II SA/Bk 599/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. sprawy ze skargi P. B. – U. "B." A. B. i W. sp. j. w B. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia w postępowaniu wznowieniowym decyzji w sprawie o pozwolenie na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Wojewody . na rzecz strony skarżącej – P. B. – U. "B." A. B. i W. sp. j. w B. kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Bk 599/11 UZASADNIENIE Decyzją z [...].07.2008 r. Nr [...] Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. B. – U. "B." A. B. i W. Sp. j. w B. pozwolenia na budowę dwunastu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, w tym jedenastu budynków o dwóch lokalach mieszkalnych i jednego budynku o jednym lokalu mieszkalnym wraz z wewnętrznym układem komunikacyjnym, z wyłączeniem instalacji gazowych, na działkach nr [...] i zjazdem na działkach nr [...] położonych w B. przy ul. D. Tą samą decyzją organ udzielił również pozwolenia na rozbiórkę wiaty na działkach nr [...]. Ustalono, że obszar oddziaływania inwestycji będzie obejmował działki: [...] przy ul. D., [...] przy ul. G. M., [...] przy ul. J., [...] przy ul. C., [...] przy ul. O. Organ wskazał, że jego zdaniem inwestor spełnił wszystkie warunki wymagane przepisami prawa budowlanego, w tym projekt jest zgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego części osiedla Zawady i Dziesięciny – uchwała Nr XLVII/553/05 Rady Miejskiej Białegostoku z 26.09.2005 r., jest kompletny, posiada wymagane opinie, pozwolenia, w tym na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych umożliwiające usytuowanie ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości 4 m od granicy lasu pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii Komendanta Straży Pożarnej i zachowania uzasadnionych interesów osób trzecich. Rozpoznając zastrzeżenia zgłoszone przez uczestniczkę postępowania B. D. organ wskazał, że jego zdaniem inwestycja została zaprojektowana w sposób zapewniający poszanowanie interesów sąsiednich nieruchomości. Przedmiotowa decyzja z [...].07.2008 r. nie została zaskarżona przez żadną ze stron i stała się ostateczna w dniu 24.07.2008 r. Pismem z 19.08.2009 r., które wpłynęło do Urzędu Miejskiego dnia 02.09.2009 r., K. i Z. K., właściciele działki nr [...] sąsiadującej bezpośrednio z terenem inwestycji, wystąpili o wznowienie postępowania administracyjnego podając jako podstawę wznowienia art. 145 § 1 pkt 4 Kpa i fakt ich pominięcia w postępowaniu zakończonym decyzją z [...].07.2008 r. Postanowieniem z [...].09.2009 r. znak [...] Prezydent Miasta B. wznowił postępowanie administracyjne zgodnie z żądaniem wnioskodawców. Decyzją z [...].11.2009 r. znak [...] Prezydent Miasta B. odmówił uchylenia własnej decyzji o pozwoleniu na budowę z [...].07.2008 r. Jego zdaniem zamierzenie inwestycyjne nie powoduje ograniczenia zagospodarowania działki należącej do małżonków K., mimo że sąsiaduje ona bezpośrednio z terenem inwestycji. Z analizy projektu, przeprowadzonej z punktu widzenia wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wynika że budynki mieszkalne usytuowane zaprojektowano w odległości 4, 51 m od granicy działki wnioskodawców przy wymaganych 4 m dla ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi i 3 m dla ścian bez takich otworów (§ 12), natomiast od ścian budynków wnioskodawców na działce nr [...] odległość ta wynosi 7, 99 m i 6, 39 m tj. od najbliżej zacieniającej części obiektu przesłaniającego czyli okapu. Z analizy przesłaniania wynika, że wysokość przesłaniania jest mniejsza niż odległość pomiędzy budynkami (§ 13 rozporządzenia). Dodatkowe wyjaśnienia i analizy przedstawione przez inwestora, dotyczące wpływu inwestycji na możliwość zabudowy działki małżonków K., uwzględniające różne warianty tej zabudowy, wykazały że żadne ograniczenia w tym przedmiocie nie występują i działka nr [...] nie znajduje się w granicach oddziaływania inwestycji. Dlatego nie było podstaw do objęcia jej terenu obszarem oddziaływania wyznaczonym z uwzględnieniem przepisów art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego z 1994 r. i art. 144 i 140 Kodeksu cywilnego. Wniosek ten jest zdaniem organu tym bardziej uzasadniony, że od strony działki wnioskodawców zaprojektowano schody zewnętrzne, powierzchnie utwardzone i zielone. Odnośnie zarzutu niezgodności projektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przewidującego dla tego terenu budynki maksymalnie dwukondygnacyjne wskazano, że zaprojektowana antresola nie stanowi trzeciej kondygnacji, bowiem znajduje się bezpośrednio nad stropami pośrednimi oddzielającymi ją od piętra, nie jest pomieszczeniem zamkniętym przegrodami budowlanymi, posiada powierzchnię mniejszą niż powierzchnia kondygnacji. Wskazano, że nie jest uregulowana prawnie dopuszczalna wysokość antresoli. Organ odmówił zatem przyznania małżonkom K. przymiotu strony w postępowaniu o pozwoleniu na budowę konkludując, że co prawda ich działka znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji, jednak nie jest ona przedmiotem jakiegokolwiek negatywnego wpływu inwestycji. Odwołanie od powyższej decyzji złożyli do Wojewody P. K. i Z. K., podnosząc brak rzetelnego i obiektywnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Podniesiono następujące zarzuty: naruszenie wynikającego z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego warunku lokalizowania na tym terenie wyłącznie zabudowy dwukondygnacyjnej – poprzez zaprojektowanie antresoli stanowiącej faktycznie poddasze użytkowe (trzecią kondygnację); zlekceważenie zezwolenia Komendanta Straży Pożarnej na lokalizację jednopiętrowej, a nie dwupiętrowej zabudowy w odległości 4 m od lasu; naruszenie art. 144 Kc, art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego oraz art. 32 ust. 1 i 2, 21 i 30 Konstytucji poprzez interpretowanie przez organ przepisów budowlanych na korzyść inwestorów. W ocenie odwołujących się w analizie zacienienia inwestor nie wziął pod uwagę najniżej położonych okien na ich działce w pomieszczeniach przeznaczonych na stały pobyt ludzi, tylko dwa znajdujące się nad nimi, przez co wynik analizy jest niezgodny ze stanem faktycznym, a co za tym idzie niezgodny z obowiązującym prawem budowlanym. Decyzją z [...].02.2010 r. Wojewoda P., stosując art. 138 § 2 Kpa, uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zdaniem organu odwoławczego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie wyjaśniono następujących okoliczności: - plan zagospodarowania terenu inwestycji nie określa odległości między budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora, co narusza ustalenia art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego oraz § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 03.07.2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. W związku z powyższym organ l instancji nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że planowane przedsięwzięcie jest zgodne z § 12 rozporządzenia o warunkach technicznych; - nie jest możliwe ustalenie, czy usytuowanie budynków projektowanych i istniejących na działce nr [...] spełnia warunki bezpieczeństwa przeciwpożarowego (§ 271 rozporządzenia o warunkach technicznych). Postanowienie Prezydenta Miasta B. z [...].05.2008 r. zezwala wyłącznie na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych dotyczących usytuowania ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości 4 m od granicy lasu. Nie odnosi się do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących; - wysokość przesłaniania podana w analizie nie została zmierzona od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku na działce nr [...], ale od okien drugiej jego kondygnacji, w związku z czym istnieje uzasadniona wątpliwość błędnych wyników analizy. Jak wskazał Wojewoda, skarżący wykazali, że pomieszczenie położone w ich budynku na najniższej kondygnacji jest pokojem przeznaczonym na pobyt ludzi, zatem okna tego pomieszczenia powinny być uwzględnione w analizie przesłaniania; - nie wyjaśniono wątpliwości pojawiających się w związku ze stanowiskiem organów nadzoru budowlanego, które zwróciły uwagę, że wszystkie budynki inwestycji posiadają poddasze użytkowe stanowiące faktycznie trzecią kondygnację nadziemną oraz w związku z wystąpieniem organów nadzoru budowlanego o wznowienie postępowania zakończonego pozwoleniem na budowę i wstrzymanie wykonania tej decyzji. Wojewoda P. podkreślił, że organ administracji w żadnym wypadku nie może dążyć do ograniczania kręgu stron postępowania administracyjnego, utrudniając właścicielom sąsiednich nieruchomości dochodzenie praw. W jego ocenie dopiero materiał dowodowy uzupełniony o wyjaśnienie powyższych wątpliwości może być podstawą do jednoznacznego zajęcia stanowiska co do posiadania przymiotu strony przez wnoszących odwołanie. Powyższą decyzję zaskarżyło do sądu administracyjnego P. B.-U. "B." wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, a w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu - o jej uchylenie w całości. Podniesiono zarzuty: 1). naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 34 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 03.07.2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego oraz § 3 pkt 19, § 13 ust. 1 i 2 oraz § 271 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, 2. naruszenia przepisów procesowych tj. art. 7, 8, 145 § 1 pkt 4 Kpa oraz art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 1 i 156 § 1 pkt 2 Kpa. Uzasadniając zarzuty materialne wskazano, że organ nie wykazał jaki wpływ na prawidłowość pozwolenia na budowę i interes prawny małżonków K. w postępowaniu prowadzącym do wydania tego pozwolenia miał brak zwymiarowania w planie zagospodarowania działki odległości budynków projektowanego i istniejącego na działce nr [...] oraz czy brak ten uzasadniał uchylenie decyzji z [...].11.2009 r. Podobnie zdaniem skarżącego niezasadnie podważono projekt w zakresie rozwiązań bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Niezależnie od tego Spółka zobowiązała się do zamontowania od strony działki nr [...] okien o podwyższonej klasie odporności ogniowej. Wskazano, że organ błędnie zinterpretował § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych przyjmując, że pomiar przesłaniania powinien uwzględniać każde najniżej położone okno, zamiast okien pomieszczeń najniżej położonych, ale przeznaczonych na pobyt ludzi. Nie wziął również Wojewoda pod uwagę, że Spółka wykonała dodatkową analizę przesłaniania uwzględniając błędne założenia organu co do sposobu pomiaru i otrzymała wynik również wykluczający przesłanianie okien budynku małżonków K. przez obiekt projektowany. Przyjął także Wojewoda, zdaniem strony skarżącej, jako punkt odniesienia dla oceny projektu odległość budynku na działce nr [...] od granicy, która jest prawdopodobnie niezgodna z przepisami, a mimo to wyprowadził wnioski niekorzystne dla skarżącego. Skarżący wskazał, że w kwestionowanym rozstrzygnięciu nie podjęto próby oceny prawnej czy antresola spełnia warunki trzeciej kondygnacji i czy jest uzasadniony zarzut małżonków K. w tym zakresie. Uzasadniając zarzuty procesowe wskazano, że Wojewoda nie wskazał konkretnego przepisu, który uznał za naruszony w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji Prezydenta orzekającej o odmowie uchylenia pozwolenia na budowę, co stanowi o kwalifikowanej wadzie prawnej skarżonego rozstrzygnięcia Wojewody. Wskazano, że organ nie wyjaśnił również sposobu zastosowania w sprawie przepisu art. 145 § 1 pkt 4 Kpa, w tym nie rozstrzygnął jednoznacznie czy małżonkowie K. powinni być stroną postępowania o pozwolenie na budowę. Ponadto organ odwoławczy nie przedstawił własnego stanowiska w sprawie mimo takiego obowiązku, a jedynie ocenił stanowisko Prezydenta, co uchybia zasadzie dwuinstancyjności. Skarżący wskazał, że rozstrzygnięcie Wojewody uniemożliwia realizację kosztownej inwestycji. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazując, że – wbrew stanowisku skarżącego – nie mógł dokonać wiążących ustaleń z uwagi na braki w postępowaniu wyjaśniającym pierwszoinstancyjnym, których uzupełnienie przekraczałoby dopuszczalne ramy postępowania wyjaśniającego jakie może przeprowadzić organ odwoławczy. Wyrokiem z 09.09.2010 r. w sprawie II SA/Bk 257/10 WSA w Białymstoku skargę P. "B." oddalił. Argumentował, że zaistniały przesłanki do zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 2 Kpa z uwagi na liczne braki postępowania wyjaśniającego pierwszoinstancyjnego, w tym brak określenia w planie zagospodarowania terenu odległości miedzy budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora, co skutkowało niemożnością jednoznacznego stwierdzenia zgodności planowanej inwestycji z odległościami przewidzianymi w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; brak dokładnego zbadania usytuowania budynków z punktu widzenia wymagań bezpieczeństwa pożarowego (§271 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych); nieodniesienie się do znajdującego się w aktach sprawy postanowienia Prezydenta Miasta B. z [...].05.2008 r. udzielającego zgody na odstępstwo od odległości wymaganych dla zachowania bezpieczeństwa przeciwpożarowego (§ 271 ust. 8 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Jak wskazał sąd, powyższe postanowienie dotyczyło usytuowania ścian z otworami okiennymi i drzwiowymi w budynkach planowanej inwestycji w odległości 4 m od granicy lasu, nie odnosiło się natomiast do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących; dokonanie błędnych pomiarów wysokości przesłaniania - od okien drugiej kondygnacji budynku, a nie od okien najniżej położonych, co nie pozwala na stwierdzenie zachowania odległości określonej w § 13 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Sąd stwierdził, że wyjaśnienie powyższych kwestii ma zasadniczy wpływ na ustalenie, czy K. i Z. K. mieli interes prawny w sprawie zakończonej ostatecznym pozwoleniem na budowę. Skoro ustalenie stanu faktycznego było obowiązkiem organu pierwszej instancji – to Wojewoda P., działając jako organ odwoławczy, nie mógł go zastąpić stosując art. 136 Kpa. Takie działanie naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. Sąd wyjaśnił, że zaskarżona decyzja ma charakter procesowy i nie rozstrzyga merytorycznie o decyzji ostatecznej, natomiast w jej uzasadnieniu wskazano, że z uwagi na braki w materiale dowodowym nie można było jednoznacznie stwierdzić interesu prawnego małżonków K., a więc i przesądzić, czy organ I instancji błędnie zastosował przepis art. 145 § 1 pkt 4 Kpa. Zdaniem składu orzekającego WSA w Białymstoku nie doszło do wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, jak również organ odwoławczy nie naruszył art. 7 i 8 Kpa, gdyż wnikliwie zbadał stan faktyczny i wypełniał obowiązek informowania stron o przebiegu postępowania. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na podstawie z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), złożyło P. B.-U. "B." A. B. i W. sp. j., wnosząc o zmianę skarżonego wyroku w całości i o orzeczenie co do istoty sprawy oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: - naruszenie prawa materialnego oraz procesowego, tj. niewłaściwe zastosowanie - art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w związku z: art. 138 § 2 Kpa, art. 145 § 1 pkt 4 Kpa, art. 34 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 03.07.2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, § 13 ust. 1 i 2 oraz § 271 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; - naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nierozpatrzenie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze i niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w tym zakresie, tj. w części skargi dotyczącej zarzutu naruszenia przez skarżącą Spółkę przepisu § 3 pkt 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. i Z. K. nie zgodzili się z zawartymi w niej zarzutami. Wyrokiem z 08.07.2011 r. w sprawie II OSK 82/11 Naczelny Sąd administracyjny uchylił zaskarżony wyrok WSA w Białymstoku z 09.09.2010 r. i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. Sąd kasacyjny uznał, że WSA nieprawidłowo ocenił zasadność zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 2 Kpa tracąc z pola widzenia, że do uchylenia decyzji organu I instancji i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania dojść może jedynie wówczas, gdy postępowanie należy przeprowadzić powtórnie lub w znacznej części, co oznacza, że w sprawie należy ponowić lub wykonać konkretne czynności dowodowe, których nie może przeprowadzić organ II instancji. Zdaniem NSA sąd błędnie przyjął, że podniesienie przez organ II instancji wątpliwości co do ocen faktów i konieczność powtórnego wszechstronnego przeanalizowania materiału dowodowego nie oznacza jeszcze, że postępowanie dowodowe musi być przeprowadzone ponownie w pierwszej instancji. Zwrócił uwagę, że przepis art. 138 § 2 Kpa powinien być interpretowany zawężająco, tym bardziej że Kodeks przewiduje dwie formy uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym. Organ II instancji może przeprowadzić je we własnym zakresie albo zlecić jego przeprowadzenie organowi I instancji. Powierzenie organowi I instancji wykonania czynności na podstawie art. 136 Kpa nie oznacza zmiany właściwości instancyjnej, a organ II instancji zachowuje pełną kontrolę zarówno formalną jak i materialną nad wykonaniem powierzonych konkretnych czynności dowodowych. Odnosząc się konkretnie do okoliczności, które zdaniem Wojewody i sądu I instancji wymagały wyjaśnienia w postępowaniu prowadzonym przez Prezydenta, NSA wskazał że kwestię odległości niezwymiarowanych na planie zagospodarowania terenu (między budynkiem skarżących a projektowanymi budynkami inwestora) można wyjaśnić na podstawie akt sprawy, w tym rysunku obrazującego sposób zagospodarowania działki budowlanej, sporządzonego w znanej organom skali. Nie jest zatem - z technicznego punktu widzenia - niemożliwe przeprowadzenie wyliczeń odległości nawet wówczas, gdy zaniedbano zwymiarowania niektórych odległości na rysunku projektu. Ustalenie to należy do organów prowadzących postępowanie. Ta możliwość wyjaśnienia, na podstawie akt sprawy, istnieje również w stosunku do pozostałych wątpliwości wskazanych przez organ odwoławczy, które doprowadziły do wydania decyzji kasacyjnej: zbadania usytuowania budynków ze względu na bezpieczeństwo przeciwpożarowe; ocenę postanowienia Prezydenta z [...].05.2008 r. udzielającego zgody na odstępstwo od wymogu § 271 ust. 8 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które nie odnosiło się jednak do odległości między budynkami inwestycji a budynkiem skarżących; wyjaśnienia wyników analizy przesłaniania dla budynku wnioskodawców, z uwagi na zarzut dokonania błędnych pomiarów wysokości przesłaniania od okien drugiej kondygnacji budynku, co nie pozwala na stwierdzenie zachowania odległości określonej w § 13 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zdaniem NSA wszechstronna ocena sprawy nie może pomijać aspektu związanego z posadowieniem ścian budynku K. i Z. K. (w tym ściany z otworami) od granicy z działką inwestora w odległości mniejszej niż to przewidują przepisy prawa budowlanego (czemu obszerny fragment poświęcono w decyzji organu I instancji), a także ustalenia, czy okno, które pominięto w analizie wynikającej z § 13 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych znajduje się w pomieszczeniu przeznaczonym na pobyt ludzi. W ocenie NSA z analizy rysunku przesłaniania (pkt 1.2, Przekrój A-A) wynika, że dolna krawędź okna budynku państwa K. (które pominięto w analizie) znajduje się zaledwie 30 cm ponad poziomem posadzki (128,09), natomiast poziom posadzki kolejnej kondygnacji znajduje się 1,6 m nad poziomem gruntu. Należy zatem rozważyć, czego WSA nie dokonał, czy organ zasadnie przyjął, że pomieszczenie o takiej wysokości mieści się w pojęciu pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi, a zatem czy może stanowić podstawę do wyliczeń przesłaniania w związku z treścią §13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zadaniem organu II instancji było, w razie powzięcia wątpliwości co do tej kwestii, nie tylko wskazanie wątpliwości, lecz przede wszystkim jednoznaczne wykazanie z czego wątpliwość taka wynika, a następnie podjęcie własnej analizy powyższej kwestii. Dopiero potwierdzenie tej wątpliwości przez zakwestionowanie konkretnej okoliczności faktycznej sprawy dawałoby podstawę do rozważenia, czy wymaga ona przeprowadzenia nowego dowodu, a dopiero w dalszej kolejności rozważenia ewentualnego zastosowania art. 138 § 2 Kpa. Dlatego NSA uznał za co najmniej przedwczesne zaakceptowanie przez sąd stwierdzenia organu odwoławczego, że w tych okolicznościach należy ponowić postępowanie oraz że niezbędne będzie dokładne zbadanie, po uzupełnieniu materiału o odpowiednie analizy, czy projektowana inwestycja spełnia wymogi § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Jak ocenił NSA wskazane wątpliwości nie mogły być podstawą uchylenia się przez organ II instancji od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Organ II instancji doszedł do przekonania, że wątpliwości które wykazał powodują konieczność ponownego wszechstronnego przeanalizowania sprawy, nie wskazał jednak jakie czynności dowodowe miałyby być w sprawie wykonane. Zaskarżonemu wyrokowi trafnie zatem zarzucono niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 2 Kpa. NSA nie oceniał zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 4 Kpa uznając, że sąd I instancji kwestii tej nie przesądził podkreślając kasacyjny charakter decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 Kpa. Nie znalazł też podstaw do rozpoznania zarzutów naruszenia prawa materialnego (art. 34 ust. 1 Prawa budowlanego, czy też § 271 ust. 1 i § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia) wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 138 § 2 Kpa. Wojewódzki Sąd Administracyjny, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu. Obecne rozpoznanie skargi na decyzję Wojewody P. z [...].02.2010 r. ma miejsce po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny (i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania) wyroku tutejszego sądu z 09.09.2010 r. w sprawie II SA/Bk 257/10 oddalającego skargę P. B. – U. "B." na tę decyzję kasacyjną Wojewody. Z mocy art. 190 zd. 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sens przytoczonego przepisu jest taki, że sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia, a jest związany wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez NSA. Związanie dokonaną wykładnią ma szeroki zakres, nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez NSA (T. Woś "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", s 577). Od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa sąd pierwszej instancji może odstąpić jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez NSA, jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez NSA, zmienił się stan prawny (vide wyroki: NSA z 27.10.2010 r., I OSK 976/10, WSA w Gdańsku z 02.03.2011 r., I SA/Gd 92/11, WSA w Warszawie z 09.12.2010 r. w sprawie VIII SA/Wa 918/10, NSA z 05.11.2010 r., II GSK 861/09 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej jako CBOSA). W sprawie niniejszej zmianie nie uległ ani stan faktyczny sprawy, ani stan prawny, co mogłoby skutkować odstąpieniem obecnie orzekającego sądu od zaprezentowanej wykładni prawa dokonanej w niniejszej sprawie przez NSA w wyroku z 08.07.2011 r. Z uwagi na to, że przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna Wojewody P., to zarówno w pierwszym orzeczeniu WSA (wyrok z 09.09.2010 r.), jak i w wyroku NSA z 08.07.2011 r. sądy skoncentrowały się przede wszystkim na ocenie prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 Kpa przy rozpoznaniu odwołania od decyzji Prezydenta Miasta z [...].11.2009 r. wydanej na podstawie art. 151 §1 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 Kpa po wznowieniu postępowania. Tym samym i dokonana przez NSA, wiążąca obecnie orzekający sąd, wykładnia przepisów prawa dotyczy głównie treści powyżej wskazanego przepisu art. 138 § 2 Kpa. Oceniając ponownie (w niniejszym postępowaniu) decyzję Wojewody P. z [...].11.2009 r., przy uwzględnieniu stanowiska NSA, należy uznać, że została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 Kpa w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania. Przepis ten miał następującą treść: organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powtórzyć trzeba za NSA, że przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w trybie art. 138 § 2 Kpa jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ drugoinstancyjny i niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia tego przepisu. Zarówno doktryna, jak i judykatura są w tej mierze zgodne (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Warszawa 2009, s. 493 oraz wyroki WSA w Warszawie z 13.01.2011 r., IV SA/Wa 1934/10, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 01.12.2010 r., II SA/Go 823/10 oraz WSA w Gdańsku z 1412.2010 r., I SA/Gd 982/10 – dostępne w CBOSA). Istotą postępowania odwoławczego jest zasada ponownego merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Zatem z zasady organ ten winien orzec po ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy (co czyni na skutek wniesionego odwołania) w sposób określony w art. 138 § 1 Kpa. Natomiast decyzję kasacyjną, opartą na podstawie art. 138 § 2 Kpa, może podjąć wyłącznie w sytuacji szczególnej. W tym miejscu wskazać należy, że art. 138 § 2 Kpa został zmieniony przez art. 1 pkt 21 ustawy z 03.12.2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 z późn. zm.). W stanie prawnym obowiązującym do 10.04.2011 r. mógł zostać zastosowany, gdy postępowanie wyjaśniające powinno być ponownie przeprowadzone w całości lub znacznej części, a w stanie prawnym obowiązującym od 11.04.2011 r. "gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zarówno przed zmianą, jak i obecnie przekazując sprawę organowi I instancji organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Poprawność zaskarżonej decyzji Wojewody z 12.02.2010 r. należy oceniać według stanu prawnego i faktycznego obowiązującego w dacie jej wydania. Zgodnie z oceną prawną dokonaną przez NSA w sprawie niniejszej uznać należy, że zaskarżona decyzja została podjęta z naruszeniem wymogów art. 138 § 2 Kpa. Organ II instancji mając wątpliwości co do poprawności wniosków, do których doszedł organ I instancji w oparciu o zgromadzony materiał – nie rozważył możliwości samodzielnej oceny tego materiału po jego ewentualnym uzupełnieniu w zakresie tych wątpliwości. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 136 Kpa (przepis ten nie został zmieniony) organ odwoławczy może sam przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające lub zlecić uzupełniające postępowanie organowi I instancji. Wybór w pełni pozostawiony został organowi odwoławczemu, który jednak powinien kierować się dążeniem do pełnej realizacji prawdy obiektywnej. Wojewoda P. bez analizy obowiązku ewentualnego uzupełnienia postępowania dowodowego przedwcześnie skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, a podjętego rozstrzygnięcia nie uzasadnił w sposób przekonujący, w szczególności nie wskazał jakie czynności dowodowe należy przeprowadzić. W tym przedmiocie skład orzekający powołuje się na ocenę dokonaną w wyroku NSA, który zawiera dokładną analizę wątpliwości organu II instancji i wskazuje możliwości procesowe ich usunięcia, oceniając że "wskazane wątpliwości nie mogły być podstawą uchylenia się przez organ II instancji od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy". Co za tym idzie – zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 Kpa. Skutkowało to jej uchyleniem. Rozpoznając ponownie odwołanie małżonków K. od decyzji Prezydenta Miasta z [...].11.2009 r. dokona organ odwoławczy jej kontroli instancyjnej z uwzględnieniem oceny prawnej zawartej w wyroku NSA z 08.07.2011 r. oraz w niniejszym wyroku. Przy tym weźmie pod uwagę zmianę treści art. 138 § 2 Kpa i swoje obowiązki wykona obecnie z uwzględnieniem nowego brzmienia przepisu. Oceni czy decyzja I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W sytuacji negatywnej odpowiedzi na te zagadnienia uprawnione będzie orzeczenie w oparciu o przepis art. 138 § 1 Kpa. Jedynie odpowiedzi pozytywne mogą skutkować wydaniem decyzji kasacyjnej. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. W pkt 2. wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a. o niemożliwości wykonania decyzji w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku. W pkt 3. zasądzono zwrot kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego na podstawie art. 200 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).