako ustawa p.p.s.a.), sądy administracyjne są uprawnione do kontroli działalności administracji publicznej poprzez orzekanie w sprawach ze skarg na inne niż wymienione w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa. Oznacza powyższe, że, aby dana czynność mogła być przedmiotem badania przez sąd administracyjny pod względem zgodności z prawem, powinna ustalać, bądź odmawiać ustalenia, potwierdzać prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa administracyjnego. W uchwale z dnia 4 grudnia 2000r., sygn. akt FPS 13/00, NSA zawarł tezę, że "wynik kontroli, który – nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisem art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy o kontroli skarbowej - wykazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego." Jakkolwiek uchwała dotyczy art. 16 ust 4 ustawy z dnia 11 maja 1995r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, to zachowała ona aktualność co do wykładni przepisu 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Pogląd ten jest aprobowany w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego (por. postanowienia WSA we Wrocławiu z dnia 10 maja 2004r. sygn. akt I SA/Wr 427/04, WSA w Olsztynie z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt I SA/Ol 542/09, w Łodzi z dnia 6 października 2009r. sygn. akt I SA/Łd 747/09 oraz wyrok NSA z dnia 1 lutego 2005r., sygn. akt FSK 1714/04, z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05, postanowienie NSA z dnia 13 kwietnia 2010r. sygn. akt II GSK 284/10). Pogląd ten podzielił także NSA w przywołanym w skardze postanowieniu w sprawie II GSK 265/07 Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że zaskarżony wynik kontroli nie spełnia warunku pozwalającego kwalifikować go jako akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Wynik stwierdza jedynie fakty dotyczące warunków przeprowadzonego zamówienia publicznego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. Spółka Gminy z o.o. i wykazuje stwierdzone w trakcie kontroli uchybienia w postaci naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, przez bezzasadne żądanie od wykonawców wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i sprzętu, którym dysponuje już w momencie składania oferty oraz braku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE zmiany terminu składania i otwarcia ofert, skutkujące niemożnością uznania 10% wydatków zadeklarowanych w siedmiu wnioskach o płatność jako wydatków kwalifikowanych. Zawarta w wyniku kontroli rekomendacja, by zwrócić się do Instytucji Pośredniczącej II szczebla – Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, z którą zawarta była umowa o dofinansowanie projektu, celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości oraz zakreślony 30 dniowy termin na zwrócenia się do Instytucji Pośredniczącej nie może być kwalifikowany jako nałożenie obowiązku w rozumieniu art. 3 §2 pkt 4 ustawy p.p.s.a Rekomendacja nie jest bowiem nakierowana na wywołanie określonych skutków prawnych wobec skarżącego, nie nakłada w sposób władczy na skarżącego żadnych obowiązków wynikających przepisów prawa. W szczególności nie stanowi, jak twierdzi skarżąca, samoistnej podstawy, opartej na konkretnym przepisie prawa, do zwrotu dofinansowania ze środków publicznych. Dokonane ustalenia nie kreują same w sobie sytuacji prawnej skarżącego. "Wynik kontroli może podlegać kognicji sądu administracyjnego, gdy z jego treści wynika nałożenie na stronę skarżącą określonych obowiązków. Nałożenie tych obowiązków musi wynikać z władczego działania organu przeprowadzającego kontrolę" (tak wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05). W kategorii nałożenia obowiązku wynikającego z przepisu prawa nie może być też rozpatrywane zakreślenie 30 dniowego termin na usunięcie nieprawidłowości poprzez podjęcie uzgodnień z Instytucją Pośredniczącą, skoro kwestia sposobu usunięcia nieprawidłowości nie wynika z władczego działania organu lecz pozostawiona jest uzgodnieniom Spółki i Instytucji Pośredniczącej. Zaskarżony wynik kontroli nie mieści się zatem w pojęciu aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a, bowiem mimo zawartej oceny, że część wydatków nie stanowi wydatków kwalifikowanych, nie rozstrzyga o konsekwencjach, w szczególności o obowiązku zwrotu tej części wydatków sfinansowanych ze środków publicznych, czyli nie dotyczy uprawnienia lub obowiązku. Zawarte w wyniku kontroli ustalenia mogą zostać wykorzystane w innym postępowaniu, w którym wynik kontroli będzie stanowił jedynie jeden z dowodów podlegających ocenie organu prowadzącego postępowanie. W takim postępowaniu kontrolowany będzie mógł dążyć do ochrony swojego interesu prawnego poprzez kwestionowanie ustaleń zawartych w wyniku kontroli. Stanowisko to potwierdza pismo Instytucji Pośredniczącej II szczebla – Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, z którego wynika, że ustalenia zawarte w wyniku kontroli są przedmiotem analizy pod kątem, czy wskazane uchybienia miały charakter formalny, czy też miały wpływ rzeczywisty na naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności na zachowanie konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również czy wykryte naruszenia mają charakter uchybień indywidualnych (wynikających z winy zamawiającego czy też systemowych, związanych z niedostosowaniem przepisów krajowych do dyrektyw UE. Według Instytucji Pośredniczącej dopiero ewentualne potwierdzenie i ustalenie charakteru uchybień przez właściwą komórkę będzie podstawą do rozpoczęcia procedury zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków. Odnosząc się do powołanego przez skarżącą w skardze wyroku WSA w Białymstoku I SA/Bk 8/09 należy podnieść, że jakkolwiek Sąd orzekał merytorycznie, bowiem przedmiotem rozstrzygnięcia było postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej o niedopuszczalności odwołania wniesionego od wyniku kontroli, to Sąd w wyroku oddalającym skargę zawarł pogląd analogiczny z prezentowanym przez Sąd rozstrzygający, że wynik kontroli nie nosi znamion władztwa administracyjnego, nie rozstrzyga o obowiązkach i uprawnieniach strony. Reasumując, jakkolwiek przepisy ustawy p.p.s.a. uprawniają sądy administracyjne do orzekania w sprawach ze skarg na inne niż wymienione w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa, to zaskarżony wynik kontroli przyczyn wskazanych wyżej nie spełnia warunków, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Istota regulacji tego przepisu polega na tym, że chodzi tu o takie akty i czynności, które dotyczą uprawnień lub obowiązków, które określają przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Nadto należy podnieść, że skarżący nie wyczerpał trybu wymaganego przepisem art. 52 § 3 ustawy p.p.s.a., tzn. nie wezwał organu administracji do usunięcia naruszenia prawa. Skoro skarżący wywodził kompetencje sądu z unormowania art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a., to stosownie do przepisu art. 52 § 3 ustawy p.p.s.a., wniesienie skargi winno być poprzedzone wezwaniem, o którym mowa w tym przepisie. Podkreślić należy, że organ w piśmie z dnia 24 maja 2010r. wskazał skarżącej Spółce tryb konieczny do zaskarżania aktów i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. W związku z powyższym, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy p.p.s.a, skargę jako niedopuszczalną należało odrzucić.