II GSK 2160/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 611/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., 2. zasądza na rzecz "G." Spółki z o.o. w W. od Dyrektora Izby Celnej w K. 470 (czterysta siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 3 lipca 2013 r. , sygn. akt III SA/Gl 611/13, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]), utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. (błędnie oznaczoną w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji datą "13 lipca 2011 r."), o cofnięciu skarżącej spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: W lokalu "[...]" w Z. przy ul. C., stanowiącym punkt gier na automatach o niskich wygranych skarżąca spółka, w ramach udzielonego jej zezwolenia, eksploatowała automat do gier o niskich wygranych HOT Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. Rejestracja automatu została dokonana na podstawie opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 7 kwietnia 2008r. W dniu 20 stycznia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B.-B. przeprowadzili kontrolę tego lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W drodze eksperymentu dokonanego podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych odtworzono możliwość gry na automacie, w trybie rzeczywistego działania automatu, celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono możliwość zawierania zakładów w stawce wyższej niż określona w art. 2 ust. 2 b) ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity : DZ.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a obecnie w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych). Powyższą okoliczność potwierdziła również opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. sporządzona w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, w którym zajęto m.in. przedmiotowy automat. Opinia ta została dopuszczona przez organ w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy administracyjnej. W opinii tej biegły stwierdził również, że oprócz obstawienia stawki wyższej (do 10 zł) niż dopuszczalna (do 0,50 zł) istnieje także możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 60 zł. Ponadto biegły wskazał, że przez wycięty w obudowie otwór możliwy jest dostęp do przełączników na płycie logicznej, przełączniki te służą do ustawień serwisowych automatu, pozwalają również na aktywację/dezaktywację funkcji Hi-Lo oraz zmianę szybkości przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w B.-B. uznał, że wskazany automat do gry nie spełnia warunków jego rejestracji i dlatego decyzją dnia [...] czerwca 2011 r. cofnął rejestrację tego automatu, wskazując w podstawie prawnej decyzji art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 144 ustawy o grach hazardowych oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że stan rzeczywisty przedmiotowego automatu ustalony w toku postępowania jest niezgodny z warunkami rejestracji, bowiem urządzenie to umożliwia grę za stawki wyższe niż przewidziane w obowiązujących przepisach. Przyjmując taką ocenę, Dyrektor Izby Celnej za niezasadne uznał stanowisko strony, że tylko biegły z jednostki badającej wskazanej przez Ministra Finansów jest kompetentny do wyrażania opinii w sprawie. Zdaniem organu odwoławczego, dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Taką samą moc dowodową należy bowiem przypisać opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Organ wskazał, że również funkcjonariusze celni są uprawnieni na mocy art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd I instancji oddalając skargę spółki [...] wskazał, że z treści art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych wynika, iż do działalności podjętej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Według WSA w G., organ odwoławczy powołał w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji prawidłowe przepisy, tj. art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu a także art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (zamiast art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych) określający aktualne warunki, jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Zdaniem Sądu I instancji, z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono w niej, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona, jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Według Sądu, dowody te były dla organu wystarczające do stwierdzenia, że naruszony został art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co z kolei stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 tejże ustawy. Sąd I instancji zaakcentował, że nie bez znaczenia w tej sprawie jest również fakt, że wycięty otwór w obudowie świadczy o możliwości ingerencji w systemy automatu a spółka do dnia kontroli nie założyła własnej plomby, a następnie nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. Odnosząc się do mocy dowodowej opinii biegłego sądowego, WSA w G. stwierdził, że opinia ta, pomimo że została sporządzona na potrzeby prowadzonego równolegle postępowania karno-skarbowego, w świetle art. 181 i art. 197 ustawy z dnia 29 lipca 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749, dalej: Ordynacja podatkowa), mogła być wykorzystana w tym postępowaniu, jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany. Sąd I instancji nie zakwestionował również uprawnień funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i zaakceptował wywody organu, że w ramach przedmiotowej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, co wynika z art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. WSA w G. nie doszukał się również naruszenia prawa materialnego, w tym najpierw art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a później - od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Według Sądu, organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji, przepis § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego, przy czym uwagi te – zdaniem WSA w G. - należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b ustawy o grach hazardowych. Z tych względów WSA w G. nie podzielił stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji. Uwzględniając powyższe, WSA w G. stwierdził, że zarówno organ I instancji jak i organ odwoławczy nie były zobowiązane przed wydaniem decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie odpowiednio: § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. i art. 23b ustawy o grach hazardowych. Według Sądu I instancji, skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami, wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń, co do ich rzetelności i prawidłowości, to nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka "[...]". Zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. Naruszenie następujących przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 3 § 1 p.p.s.a., przejawiające się w nienależytej kontroli Sądu pierwszej instancji nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu prawa materialnego, b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości, pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280), art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 Ordynacji podatkowej, w sposób opisany szczegółowo w skardze, c) art. 151 p.p.s.a., polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona; II. Naruszenie prawa materialnego, to jest § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może w postępowaniu o cofnięcie rejestracji wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, podczas gdy z powyższych przepisów wprost wynika, że stwierdzenie, iż automat nie spełnia warunków określonych w ustawie w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje. Postępowanie przed NSA nie polega na ponownym rozpoznania sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. W sprawie, skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Chodzi mianowicie o charakter i prawny walor - w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji - dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obecnie art. 23b ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu). W tym względzie, Sąd I instancji uznał, że faktyczna podstawa decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być oparta na przeprowadzonym w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do jej wydania, dowodzie z wymienionego badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej. W sytuacji bowiem, gdy na istotną w sprawie okoliczność, a mianowicie niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, organ dysponował korespondującymi ze sobą dowodami z wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, to zbędne było, według WSA w G., przeprowadzanie badań tego samego automatu przez jednostkę badającą. W konsekwencji, podważając zasadność stanowiska strony o obligatoryjnym charakterze wskazanego dowodu w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że rezultat przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli zgodności z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. wydanej w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uznać należy za nieprawidłowy. Wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach konsekwentnie i jednolicie prezentuje pogląd, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11; sygn. akt II GSK 1262/11; z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 610/12; z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1556/11; II GSK 1621/11; II GSK 1622/11; II GSK 1148/11; II GSK 1754/11; II GSK 1275/11; II GSK 1556/11; II GSK 1529/11; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 236/12, z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 139/120, z dnia 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 578/12; z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt. II GSK 513/13; z dnia 17 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1253/13 i II GSK 1327/13 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Stanowisko WSA w G. w odniesieniu do spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii waloru prawnego dowodu z badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie, również kwestii dotyczącej faktycznych podstaw decyzji administracyjnej wydanej w tym postępowaniu, nie uwzględnia tego kierunku wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier, który zaprezentowany został w przywołanych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r., o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11, i który zapoczątkował kształtowanie się konkretnej linii orzeczniczej tego Sądu w przywołanych kwestiach, tj. odnośnie do zasad i warunków stosowania instytucji cofnięcia rejestracji automatów do gier. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie pogląd prawny wyrażony w uzasadnieniach przywołanych wyroków w pełni podziela. Odnosząc się do spornego zagadnienia prawnego wskazać należy, że w świetle § 7, § 8 ust. 3 pkt 1 lit. b), d), e), § 9 ust. 1 i 2 oraz § 10 ust.1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, dopiero po uzyskaniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określony podmiot może się ubiegać o umożliwienie eksploatacji konkretnych urządzeń. Mechanizm funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych, które mają być eksploatowane w ramach udzielonego zezwolenia podlega więc weryfikacji w istocie dopiero podczas odrębnej procedury związanej z wydaniem poświadczenia rejestracji automatu o niskich wygranych. Na tym etapie, w sposób kompleksowy dokonuje się sprawdzenia urządzenia i ocenia się je pod kątem przesłanek z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 ust. 2b) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dopiero treść decyzji, tj. odmowa wydania lub wydanie poświadczenia rejestracji rozstrzyga, czy określone urządzenie spełnia wymagania definicji "gry na automacie o niskich wygranych". Należy mieć przy tym na uwadze, że poświadczenie rejestracji stwierdza nie tylko uprawnienie określonego podmiotu do eksploatacji konkretnego urządzenia, ale potwierdza także, że urządzenie to funkcjonuje prawidłowo. Stwierdzenie zatem nieprawidłowości funkcjonowania takiego urządzenia jako czynność negująca treść poświadczenia rejestracji wymaga ustalenia, co właściwie się neguje (por. Przemysław Kwaśniewski, Sebastian Żurek, Zarys wybranych aspektów problematyki definicji "gry na automacie o niskich wygranych", Przegląd Prawa Publicznego 9/2013 str. 23 i nast.). Na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, poświadczenie rejestracji jest wydawane na podstawie badania jednostki badającej (v. m.in. art. 23a ust.3 ustawy o grach hazardowych). Podobna konstrukcja była wprowadzona w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W § 7 tego aktu wykonawczego wskazano, iż podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu prawnego. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Podstawą rejestracji automatu mógł być zatem tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże - cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te ostatnio wymienione dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji, jest możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Uwzględniając powyższe, brak jest zatem podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie § 14 ust. 4 wymienionego rozporządzenia - "może zażądać przeprowadzenia [...] badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowi jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych, a nie obowiązku. Przedstawione stanowisko oraz przywołane w jego uzasadnieniu argumenty, w zakresie odnoszącym się do spornej kwestii, nie tracą na swojej aktualności również na gruncie niniejszej sprawy (zaskarżona decyzja wydana została w dniu 27 grudnia 2012 r.), jeśli - w związku z treścią art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) - odniesie się je do odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym tą nowelizacją. Z art. 11 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych, w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej (czyli ustawy o grach hazardowych), zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 14 ustawy nowelizującej, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Jak już wspomniano, z art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji zachowują ważność m.in. do czasu ich cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Ostatnio wspomniany przepis stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z uwagi na to, nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W okolicznościach określonych w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ jest więc zobowiązany do przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 tej ustawy, zwłaszcza że - jak wynika z art. 23a ust. 3 ustawy - naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Podsumowując dotychczasowe rozważania, stwierdzić trzeba, że ponieważ w sprawie administracyjnej będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie przeprowadzono dowodu z opinii/badania kontrolnego upoważnionej jednostki badającej, a Sąd I instancji przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie należy uznać, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a zarzuty skargi naruszenia przepisów postępowania uzasadniają uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd pierwszej instancji zobowiązany będzie uwzględnić przedstawione powyżej argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną, odnoszące się do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Koszty postępowania kasacyjnego zasądzone od organu na rzecz skarżącej spółki w wysokości 470 złotych obejmowały: wpis od skargi kasacyjnej – 250 złotych, opłatę kancelaryjną za odpis wyroku z uzasadnieniem – 100 złotych oraz 120 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej spółki, będącego adwokatem (§ 18 ust 1 pkt 2 b) w zw. z § 18 ust 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (....) (Dz. U. Nr 163, poz.1348 ze zm.).