III SA/Gl 1354/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym dnia 11 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi Gminy S. na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w K. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie inne – wyniku kontroli kończącego postępowanie kontrolne w zakresie "kontroli celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i wywiązania się z warunków finansowania pomocy w ramach Funduszu Spójności" postanawia odrzucić skargę. 1. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. przeprowadził kontrolę skarbową w Gminie S. w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach Funduszu Spójności – Projekt Nr [...] "Gospodarka Ściekowa w S.". 2. W wyniku kontroli z dnia [...], wydanego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 z późn. zm., zwanej dalej u.k.s.), organ kontroli skarbowej stwierdził naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 z późn. zm., zwanej dalej P.z.p.). 2.1. W części II wyniku kontroli ("Końcowe ustalenia, wnioski i zalecenia") w pkt 3.4. "Zgodność z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych" wskazał na następujące naruszenia: 1/ "kontrakt 01" – art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz wpływać na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, 2/ "kontrakt 02" – art. 183 ust. 1 P.z.p. poprzez nie rozstrzygnięcie protestu w terminie 5 dni, czyli jego oddalenie, a mimo tego powtórzenie oprotestowanej czynności, 3/ "kontrakt 03" – art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji innych niż przekazane Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, 4/ "kontraktu 04" – art. 30 ust. 4 P.z.p. poprzez nie zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu wywieszonym na tablicy i podanym na stronie internetowej informacji dotyczących dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, tzn. nazw i kodów CPV. 2.2. Formułując wnioski w świetle dokumentu Komisji Europejskiej "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN organ uznał, że w przypadku: 1/ "kontraktu 01" – wydatki niekwalifikowane w ramach wytypowanych do kontroli faktur dotyczących tego zamówienia winny wynosić; - [...] euro (wniosek o płatność pośrednią nr 4), - [...] euro (wniosek o płatność pośrednią nr 6), 2/ "kontraktu 02", "kontraktu 03" i "kontraktu 04" – stwierdzone nieprawidłowości nie skutkują wyliczeniem kwoty wydatków niekwalifikowanych w ramach wytypowanych do kontroli faktur dotyczących przedmiotowego zamówienia. 2.3. Wydając rekomendację stwierdził, że "Miasto S., będące Beneficjentem Projektu, ma obowiązek zwrócić się do Instytucji Pośredniczącej II szczebla tj. do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie jako jednostki, z którą podpisano umowę o dofinansowanie Projektu, celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli". 2.4. W części III wyniku kontroli zapisał, że "rekomendowane w pkt II.3.4. działania powinny zostać wykonane w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszego wyniku kontroli". 3. Pismem z dnia [...] Gmina S., działając w oparciu o art. 52 § 3 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 i art. 146 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej P.p.s.a.), wezwała organ kontroli skarbowej do usunięcia naruszenia prawa polegającego na błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., zawartej w powyższym wyniku kontroli. 4. Organ odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia [...]. 5. Pismem z dnia [...] Gmina S., w której imieniu działał pełnomocnik, zaskarżyła powyższy wynik kontroli uznając go za akt lub czynność z zakresu administracji publicznej i wniosła o jego uchylenie. 5.1. W pkt I i III uzasadnienia skargi pełnomocnik wyjaśnił na czym, jego zdaniem, polegało naruszenie prawa przez organ, a w pkt III, dlaczego uznał wynik kontroli za akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczący obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa. 5.2. W ramach istnienia w niniejszej sprawie aktu lub czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., zauważył, że wynik kontroli wywołuje bezpośrednie skutki prawne dla strony skarżącej, gdyż wynika z niego, że poniesionych przez stronę wydatków nie można zaliczyć do wydatków kwalifikowanych, co skutkuje obowiązkiem ich zwrotu. Podkreślił też, że wprawdzie wynik kontroli nie stanowi samoistnej podstawy do zwrotu dofinansowania ze środków publicznych jednakże zawarte w nim ustalenia kreują sytuację prawną strony, ponieważ z dokumentu tego wynika stwierdzenie wykorzystania środków z naruszeniem procedur, tj. przepisów Prawa zamówień publicznych. W zakresie dopuszczalności drogi postępowania sądowoadministracyjnego w takich przypadkach powołał się na wyroki NSA z dnia 7 grudnia 1998 r., FPS 18/98 i z dnia 20 grudnia 1993 r., III SA 315/93. 6. W odpowiedzi na skargę z dnia [...] Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. wnosił o jej odrzucenie. Wywodził przy tym, powołując się na orzecznictwo sądowe, że nie podlega kognicji sądów administracyjnych wynik kontroli, który nie nakłada na przedsiębiorcę w sposób bezpośredni i władczy, żadnych konkretnych obowiązków. Powołując się na art. 27 ust. 1 pkt 7 u.k.s. uznał, że w przedmiotowym wyniku kontroli zobowiązanie do usunięcia nieprawidłowości nie dotyczyło uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów praw i że zobowiązanie to było jedynie przedstawioną rekomendacją, która nie nakładała na kontrolowanego pewnych obowiązków. Zauważył przy tym, że rekomendacja wskazuje jedynie, że kontrolowany winien uzgodnić z instytucją, z którą podpisał umowę, czyli NFOŚiGW, sposób postępowania w związku z ustaleniami kontroli i że wskazana w wyniku wysokość kosztów niekwalifikowanych nie nakłada na stronę obowiązku zwrotu otrzymanych środków, ponieważ to NFOŚiGW nakłada obowiązek zwrotu kosztów w całości lub w części w formie decyzji, gdy uznania za zasadne ustalenia wyniku kontroli. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 7. Po wniesieniu przez stronę skarżącą skargi do sądu administracyjnego jest on zobowiązany w pierwszej kolejności rozważyć, czy istnieje dopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej w danej sprawie, czyli czy występują podstawy prawne do rozpatrzenia sprawy, jeszcze przed przesądzeniem terminowości złożenia skargi oraz zasadności lub bezzasadności skargi. 7.1.Jak stanowi art. 184 Konstytucji RP (podkreślenia i pogrubienia Sądu) Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej. W ten sposób określono konstytucyjne ramy kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne. Szczegółowy zakres tej kontroli został uregulowany w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowania przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). 7.2. Zgodnie z art. 3 § 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. 7.3. Z tych regulacji wynika wprost, że właściwość sądów administracyjnych (inaczej niż właściwość sądów powszechnych) nie została określona za pomocą klauzuli generalnej takiej jak w art. 177 Konstytucji RP (sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów). Tym samym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg ściśle przez ustawę określonych. 7.4. Katalog form działania administracji podlegający kontroli sądów administracyjnych określa art. 3 § 2 P.p.s.a. Według tego przepisu kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4a. Poza tym sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 § 3 P.p.s.a.). 7.5. Aby w danej sprawie wyjaśnić kwestię dopuszczalności drogi sądowoadministracyjnej należy określić jej przedmiot, a następnie ocenić, czy mieści się on w formach podlegających tej kontroli sądowej. 8. Jeśli chodzi o akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to można mówić o nich wówczas, gdy mają one charakter publicznoprawny, tzn. gdy: a/ wynikają z zakresu działania administracji publicznej, b/ są skierowane do oznaczonego podmiotu, c/ dotyczą uprawnień lub obowiązku tego podmiotu, d/ samo uprawnienie lub obowiązek, którego dotyczą, jest określony w przepisie prawa powszechnie obowiązującego. 8.1. W doktrynie podkreśla się, że zakres przedmiotowy aktów dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa należy ograniczyć do przepisów materialnego prawa administracyjnego, które wyłączają dopuszczalność wydania decyzji czy postanowienia, wymagają jednak od organu wykonującego administrację publiczną potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku. W związku z tym wskazuje się, że można przyjąć, iż decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli organu wykonującego administrację publiczną, inne zaś akty są oświadczeniem wiedzy, które potwierdzają uprawnienia lub obowiązki (zob. B. Adamiak Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), ZNSA 2006/2/12). Akty i czynności winny być podejmowane na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają autorytatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa (zob. B. Adamiak, op. cit., str. 18). Z treści użytego sformułowania "dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" wynika, że obejmuje ono także sytuacje, w których prawa lub obowiązki wynikają zarówno pośrednio jak i bezpośrednio z przepisów prawa. Pogląd ten aprobowany jest przez orzecznictwo i przedstawicieli nauki (zob. A.Kabat w B.Dauter, B.Gruszczyński, A.Kabat, M.Niezgódka-Medek Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Komentarz. Wolters Kluwer Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006, s. 25; postanowienie WSA Z dnia 15 lipca 2005 r., II SAB/Bd 23/04, OSP 2006/3/30; glosa J. Zimmermanna do postanowienie NSA z dnia 24 marca 1998 r., II SA/1155/97, OSP 1999/9/448). W związku z tym, aby dany akt lub czynność mogła być badana co do zgodności z prawem powinna ustalać (odmawiać ustalenia), stwierdzać (odmawiać stwierdzenia), potwierdzać (odmawiać potwierdzenia) uprawnienia lub obowiązku określonego przepisami prawa administracyjnego. 9. Odnosząc się do regulacji szczegółowych należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 u.k.s., który stanowił podstawę materialnoprawną wydania przedmiotowego wyniku kontroli, organ kontroli skarbowej winien skończyć postępowanie kontrolne: 1/ decyzją w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, gdy ustalenia dotyczą: a) podatków, których określanie lub ustalanie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych, oraz podatku akcyzowego, b) opłat i niepodatkowych należności budżetu państwa, których określanie lub ustalanie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych, z zastrzeżeniem pkt 2 lit. a; 2/ wynikiem kontroli, gdy ustalenia dotyczą nieprawidłowości: a) w zakresie, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4, b) innych niż wymienione w pkt 1, w szczególności w zakresie oświadczeń o stanie majątkowym, gdy nieprawidłowości nie stwierdzono albo gdy ustalenia dotyczą należności celnych. Natomiast według art. 2 ust. 1 pkt 4 u.k.s. do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych, podlegającym zwrotowi. 9.1. Na grudnie powyższego przepisu w doktrynie i orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że wynik kontroli może być czynnością z zakresu administracji publicznej, o ile dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zagadnienie to było przedmiotem między innymi dwóch uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydanych jeszcze na gruncie ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.). Najpierw w uchwale z dnia 7 grudnia 1998 r., FPS 18/98 (ONSA 1999/2/43) Sąd ten przyjął, iż wydanie wyniku kontroli skarbowej, wskazującego nieprawidłowości na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 u.k.s. jest czynnością z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.), w związku z czym podlega kontroli sądu administracyjnego. Natomiast w uchwale z dnia 4 grudnia 2000 r., FPS 13/00 (ONSA 2001/2/58) sformułował tezę, wedle której wynik kontroli, który - nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 u.k.s. - wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednocześnie podkreślić należy, że na gruncie nowych przepisów, to drugi z tych poglądów jest aprobowany w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. postanowienia NSA z dnia 13 kwietnia 2010 r., II GSK 284/10; z dnia 30 września 2009 r., II GSK 32/09 i z dnia 16 września 2009 r., II GSK 1064/08 oraz wyroki NSA z dnia 17 stycznia 2006 r., II GSK 2002/05 i z dnia 9 maja 2006 r., II GSK 101/06 publikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). 9.2. W orzeczeniach tych podkreśla się, że wynik kontroli wydany na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a u.k.s. ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości, natomiast nie nakłada na stronę żadnych obowiązków wynikających z przepisów prawa, w tym zwrócenia określonej kwoty. Zgodnie z rekomendacją zawartą w wyniku kontroli kontrolowany powinien jedynie zwrócić się w określonym terminie do stosownego organu w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli i który to organ dopiero po zbadaniu wyników kontroli wyda ewentualnie decyzję administracyjną, która będzie podlegała kontroli sądu administracyjnego. Tym samym przyjmuje się, że ustalenia kontrolne stanowić mogą jedynie materiał dowodowy w postępowaniu, jakie ewentualnie zostanie wszczęte przez właściwe organy. Dopiero w ramach tego przyszłego postępowania dowód ten będzie podlegał ocenie organu. Przyjmuje się też, że wynik kontroli stanowi dokument urzędowy korzystający z domniemania prawdziwości, jednak zauważa się, że zgodnie z art. 76 § 3 k.p.a. strona ma możliwość podważenia ustaleń zawartych w wyniku kontroli. Sąd w składzie obecnym podziela ten pogląd. 10. Odnosząc wszystkie te uwagi do okoliczności zaistniałych w niniejszej sprawie wskazać należy, że zaskarżony wynik kontroli nie nakłada na stronę skarżącą obowiązku zwrotu wykorzystanej, zdaniem Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, niezgodnie z prawem pomocy finansowej, ani też nie określa terminu tego zwrotu. Nie kwestionuje tego też pełnomocnik strony skarżącej w uzasadnieniu skargi. Nie można zasadnie twierdzić, że wskazane w wyniku kontroli nieprawidłowości już "kreują sytuację prawną skarżącego". Stwierdzić należy, iż wynik kontroli kończy pewną fazę czynności związanych z kontrolą w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach Funduszu Spójności. Po tym dopiero następuje przeniesienie kompetencji na inny organ – w niniejszej sprawie na NFOŚiGW. Tym samym wynik kontroli stanowi środek dowodowy w innym postępowaniu, środek podlegający swobodnej ocenie przez organ właściwy do merytorycznego rozstrzygnięcia, który jest podmiotem właściwym do ewentualnego wystąpienia z żądaniem zwrotu wykorzystanej niezgodnie z umową pomocy finansowej. Dopiero w postępowaniu toczącym się przez przed stosownym organem i przyjęciu wyniku kontroli w poczet zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego strona skarżąca będzie miała możliwość zanegowania ustaleń dokonanych przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w zaskarżonym wyniku kontroli. 11. Skoro zatem możliwość zaskarżenia takiego wynik kontroli nie wynika ze szczególnego przepisu i nie jest to jedna ze spraw wymieniona w art. 3 § 2 P.p.s.a., a w szczególności przedmiotowy wynik kontroli nie odpowiada pojęciu "aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" (art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.), zachodzą podstawy do odrzucenia skargi stosownie do art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 P.p.s.a. Tak też Sąd orzekł w sentencji.